目錄

引言

一、音樂作品的特殊性與“制作錄音制品法定許可”的正當(dāng)性

二、“制作錄音制品法定許可”與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境

三、音樂作品的特殊性與對錄制者權(quán)專有許可的限制

“制作錄音制品法定許可”是實(shí)體唱片時代的產(chǎn)物。如上文所述，其正當(dāng)性基礎(chǔ)在于制作和向公眾發(fā)行音樂作品表演的錄音制品是音樂作品傳播的主要渠道。進(jìn)入21世紀(jì)以來，互聯(lián)網(wǎng)迅速普及，它對音樂作品傳播的重要性并不亞于甚至在一些國家已經(jīng)超過了錄音制品。根據(jù)國際唱片業(yè)協(xié)會（IFPI）的統(tǒng)計，全球?qū)嶓w唱片的銷量持續(xù)下降，其收入在音樂市場的占比已降至34%，數(shù)字音樂（即通過網(wǎng)絡(luò)傳播的音樂）的銷售收入占比則超過了50%。在全球音樂市場排名前20的國家中，有15個國家的數(shù)字音樂銷售占比超過了實(shí)體唱片。其中，中國的情況尤其特殊，音樂市場96%的收入都來自于數(shù)字音樂，實(shí)體唱片的銷售收入占比僅為4%。既然“制作錄音制品法定許可”是為了在音樂傳播中體現(xiàn)文化多樣性，在網(wǎng)絡(luò)已成為傳播音樂主要媒介的情況下，該項法定許可是否也應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)時代得到延續(xù)？

（一）“制作錄音制品法定許可”在網(wǎng)絡(luò)時代的延續(xù)

筆者認(rèn)為，雖然音樂傳播的主要渠道正在發(fā)生變化，從錄音制品的發(fā)行轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)傳播（在我國這一過程已經(jīng)完成），但音樂作品主要依靠表演被欣賞的特性仍然存在。通過網(wǎng)絡(luò)傳播音樂，除了提供樂譜之外，就是傳播對音樂作品的表演，其方式也主要有三種。一是對音樂會、演唱會進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)時直播；二是網(wǎng)絡(luò)電臺、電視臺按照預(yù)定的時間表對音樂作品表演的錄音（以下簡稱“音樂錄音”）進(jìn)行傳送；三是提供音樂錄音的“交互式傳播”，也就是網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播或下載。在這三種方式中，前兩種與傳統(tǒng)電臺、電視臺對音樂會、演唱會的現(xiàn)場直播或按節(jié)目時間表播放錄音并無實(shí)質(zhì)性差異。由于它們屬于“線性傳播”，不可能成為多數(shù)人欣賞音樂的主要方式。第三種在網(wǎng)絡(luò)時代則最為重要。人們下載了音樂錄音之后，就可隨時通過計算機(jī)和手機(jī)等設(shè)備播放。隨著無線寬帶的普及、網(wǎng)速的提升和資費(fèi)的下降，人們還可以隨時隨地在線點(diǎn)播音樂而無需下載。因此，在網(wǎng)絡(luò)時代，對音樂錄音提供點(diǎn)播或下載將逐步取代錄音制品的發(fā)行，成為公眾欣賞音樂最為重要的渠道。

如果音樂作品權(quán)利人將前網(wǎng)絡(luò)時代給予錄音制作者的制作并發(fā)行錄音制品的專有許可，改為制作并提供音樂錄音點(diǎn)播或下載的專有許可，前述影響音樂文化多樣性的問題仍然可能出現(xiàn)。這樣一來，“制作錄音制品法定許可”的正當(dāng)性在網(wǎng)絡(luò)時代就同樣存在，但只有重新設(shè)計此項非自愿許可，使其適用于通過網(wǎng)絡(luò)傳播音樂錄音，這種正當(dāng)性才能得以體現(xiàn)。

美國早在1995年就通過了錄音數(shù)字表演權(quán)法（Digital Performance Right in Sound Recordings Act），將“制作錄音制品法定許可”延伸至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。根據(jù)修改后的法定許可，錄音制作者不僅可以將音樂作品錄制為錄音制品發(fā)行（即銷售實(shí)體唱片），還可以將錄音轉(zhuǎn)成數(shù)字格式并提供下載，以避免大量音樂作品的權(quán)利人發(fā)放音樂錄音下載的專有許可。2005年，時任美國版權(quán)局局長瑪麗貝斯·彼得斯在美國國會就音樂許可問題作證時指出：“采用自由放任式的方法，即給予每一名音樂版權(quán)人決定是否以及如何發(fā)放其音樂作品許可的完全自由，在目前的環(huán)境下風(fēng)險過大。”

