於興中

康奈爾大學(xué)法學(xué)院Anthony W.and Lulu C.Wang中國法講席教授

杭州師范大學(xué)、西北政法大學(xué)特聘教授

• 壹

四十年在歷史的長河中只不過是稍縱即逝的一瞬間，甚至可能連一瞬間都算不上。但在改革開放以來的中國，四十年卻意味著一日千里，翻天覆地，碩果累累。

法學(xué)的進(jìn)展歷來保守，但1978年之后法理學(xué)界也發(fā)生了令人振奮的變化。改革初期關(guān)于人治與法治、法律與政策、法的階級性和社會(huì)性、法的繼承性等大討論順理成章地鼓舞學(xué)者們對“法”這一文化社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行深度反思。

在一種求真、求實(shí)、開放、好學(xué)的氛圍中，法律人暢所欲言，各抒己見，著書立說，為繁榮和發(fā)展中國法理學(xué)做出自己的貢獻(xiàn)。

從法辨、法律面前人人平等、權(quán)利本位論，到走向權(quán)利的時(shí)代、為了人的尊嚴(yán)；從送法下鄉(xiāng)，到超越比利牛斯山，從法律思維和法律方法，到法律文化和法律解釋，從法律學(xué)說到法律哲學(xué)，從法律修辭、法律文化到漢語法學(xué)論綱，翻開四十年的華章，開卷有益，掩卷亦有益。

四十年前法學(xué)學(xué)術(shù)雜志不過幾本，編輯屈指可數(shù)。

今天，有的法學(xué)學(xué)術(shù)大刊已經(jīng)出版了200多期，精英雜志層出不窮，法理學(xué)專業(yè)期刊也都成績斐然。各種有關(guān)法理學(xué)問題的會(huì)議、學(xué)術(shù)講座、論壇，以及由學(xué)生主導(dǎo)的研習(xí)會(huì)如雨后春筍。法理學(xué)書籍的譯介，盡管有些翻譯質(zhì)量并不是非常理想，但也空前繁榮。

法律、法學(xué)出版界近年來出版的譯著，已經(jīng)數(shù)不勝數(shù)；而且語種的選擇上也呈現(xiàn)出多樣化的局面，除英日德法等主要語種來源，甚至還有阿拉伯語文獻(xiàn)。

就研究人員而言，現(xiàn)在全世界研究法理的人加起來都沒有中國的隊(duì)伍這樣壯大。一大批非常優(yōu)秀的中青年學(xué)者正在崛起。這些學(xué)者大都接受過良好的學(xué)術(shù)研究的訓(xùn)練，尊重學(xué)術(shù)規(guī)范和寫作規(guī)范，具有敏感的學(xué)術(shù)觸角，開闊的視野和較強(qiáng)的語言能力。他們知識(shí)結(jié)構(gòu)合理，經(jīng)驗(yàn)相當(dāng)豐富，更重要的是他們重視新興的研究方法，并不斷調(diào)整自己的研究領(lǐng)域和方法，而且自覺性和熱情非常高。

四十年前法理學(xué)研究的范圍和問題都極為有限。

今天，中國法理學(xué)界關(guān)注和研究的重點(diǎn)和熱點(diǎn)基本上已和世界同步。法理學(xué)的名稱從“馬克思主義關(guān)于國家與法的理論”或者“國家與法的理論”發(fā)展為“法學(xué)基礎(chǔ)理論”，而定于“法理學(xué)”，進(jìn)而有了《法理學(xué)初階》《法理學(xué)進(jìn)階》的區(qū)分。

這一變化反映了法理學(xué)界自身在學(xué)科地位、研究視域、理論探索等方面取得的積極進(jìn)展。更為重要的是，法理學(xué)，這門在很多國家僅僅是高年級選修課的理論課，在中國卻具有統(tǒng)御法律諸學(xué)科的地位。

法理學(xué)中的各個(gè)流派、各種重要問題，在中國的語境下，都有了新的呈現(xiàn)。自然法學(xué)、分析法學(xué)、社會(huì)法學(xué)及歷史法學(xué)這四大流派，在當(dāng)今中國已經(jīng)都能找到自己的歸宿。異軍突起的批判法學(xué)、女性主義法學(xué)，法律與文學(xué)、法律與社會(huì)等，也在中國落地生根。

