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于麗萍律師的著作《HR勞動(dòng)爭(zhēng)議經(jīng)典管理案例》第二部分--招聘中的風(fēng)險(xiǎn)管理

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文稿正文（上下滑動(dòng)查看）：

公司管理中有個(gè)誤區(qū)，就是往往過分看重解聘，而輕視招聘。
比如總覺得解聘不賠錢就萬事大吉了，招聘時(shí)卻往往抱著先招進(jìn)來看看，不行及時(shí)分手的心態(tài)。
然而隨著信息流通越來越快，法律普及速度飆升，員工對(duì)法律越發(fā)熟悉，加上勞動(dòng)爭(zhēng)議免訴訟費(fèi)，遇到問題，想跟勞動(dòng)者和解都很難。
所以，與其揚(yáng)湯止沸，不如未雨綢繆。
將問題，與“問題員工”擋在招聘環(huán)節(jié)，將風(fēng)險(xiǎn)拒之門外。
本期將從招聘啟事、offer發(fā)放、入職手續(xù)、及入職培訓(xùn)等環(huán)節(jié)中容易出錯(cuò)的地方，結(jié)合案例為大家提供指導(dǎo)。

開年以來，京東等名企大裁員信息層出不窮，與之相應(yīng)的是招聘需求也水漲船高。一邊要裁，一邊要招， 除了對(duì)招聘工作帶來了壓力，也更容易暴露招聘工作中潛藏的問題。
有些問題明明很常見，卻不容易發(fā)現(xiàn)。

首先講講招聘啟事中可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)。
某餐飲公司在網(wǎng)站發(fā)布信息招聘廚師，寫明了工作時(shí)間為10點(diǎn)至22點(diǎn)，兩人一班輪流上班，加班有足額加班費(fèi)。周某應(yīng)聘入職，1年后認(rèn)為該公司實(shí)際上班時(shí)間為9點(diǎn)至24點(diǎn)，遂起訴公司要求支付加班費(fèi)，并以拖欠加班費(fèi)為由解除勞動(dòng)關(guān)系，要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
審理機(jī)關(guān)認(rèn)為周某雖難以對(duì)加班進(jìn)行舉證，但根據(jù)公司招聘啟事中的工作時(shí)間和公司未辦理綜合工時(shí)制備案的事實(shí)，推定周某實(shí)際存在加班情況，因此支持了周某的訴求。
本案企業(yè)需要準(zhǔn)備的證據(jù)是考勤表、工資支付記錄、倒休等其他相關(guān)記錄，并由員工本人簽字確認(rèn)，以證明周某沒有加班或加班已倒休，方能勝訴。
可見招聘啟事要盡量避免硬性規(guī)定，如待遇要用區(qū)間形式表示，考勤、休假等管理制度均釋為依照國家法律規(guī)定辦理等，以防增加企業(yè)應(yīng)訴的風(fēng)險(xiǎn)。
若企業(yè)實(shí)行綜合工時(shí)制，要按規(guī)定程序備案。

其次要注意的是錄用通知書的法律效力。
在上海發(fā)生過一個(gè)案子：原在深圳工作的鄭女士因朋友介紹應(yīng)聘上海某公司并收到offer，郵件里詳述了鄭某辦理入職手續(xù)的流程及入職條件，鄭女士按照要求提交材料后辭職前往上海，之后公司卻沒了消息，經(jīng)多番打聽才知道因?yàn)閛ffer中有一個(gè)入職條件選項(xiàng)：是否擔(dān)保3年內(nèi)保持單身，鄭女士選擇了否，所以企業(yè)不想錄用她了。

實(shí)踐中企業(yè)發(fā)放offer后想反悔的事情很常見，只覺得沒有建立勞動(dòng)關(guān)系就沒有風(fēng)險(xiǎn)。
offer是單位發(fā)出的要約，按照《合同法》規(guī)定，要約自送達(dá)被要約人即勞動(dòng)者時(shí)就已生效，在勞動(dòng)者確認(rèn)后企業(yè)不可單方面撤銷，若反悔就要承擔(dān)締約過失的違約責(zé)任，這種情況下不是打勞動(dòng)官司，而是合同官司，不是勞動(dòng)仲裁，而是直接法院起訴。
所以后來鄭女士將公司告上法庭索取經(jīng)濟(jì)賠償與精神損失撫慰金。審理機(jī)關(guān)認(rèn)為上海公司郵件通知錄用，卻因鄭女士不愿承諾保持單身而違約，構(gòu)成就業(yè)歧視，應(yīng)賠償鄭女士的損失。
錄用條件應(yīng)在面試時(shí)把握，本案中企業(yè)最不該的就是在聘書中寫明歧視條款且選擇了違約。《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》第三條和第二十六至三十一條詳細(xì)規(guī)定了就業(yè)歧視的各種情形，在實(shí)操時(shí)可以查閱避免踩雷。