美國版權(quán)法將“制作錄音制品法定許可”延伸至音樂錄音的下載之后，錄音制作者實(shí)際上很少利用該法定許可，即在不經(jīng)音樂作品權(quán)利人授權(quán)的情況下提供音樂錄音的下載，而是大多從音樂出版商（音樂作品版權(quán)的管理者）或其代理機(jī)構(gòu)直接獲得許可。但由于該項法定許可的存在，許可費(fèi)率的上限就是法定許可費(fèi)率，而且也不可能出現(xiàn)毫無意義的專有許可。

需要指出的是，修改后的此項“制作錄音制品法定許可”適用于將音樂作品的表演錄制為錄音制品并提供音樂錄音下載的行為，但不適用于提供該音樂錄音網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播的行為。這是因為，雖然提供音樂錄音的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播與下載均為交互式傳播，在我國同屬“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”規(guī)制的行為，但美國版權(quán)法沒有規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，提供下載屬于復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)的規(guī)制范疇，而提供網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播則屬于表演權(quán)規(guī)制的行為。美國音樂作品的作者或管理版權(quán)的音樂出版商基本都會將音樂作品的表演權(quán)交由三大音樂集體管理組織管理。而音樂集體管理組織對表演權(quán)的許可受到嚴(yán)格監(jiān)管。根據(jù)美國司法部與音樂集體管理組織達(dá)成的“合意令”（consent decree），音樂集體管理組織對任何尋求表演權(quán)許可的人，必須以相同的條件和費(fèi)率發(fā)放許可。換言之，音樂集體管理組織不可能就網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播發(fā)放專有許可。任何錄音制作者如欲提供音樂錄音的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播，都可以從音樂集體管理組織獲得相應(yīng)的表演權(quán)許可。

（二）網(wǎng)絡(luò)時代我國“制作錄音制品法定許可”的存廢選擇

對我國而言，在網(wǎng)絡(luò)時代究竟選擇廢止“制作錄音制品法定許可”還是在保留其精神的基礎(chǔ)上進(jìn)行重新設(shè)計，使之適于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，國外經(jīng)驗當(dāng)然值得參考，但首先應(yīng)當(dāng)以國情為依據(jù)。

“制作錄音制品法定許可”是為了維護(hù)和促進(jìn)音樂文化的多樣性，但其前提是音樂作品權(quán)利人的合法利益受到保護(hù)，也就是使其能夠從他人對音樂作品的利用中獲得合理回報。但現(xiàn)實(shí)情況是，一方面法定許可費(fèi)率過低，僅為“批發(fā)單價×版稅率3.5%×錄音制品制作數(shù)量”，另一方面，由于利用該項法定許可制作的錄音制品的數(shù)量完全由錄音制作者掌握，無論是音樂作品權(quán)利人還是承擔(dān)法定許可費(fèi)收轉(zhuǎn)職能的音樂集體管理組織——中國音樂著作權(quán)協(xié)會（簡稱“音著協(xié)”）都無從知曉。在缺乏監(jiān)督機(jī)制的情況下，錄音制作者瞞報復(fù)制數(shù)量、少交法定許可費(fèi)的現(xiàn)象非常突出，嚴(yán)重影響了音樂作品權(quán)利人的收入。當(dāng)創(chuàng)作者利益受損、激勵機(jī)制無以為繼時，創(chuàng)作動力就會下降，優(yōu)秀音樂作品的數(shù)量就將減少，音樂文化的多樣性就成了無本之木、無源之水。

進(jìn)入21世紀(jì)以來，網(wǎng)絡(luò)在我國迅速普及并成為音樂傳播的主渠道，但發(fā)展初期存在大量未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)傳播。音樂作品權(quán)利人和錄音制作者原先因?qū)嶓w唱片的盜版蒙受巨大損失，后又遭到了新興網(wǎng)絡(luò)盜版的沉重打擊，實(shí)體唱片業(yè)幾乎消亡。著作權(quán)法修改草案第一次征求意見稿對“制作錄音制品法定許可”的修改仍然只針對錄音制品（實(shí)體唱片）的制作與發(fā)行。但既然錄音制品的發(fā)行量已微乎其微，僅允許制作和發(fā)行實(shí)體唱片的法定許可就很難具備促進(jìn)音樂文化多樣性的正當(dāng)性，反而成為音樂作品權(quán)利人和錄音制作者宣泄對著作權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀不滿的“替罪羊”。筆者認(rèn)為，這才是著作權(quán)法修改草案第二次征求意見稿廢除“制作錄音制品法定許可”的深層原因。