法學(xué)研究中的一些精細(xì)的地方，都有學(xué)者問津，比如可辯駁推理、論題學(xué)、法律地理學(xué)，以及算法規(guī)制等等。不僅法理學(xué)者，還有和法理學(xué)關(guān)聯(lián)密切的社會(huì)科學(xué)和人文學(xué)科，以及部門法學(xué)，諸如法律人類學(xué)、法律心理學(xué)、法律語言學(xué)等領(lǐng)域的學(xué)者們都做出了不同的貢獻(xiàn)。

四十年來的法理學(xué)發(fā)展全面完成了從形式到內(nèi)容的脫胎換骨。

從本體論的角度看，法理學(xué)對法的本質(zhì)和法的作用給出了全新的界定，從階級斗爭的工具轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)改革和建設(shè)的規(guī)范框架，從機(jī)械的單向度非此即彼的定義轉(zhuǎn)向更接近真實(shí)的多向度的包容性的定義，從法的階級性轉(zhuǎn)向法的社會(huì)性、文化性、歷史性和科學(xué)性兼容的豐富性。

從認(rèn)識(shí)論和方法論的角度看，摒棄了意識(shí)形態(tài)主導(dǎo)下的教條主義，接納了分析、綜合、解釋、解析等普遍使用的法律方法。從價(jià)值論的角度看，公正、平等、權(quán)利、法治這些價(jià)值不僅是法學(xué)教材里的核心概念，而且已經(jīng)深人人心，深刻地鐫在法制史上。

從目的論來看，法理學(xué)的研究已經(jīng)不僅僅服務(wù)于政策和形勢，而且已成為獨(dú)立的探究法自身問題的學(xué)科。

• 貳

對于任何現(xiàn)狀的看法都是見仁見智的事。我的觀察主要著眼于以下幾個(gè)方面：

首先，過去四十年、七十年甚至一百年來，中國法學(xué)界好幾代人的艱辛努力使中國的法學(xué)研究從無到有，迂回曲折，最終達(dá)到了一定的水平。

雖然我們不能說，中國的法學(xué)界已經(jīng)成為世界法壇的中流砥柱，但我們的法學(xué)研究積淀已經(jīng)相當(dāng)豐富。法理學(xué)是我們借鑒自西方的一門學(xué)問。由于語言的限制，我們至今還沒有同其他各國的學(xué)者進(jìn)行深度交流的能力。

但我們對這一門學(xué)問已經(jīng)有了廣泛而深人的了解。更重要的是，恰恰就是因?yàn)槲覀冊谶^去對歐美法學(xué)的依附和移植，使我們對法理學(xué)這樣一門學(xué)問自身的問題和研究方法有了比較翔實(shí)的了解。

關(guān)于法理學(xué)基本問題的研究、權(quán)利哲學(xué)的研究、法律解釋學(xué)、法律推理、法律論證和法律方法的研究，這些都為法理學(xué)研究的自主性打下了良好的基礎(chǔ)，保證了我們的法理學(xué)研究有自己的內(nèi)容和疆域，使其不再滄為政治學(xué)的附庸或法律政策的詮釋學(xué)。

其次，四十年來法理學(xué)者的努力不僅僅停留在從西方引進(jìn)理論資源的層面上。

從事西方法理學(xué)研究的畢竟是少數(shù)人，更多的學(xué)者所關(guān)心的是如何把理論與實(shí)踐相結(jié)合，用理論指導(dǎo)中國的法律實(shí)踐，用中國的法律實(shí)踐充實(shí)理論研究。中國在過去四十年的改革中，產(chǎn)生了不少值得研究的法律實(shí)踐。

這些實(shí)踐的成果被證明在現(xiàn)實(shí)生活中是行之有效的，它是無數(shù)聰明人和實(shí)踐者的智慧結(jié)晶，值得研究推廣。這顯然是發(fā)展具有中國特色的法理學(xué)的一個(gè)重要淵源。