第三要注意入離職手續(xù)的完備。
有時(shí)候缺少必要的背景調(diào)查，發(fā)生糾紛時(shí)企業(yè)可能就無法維權(quán)。
某科技公司招聘王某任研發(fā)總監(jiān)，要求立刻上班。王某在辦理入職手續(xù)時(shí)稱1個(gè)月后才能拿到離職證明，所以出具承諾函：若因未離職導(dǎo)致法律責(zé)任，由其自行承擔(dān)?？萍脊居谑峭跄澈炗喠撕贤?。不久后公司收到傳票，王某原屬公司要求確認(rèn)與王某勞動(dòng)關(guān)系未解除，且因王某在其負(fù)責(zé)的投入幾千萬的研發(fā)項(xiàng)目尚未完成時(shí)擅自離崗，要求王某及科技公司共同賠償因此受到的損失。
本案中王某出具的承諾函僅為雙方約定，不能對(duì)抗原屬公司的請(qǐng)求，所以科技公司仍要因未核查勞動(dòng)關(guān)系是否解除就與王某建立勞動(dòng)關(guān)系而承擔(dān)連帶責(zé)任。
實(shí)操中總會(huì)遇到無法提供離職證明的員工，比如本案，如果科技企業(yè)要求王某出具的承諾函中聲明已與原單位解除勞動(dòng)關(guān)系，或者在入職說明書中寫明勞動(dòng)關(guān)系已解除，就可以王某欺詐為由要求免于承擔(dān)責(zé)任。
還可以在入職前進(jìn)行背景調(diào)查，尤其聘用高級(jí)管理人員時(shí)，不僅可以防止本案中的情況，也可以防止因勞動(dòng)者的競(jìng)業(yè)限制或培訓(xùn)協(xié)議而成為被告，還能考察勞動(dòng)者的崗位勝任力，一舉多得。

最后要注意，單位要求勞動(dòng)者提供擔(dān)保屬知法犯法
褚某被某家美容院錄取，入職時(shí)被要求繳納200元購買工卡，并約定費(fèi)用在褚某轉(zhuǎn)正以后返還，但如果提前離職則視為自動(dòng)放棄報(bào)銷工卡費(fèi)的權(quán)利，褚某表示同意。后因褚某業(yè)績(jī)連續(xù)3個(gè)月排名最后，美容院將其辭退并拒絕褚某回購工卡的請(qǐng)求。褚某于是將美容院訴至仲裁委最終獲得支持。
《合同法》第九條有規(guī)定，用人單位不得以擔(dān)?；蚱渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物，并在第四十八條明確了違反規(guī)定的應(yīng)返還財(cái)物并給予用人單位處罰。
很多用人單位為了維護(hù)自身利益就要求員工提供某些擔(dān)保，但這種行為很容易導(dǎo)致本案中的應(yīng)訴風(fēng)險(xiǎn)。
如果一定要收取工本費(fèi)，改為在獎(jiǎng)金中扣除部分費(fèi)用作為工卡費(fèi)等方式，在工資支付明細(xì)表中明確標(biāo)注請(qǐng)員工簽字同意就可避免。
實(shí)務(wù)中，還存在參加入職培訓(xùn)的員工中途消失，一段時(shí)間后，單位被消失的員工起訴，要求支付工資、補(bǔ)償金之類的情況。很多企業(yè)為避免該類情形就與勞動(dòng)者約定，入職培訓(xùn)期間發(fā)生曠工、遲到、早退的，視為放棄培訓(xùn)期間的工資，并按自動(dòng)離職處理，但是法律對(duì)此的規(guī)定是，用人單位可以約定不發(fā)曠工期間的工資卻不能扣罰其他工資，因此并不能避免支付補(bǔ)償金的風(fēng)險(xiǎn)。比較穩(wěn)妥的做法是約定培訓(xùn)期曠工、遲到、早退屬于不符合錄用條件的行為，以此為由解除勞動(dòng)關(guān)系。