我國音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展的特殊情況在于，數(shù)字音樂在音樂市場的占比遠(yuǎn)超西方發(fā)達(dá)國家。根據(jù)國際唱片業(yè)協(xié)會對全球音樂市場規(guī)模排名前20位國家的統(tǒng)計，一些發(fā)達(dá)國家實(shí)體唱片銷售收入的市場占比仍然占據(jù)主流，如比利時為37%，法國為38%，意大利為41%，德國為52%，日本甚至達(dá)到了73%，均超過了數(shù)字音樂銷售收入的市場占比。其他發(fā)達(dá)國家的數(shù)字音樂銷售收入雖然超過了實(shí)體唱片的銷售收入，但后者的占比多在20%以上。發(fā)達(dá)國家中實(shí)體唱片銷售收入占比在20%以下的僅有美國、瑞典和挪威，但也在10%以上。而我國實(shí)體唱片的銷售收入占比僅為4%，實(shí)體唱片對于音樂傳播的作用在我國已可忽略。人們的直觀感受，就是在繁華的都市中再難覓實(shí)體唱片的蹤跡。尚存的唱片店也基本是為少數(shù)專業(yè)音樂人士和發(fā)燒友級的欣賞者服務(wù)的。這種情況在全世界都非常罕見。

如果我國的音著協(xié)管理著多數(shù)音樂作品的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，由于集體管理組織“不得與使用者訂立專有許可使用合同”，自然也不可能就提供音樂錄音的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和下載發(fā)放專有許可，此時規(guī)定非自愿許可并無意義。有學(xué)者指出：我國“應(yīng)……廢除法定許可的適用，改由權(quán)利人組成的集體管理組織通過集中許可的方式完成交易”。筆者贊同用集體管理代替非自愿許可的理念，但如果集體管理組織事實(shí)上尚未承擔(dān)這一職能，非自愿許可就仍然有其存在的價值。目前，環(huán)球、華納和索尼三大國際音樂集團(tuán)一方面掌握了海量音樂作品的著作權(quán)，另一方面又沒有將這些音樂作品的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”交由音著協(xié)管理。在數(shù)字音樂的市場占比高達(dá)96%的情況下，如果音樂作品權(quán)利人對海量音樂作品發(fā)放提供網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和下載的專有許可，對于音樂文化多樣性所產(chǎn)生的影響，將可能超過世界上所有其他國家。

由此可見，在我國依據(jù)“制作錄音制品法定許可”的精神重新設(shè)計非自愿許可，使之適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，仍然具有正當(dāng)性。同時，經(jīng)過權(quán)利人的反復(fù)維權(quán)和自2005年起實(shí)施的“劍網(wǎng)行動”等執(zhí)法措施，通過網(wǎng)絡(luò)未經(jīng)許可大規(guī)模傳播音樂錄音的現(xiàn)象已基本得到遏制。數(shù)字音樂點(diǎn)播或下載的服務(wù)提供者（以下稱為“數(shù)字音樂平臺”）很少再未經(jīng)許可大規(guī)模上傳音樂錄音，而是會盡力取得權(quán)利人的許可。2017年圍繞數(shù)字音樂的專有許可之爭，也從一個側(cè)面反映了這一點(diǎn)。這就使得音樂作品權(quán)利人“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的專有性基本得到了保障。只要制度設(shè)計合理，能克服在實(shí)體唱片時代影響該項法定許可發(fā)揮積極作用的障礙，其正當(dāng)性就可得以體現(xiàn)。

（三）我國在網(wǎng)絡(luò)時代對非自愿許可的制度設(shè)計

如果僅憑自愿許可無法滿足公眾通過網(wǎng)絡(luò)欣賞多樣化音樂表演的需求，通過非自愿許可進(jìn)行干預(yù)就具有正當(dāng)性。那么，我國是否應(yīng)當(dāng)借鑒美國版權(quán)法對下載和點(diǎn)播的區(qū)分，只對前者適用法定許可呢？回答是否定的。這種區(qū)分的法律基礎(chǔ)是美國版權(quán)法對專有權(quán)利的特殊規(guī)定，即未規(guī)定“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，而是用復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)規(guī)制提供下載的行為，用表演權(quán)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)播放（包括點(diǎn)播和線性傳播），同時美國的音樂集體管理組織管理著海量音樂的表演權(quán)。我國著作權(quán)法明確規(guī)定了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，無論是提供下載還是網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播，都屬于其規(guī)制范圍。鑒于下載與網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播對于音樂在網(wǎng)絡(luò)時代的傳播同等重要，且音著協(xié)尚未管理大量音樂作品的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，我國實(shí)無必要作出美國式的區(qū)分。