“法理”這個(gè)概念的提出，以及從人權(quán)體系、法律體系、法治體系等系統(tǒng)的角度看待中國法理學(xué)的任務(wù)和特色，都是在總結(jié)中國過去四十多年，甚至更長時(shí)間法治建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)，而且試圖把這些經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)化。這樣一種做法，在現(xiàn)在的背景之下，是非常必要，非常及時(shí)的。

再次，重新深人理解馬克思主義法學(xué)的生命力和它的重要性。

改革開放以來，法理學(xué)者們對傳統(tǒng)的法理學(xué)學(xué)問也給予了足夠的敬重，摒棄了維辛斯基的階級斗爭工具論，強(qiáng)化了法在經(jīng)濟(jì)建設(shè)和維護(hù)社會(huì)正義方面的作用，進(jìn)一步全面理解馬克思主義法學(xué)關(guān)于法律是自由的體系化的思想、關(guān)于人類解放的宏偉目標(biāo)以及對于資本主義的深刻批判。

同時(shí)，改革開放以來對馬克思主義法學(xué)的重新認(rèn)識(shí)也更加重視馬克思主義法學(xué)的體系及其重要組成部分的研究，立足于中國現(xiàn)實(shí)，深人理解馬克思主義法學(xué)原典，吸收世界各國，包括西方馬克思主義法學(xué)研究的成果及受馬克思主義啟發(fā)而發(fā)展起來的左派學(xué)者的研究成果。

復(fù)次，重新解讀中國法律傳統(tǒng)，在儒、道、法各家文化遺產(chǎn)中尋找法理學(xué)的資源，以期發(fā)展中國的法理學(xué)。

儒、道、法三家法律思想史方面的研究成果卓著，有關(guān)于三家法律思想的單項(xiàng)或者匯總研究，有關(guān)于某個(gè)思想家法律思想的詮釋或淺注，也有關(guān)于某項(xiàng)傳統(tǒng)法律制度的闡釋與評介等。重新解讀傳統(tǒng)就意味著要對現(xiàn)有的解釋的全面了解。

一部集中國各種法律思想和流派的解釋和疏注將是重新解讀傳統(tǒng)的出發(fā)點(diǎn)。

對各種解釋的比較分析則會(huì)是更為深人的研究。而在世界法理學(xué)的背景下探究和發(fā)現(xiàn)什么是中國特色乃是重新解讀傳統(tǒng)的旨趣所在。就資源而論，天道神氣情、仁義禮智信、和諧中庸等這些都可以成為未來中國法理學(xué)的基本概念范疇，這方面的研究也在不斷得到重視。

這里另一個(gè)重要資源是全國各少數(shù)民族的法律傳統(tǒng)，以及各地的民間法。

最后，從社會(huì)科學(xué)、人文學(xué)科和自然科學(xué)的研究方法和研究成果中汲取營養(yǎng)，從而發(fā)展中國自己的法理學(xué)。

回顧法理學(xué)的發(fā)展史，但凡新流派的出現(xiàn)，新觀點(diǎn)的發(fā)表都有賴于借助法學(xué)以外的資源。

自然法學(xué)受到神學(xué)和哲學(xué)的影響自不待說，社會(huì)法學(xué)的出現(xiàn)端賴社會(huì)學(xué)研究方法的興起，而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、法律心理學(xué)、法律地理學(xué)等學(xué)科則完全是法學(xué)和其他學(xué)問之間的結(jié)合。

通過過去四十年的努力，中國法理學(xué)界已經(jīng)了解了相對成熟的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、法律心理學(xué)、法律人類學(xué)等學(xué)問。關(guān)于韋伯、涂爾干、哈貝馬斯和盧曼的研究也有長足的發(fā)展，產(chǎn)生了社會(huì)理論之法。

近年來，隨著數(shù)字時(shí)代、大數(shù)據(jù)時(shí)代、網(wǎng)絡(luò)時(shí)代、人工智能時(shí)代、區(qū)塊鏈時(shí)代的到來，法理學(xué)者們也在積極應(yīng)對這些新技術(shù)帶來的法律挑戰(zhàn)。