在設(shè)計適于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的非自愿許可時，還必須注意音樂錄音網(wǎng)絡(luò)傳播的特征。實(shí)體唱片時代的“制作錄音制品法定許可”實(shí)際上是制作和發(fā)行錄音制品的法定許可?！恫疇柲峁s》第13條之所以只提及允許對音樂作品進(jìn)行“錄音”，即制作錄音制品，而沒有提及允許“發(fā)行”該錄音制品，顯然是因為允許發(fā)行由此制成的錄音制品，是此項非自愿許可的應(yīng)有之義。如果錄音制作者不能發(fā)行依據(jù)非自愿許可制成的錄音制品，制作錄音制品也就喪失了意義。因此，錄音制作者在根據(jù)“制作錄音制品法定許可”使用音樂作品制作錄音制品之后，自己當(dāng)然可以發(fā)行錄音制品。那么，錄音制作者對于根據(jù)法定許可制作的錄音制品，不是自己發(fā)行，而是許可他人批量復(fù)制后發(fā)行，被許可人是否還應(yīng)獲得音樂作品權(quán)利人的許可？對此問題的回答是否定的，否則將導(dǎo)致此項法定許可的效果大打折扣。這不僅因為隨著社會分工日益精細(xì)，錄音制作者與發(fā)行者可以分離，還因為我國對于音像制品的出版實(shí)行許可制度，只有經(jīng)批準(zhǔn)設(shè)立的“音像出版單位”才能出版音像制品。沒有音樂出版資質(zhì)的錄音制作者只能許可他人發(fā)行自己制作的錄音制品。在最高人民法院審理的“廣東大圣文化傳播有限公司訴洪如丁、韓偉案”中，刀郎和廣東大圣文化傳播公司共同制作了音樂專輯錄音制品，并許可廣州音像出版社出版該錄音制品，同時向音著協(xié)支付了使用音樂作品的法定許可費(fèi)。但音樂作品權(quán)利人主張“法定許可只限于錄音制作者制作錄音制品，復(fù)制、發(fā)行錄音制品應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可”，也就是認(rèn)為被許可人復(fù)制、發(fā)行根據(jù)法定許可制作的錄音制品仍然需要經(jīng)過音樂作品權(quán)利人許可。最高人民法院明確指出，該觀點(diǎn)“不符合著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，本院不予支持”，并認(rèn)為“制作錄音制品法定許可”的“立法本意是為了便于和促進(jìn)音樂作品的傳播，對使用此類音樂作品制作的錄音制品進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行，同樣應(yīng)適用著作權(quán)法……法定許可的規(guī)定”。

對上述問題的澄清，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中特別重要。這是因為與多數(shù)唱片公司會發(fā)行自己制作的錄音制品不同，錄音制作者與音樂錄音點(diǎn)播和下載服務(wù)的提供者即“數(shù)字音樂平臺”在多數(shù)情況下是不同的民事主體。錄音制作者多為唱片公司，數(shù)字音樂平臺則是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，它們通常是將前者制作的錄音進(jìn)行格式轉(zhuǎn)化后再提供網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播或下載?？梢姡谝魳蜂浺艟W(wǎng)絡(luò)傳播的特征，適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的非自愿許可在適用范圍上，應(yīng)不僅及于錄音制作者使用音樂作品制作錄音并自行提供網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播或下載，也適用于經(jīng)錄音制作者許可，對上述音樂錄音提供網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播或下載的數(shù)字音樂平臺。換言之，數(shù)字音樂平臺在獲得該音樂錄音中錄制者和表演者對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的許可之后，可以根據(jù)新規(guī)定的非自愿許可提供該錄音的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播或下載，并向音樂作品權(quán)利人支付報酬。