• 叁

不過，應(yīng)該指出的是，到現(xiàn)在為止，我們?nèi)匀粵]有在文化上可以稱為“中國的”法理學(xué)。

從地理概念的角度，法理學(xué)在哪里都是一樣的，它在日本的生命和在中國的生命并無本質(zhì)的不同。就像汽車、電視一樣，中國的汽車制造業(yè)和日本的汽車制造業(yè)在本質(zhì)上是一個(gè)東西，只不過在管理程序、生產(chǎn)流程及設(shè)計(jì)技術(shù)方面各有千秋。

在這個(gè)意義上來說，不能說中國沒有法理學(xué)。

我們今天談的權(quán)利、義務(wù)、正義、自由這些概念所構(gòu)成的學(xué)問就是法理學(xué)。這個(gè)不僅是中國有，日本也有，德國也有。盡管它的發(fā)源地是西方，但是我們可以拿過來用它。

但是，如果從文化的意義上來說，中國法理學(xué)應(yīng)是中國特有的，而不是日本的、德國的或者英國的。相對于德國的概念法學(xué)、英國的分析法學(xué)、美國的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)等，可以稱得上是中國法理學(xué)的特有理論或方法極少。中國學(xué)者，尤其是研究中國文化的學(xué)者和研究法律思想史的學(xué)者往往擅長研究歷史，對開發(fā)哲學(xué)概念沒有多大興趣。

然而，概念分析，這種并不是中國學(xué)者治學(xué)的最佳方法，卻是法理學(xué)的建構(gòu)必不可少的研究方法。在這個(gè)意義上說，我們目前還沒有可以被稱為“中國的”法理學(xué)。雖然，歸根到底，學(xué)術(shù)是個(gè)人的事情，但它也是一種公器，需要學(xué)界的共同努力。

這當(dāng)然也是一件曠日持久的事情，難以一蹴而就。

如前所述，中國在過去四十年的改革中，產(chǎn)生了不少值得研究的法律實(shí)踐。這顯然是發(fā)展具有中國特色的法理學(xué)的一個(gè)重要淵源。然而，不利的因素是，我們向來缺乏對理論的熱情，理論化能力不足。除了極個(gè)別的學(xué)者之外，絕大多數(shù)人不善于概念思維。這大概也與我們的實(shí)用思維、整體思維和模糊思維的傳統(tǒng)有關(guān)。

在我們的傳統(tǒng)中，對于某一事物的把握取決于親身親歷的經(jīng)驗(yàn)。而經(jīng)驗(yàn)本身極難分析呈現(xiàn)。這種認(rèn)識(shí)論上的缺陷既決定了我們的興趣，也限制了我們的能力。

因此，我們必須在對現(xiàn)實(shí)的概念化方面下功夫。

把握實(shí)踐中的問題，對現(xiàn)實(shí)的概念化，需要精確、清晰并符合邏輯的概念表達(dá)。由于概念范疇是對現(xiàn)實(shí)存在的抽象化，而現(xiàn)實(shí)存在是豐富多彩的，概念范疇便必然是千姿百態(tài)的。

但是在眾多的概念范疇中，有些起著決定或制約的作用，而另一些則只是從屬性的子概念或次概念。起決定作用的概念范疇為主要概念范疇，不起決定作用的范疇為次要概念范疇。

因此，首先要對各類概念進(jìn)行組織分類，并與同類研究進(jìn)行比較。概念和概念之間需要對比，對比之后才能看到有什么共同的東西是可以提煉的。比如中國古代的“德”的概念和羅馬人的“virtue”及希臘人的“arete”之間的異同。

然后，要評估概念的理論重要性。一個(gè)概念是否具有理論價(jià)值需要仔細(xì)評估。這需要相當(dāng)?shù)睦碚摴Φ缀蛯δ骋惶囟ㄑ芯款I(lǐng)域的扎實(shí)的把握，需要集眾人的智慧來共同完成。

當(dāng)一個(gè)概念被評估為具有理論重要性之后，就應(yīng)該以相應(yīng)的形式和風(fēng)格予以表達(dá)，布之于眾，接受學(xué)界的批評和考驗(yàn)。發(fā)表的學(xué)問，猶如廣告的學(xué)問，不可小覷。

一種文化、一種學(xué)術(shù)，乃至一個(gè)民族如果沒有或者失去了反思批判的能力，它的進(jìn)步將會(huì)是非常緩慢的。

在西方文化的發(fā)展史上，批判反思和發(fā)展創(chuàng)造對學(xué)術(shù)的生命具有同樣重要的意義。然而，人們對二者的態(tài)度卻是大不相同的。發(fā)展創(chuàng)造似乎永遠(yuǎn)都是正路，代表著學(xué)界的主流聲音；而批判反思卻總是在口誅筆伐的浪濤中沉浮，在不和諧的旋律中延續(xù)生命。

在傳統(tǒng)中國文化中，批判反思亦不是為人們所稱道的發(fā)展動(dòng)力。知識(shí)界至今尚未形成一個(gè)反思批判的傳統(tǒng)。人們習(xí)慣上還是從正面的角度回顧走過的歷程、點(diǎn)評某種思潮或品味某一本書。開展學(xué)術(shù)批評的良好風(fēng)氣仍有待于培養(yǎng)。這是發(fā)展中國法理學(xué)必不可少的一種路徑。

今天的中國正在經(jīng)歷著人類歷史上各個(gè)發(fā)展階段的融合與沖突。

前現(xiàn)代、現(xiàn)代、后現(xiàn)代，甚至后人類時(shí)代在中國都有不同程度的反映。這些不同階段緊密相連，而且存在明顯的沖突與矛盾，但并非水火不容。東西文明之間也并不是沒有對話的可能。把握好這些沖突之間的平衡是發(fā)展中國法理學(xué)的一個(gè)重要前提。

這意味著在一系列相互沖突的觀念、范式、側(cè)重點(diǎn)及方法中尋求和諧，諸如邏輯和經(jīng)驗(yàn)、規(guī)則與解釋、原則與利益、確定性與靈活性、正確答案與多樣選擇、自主與開放、統(tǒng)一與多元、歸納與演繹、點(diǎn)一線思維與多中心思維、專業(yè)化與大眾化、正式途徑與非正式途徑、人權(quán)與發(fā)展、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)、法律與道德、法律與其他社會(huì)現(xiàn)象的沖突等。

法理學(xué)的學(xué)說不可能是單一的和唯一的。很有可能產(chǎn)生于不同文明的多種知識(shí)系統(tǒng)的對話和融合。但是，直到現(xiàn)在，中國法學(xué)界極少有學(xué)者能夠和其他國家的法理學(xué)者進(jìn)行理論對話。其中的原因，除語言障礙之外，更重要的是我們的研究主要還是停留在譯介層面，還不是真正的研究。

發(fā)展中國法理學(xué)的一條途徑乃是真正地進(jìn)人西方法學(xué)的研究學(xué)界，同世界上的法理學(xué)同仁交流切磋。在譯介的基礎(chǔ)上參與討論，在全面理解的基礎(chǔ)上批判閱讀。并且，應(yīng)該摒棄那種基于中西現(xiàn)實(shí)差異而把西方法理學(xué)和中國法理學(xué)截然分開的機(jī)械唯物論。

事實(shí)上，當(dāng)今中國的法理學(xué)中使用的術(shù)語，絕大部分來自西方法理學(xué)；而關(guān)于中國法律實(shí)踐中出現(xiàn)的問題的討論也往往要借助于西方法理學(xué)中的概念、觀點(diǎn)、學(xué)說和方法。

在構(gòu)思中國法理學(xué)發(fā)展的未來時(shí)，我們所要考慮的可能不是一種，而是多種具有中國特色的法理學(xué)。有可能發(fā)展出一種宏大敘事的統(tǒng)攬式的大法理學(xué)（Great Jurisprudence，Major Jurisprudence)，比如真正意義上的中國馬克思主義法理學(xué)，儒、道、釋、法的法理學(xué)；也有可能發(fā)展出若干局部的、細(xì)碎的、專門的小法理學(xué)（Minor Jurisprudence)，比如德性法理學(xué)、大地法理學(xué)、調(diào)解法哲學(xué)、禮樂之治等。

一種具有中國特色的法理學(xué)有可能來自對傳統(tǒng)的挖掘，也有可能來自對法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。