鑒于“制作錄音制品法定許可”在我國實(shí)體唱片時代實(shí)施效果較差的情況，可以考慮以下的制度設(shè)計：一方面，對于錄音制作者使用他人音樂作品制作錄音制品，并自行或由經(jīng)其許可的數(shù)字音樂平臺提供音樂錄音的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和下載的行為，借鑒專利法對強(qiáng)制許可的規(guī)定，在他人已獲得音樂作品權(quán)利人的許可，使用其音樂作品制作錄音并提供網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播或下載之后，希望利用同一音樂作品制作錄音并提供網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播或下載的錄音制作者應(yīng)先與音樂作品權(quán)利人協(xié)商，盡力就自愿許可的條件達(dá)成協(xié)議。如果無法在合理的時間內(nèi)以合理條件獲得許可，可以向著作權(quán)行政管理部門（國家版權(quán)局）提出申請，在獲得批準(zhǔn)后，根據(jù)國家版權(quán)局參考自愿許可費(fèi)率并在征求音樂作品權(quán)利人和使用者意見后決定的許可費(fèi)率，向音樂作品權(quán)利人支付許可費(fèi)。

換言之，新規(guī)定的非自愿許可不是制作和發(fā)行錄音制品的法定許可，而是制作錄音和提供點(diǎn)播和下載的強(qiáng)制許可?？晒﹨⒖嫉氖?，日本著作權(quán)法第69條和韓國著作權(quán)法第52條規(guī)定的都不是“制作錄音制品法定許可”，而是“制作錄音制品強(qiáng)制許可”——當(dāng)經(jīng)權(quán)利人許可的音樂作品的商業(yè)性錄音制品已被首次銷售，且自首次銷售之日起已滿3年，任何希望利用該音樂作品制作商業(yè)性錄音制品的人，若無法與權(quán)利人達(dá)成許可協(xié)議，可以向主管部門提出制作錄音制品的申請，并在獲得批準(zhǔn)后制作錄音制品，同時向權(quán)利人支付由文化廳長規(guī)定的與通常使用費(fèi)相當(dāng)?shù)脑S可費(fèi)。與法定許可相比，強(qiáng)制許可的前提是使用者首先與權(quán)利人進(jìn)行協(xié)商，在無法達(dá)成協(xié)議時才能向主管部門申請獲得許可。因此強(qiáng)制許可機(jī)制可以起到促使錄音制作者與權(quán)利人協(xié)商的作用。與法定許可屬于“自動許可”不同，強(qiáng)制許可的發(fā)放由主管部門酌情決定。即使主管部門同意給予使用者許可，其費(fèi)率也要以市場價格為基礎(chǔ)確定。而且與現(xiàn)行法定許可根據(jù)錄音制品的數(shù)量計算許可費(fèi)，從而容易出現(xiàn)瞞報現(xiàn)象不同，上述非自愿許可主要針對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，通常以提供音樂錄音點(diǎn)播或下載服務(wù)的持續(xù)期間為計算許可費(fèi)的依據(jù)，容易明確許可費(fèi)的數(shù)額。同時，由于需要向主管部門申請強(qiáng)制許可，申請人將被記錄在案，便于音樂作品權(quán)利人和主管部門對使用情況進(jìn)行核查，以免其逃避付費(fèi)義務(wù)。與法定許可機(jī)制下被許可人過于分散，音樂作品權(quán)利人無從掌握被許可人及其使用情況相比，強(qiáng)制許可更適合我國的國情。

另一方面，現(xiàn)行“制作錄音制品法定許可”中有關(guān)使用他人音樂作品制作錄音制品的部分，已被吸收進(jìn)上述強(qiáng)制許可機(jī)制之中。而對于有關(guān)發(fā)行制成的錄音制品的部分，鑒于在我國發(fā)行錄音制品（實(shí)體唱片）對于音樂傳播的作用式微，可以考慮不再設(shè)置非自愿許可。錄音制作者如希望向少數(shù)音樂愛好者出售黑膠唱片等錄音制品，應(yīng)當(dāng)取得音樂作品權(quán)利人的許可。

對于上述制度設(shè)計，可能會存在一種質(zhì)疑，即專利法中的強(qiáng)制許可機(jī)制從未被使用過，其被移植進(jìn)入著作權(quán)法后，能真正發(fā)揮作用么？筆者認(rèn)為，該項制度設(shè)計的目的，并非鼓勵使用者去申請強(qiáng)制許可，而是促使權(quán)利人與使用者進(jìn)行善意協(xié)商，以確定合理的許可條件和費(fèi)率。因此，強(qiáng)制許可只是最后一道防線，并不會像著作權(quán)法已規(guī)定的諸項法定許可一樣被經(jīng)常使用。

《伯爾尼公約》第13條在允許成員國規(guī)定使用音樂作品制作錄音制品的非自愿許可時，要求該非自愿許可的效力“嚴(yán)格限于對此作出規(guī)定的國家”，并規(guī)定對于根據(jù)上述非自愿許可制作的錄音制品，“如未經(jīng)有關(guān)方面批準(zhǔn)進(jìn)口，視其為侵權(quán)的錄音制品”。換言之，依據(jù)該項非自愿許可制作的錄音制品只能在境內(nèi)銷售。上文建議的強(qiáng)制許可，本質(zhì)上是《伯爾尼公約》第13條中非自愿許可在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的延伸，因此在適用于源自其他成員國的音樂作品時，應(yīng)當(dāng)符合《伯爾尼公約》第13條的精神，要求數(shù)字音樂平臺將網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播或下載服務(wù)的用戶范圍限于我國境內(nèi)。

數(shù)字音樂平臺提供音樂作品錄音的點(diǎn)播和下載，同時涉及音樂作品權(quán)利人、表演者和錄音制作者的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。上文所述的對非自愿許可的設(shè)計，可避免因音樂作品權(quán)利人對網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和下載發(fā)放專有許可而影響音樂文化的多樣性。但由于音樂錄音的點(diǎn)播和下載有別于實(shí)體唱片的發(fā)行，音樂作品的特殊性在網(wǎng)絡(luò)時代引發(fā)的一些新問題僅憑上述非自愿許可機(jī)制仍然無法完全得到解決。

（一）錄音制作者對交互式網(wǎng)絡(luò)傳播發(fā)放專有許可引發(fā)的問題

在實(shí)體唱片時代，唱片公司既是錄音制品的制作者又是發(fā)行者。不同唱片公司對各自發(fā)行的錄音制品在品質(zhì)和價格上的競爭是天然形成的。特別是“制作錄音制品法定許可”允許錄音制作者對已被他人合法錄制為錄音制品的音樂作品重新制作錄音制品，這就意味著對于同一音樂作品，在市場上會出現(xiàn)由不同唱片公司制作的不同錄音制品，這樣的競爭就更加激烈，可以自然抑制錄音制品價格的過度上漲。

在網(wǎng)絡(luò)時代，對音樂錄音提供網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和下載的數(shù)字音樂平臺與錄音制作者發(fā)生了分離。多數(shù)錄音制作者對自己制作的錄音并不直接提供網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播或下載，而是向數(shù)字音樂平臺發(fā)放許可。數(shù)字音樂平臺也很少自己錄制音樂作品，而是尋求錄音制作者對錄音制品的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”給予許可。雖然在理論上，數(shù)字音樂平臺還需要獲得表演者的許可，但專業(yè)歌手大多隸屬于唱片公司，已將表演者權(quán)轉(zhuǎn)讓給了唱片公司或給予其專有許可并允許分許可，數(shù)字音樂平臺實(shí)際上也要通過錄音制作者獲取表演者對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的許可。

如果各數(shù)字音樂平臺都能從不同的錄音制作者處獲得非專有許可，自然會展開服務(wù)品質(zhì)和價格方面的競爭。然而，當(dāng)一家數(shù)字音樂平臺從不同的錄音制作者處獲取了專有許可，且這些錄音制作者擁有的音樂錄音達(dá)到了絕對優(yōu)勢數(shù)量，就可能出現(xiàn)對音樂錄音網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和下載市場的壟斷。與音樂作品存在大量作者不同，有能力聘用表演者演奏或演唱并進(jìn)行專業(yè)錄音的錄音制作者畢竟是少數(shù)。而且由于實(shí)體唱片市場逐漸走向衰落，唱片公司不斷發(fā)生兼并重組，在各國都出現(xiàn)了集中化的趨勢，索尼、環(huán)球和華納三大國際音樂集團(tuán)制作了多數(shù)音樂作品的錄音制品并對其享有權(quán)利。在這種情況下，實(shí)力雄厚的數(shù)字音樂平臺就會較為容易地以較高價格對占絕對優(yōu)勢數(shù)量的音樂錄音獲取錄制者權(quán)和表演者權(quán)的專有許可。當(dāng)然，財力再雄厚的數(shù)字音樂平臺也難以將所有的音樂錄音一“網(wǎng)”打盡，其他數(shù)字音樂平臺仍然有機(jī)會對一些音樂錄音獲得提供網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和下載的許可。然而，如前文所述，一部音樂作品特別是流行音樂的長度十分有限，對于公眾欣賞音樂的日常需求，不可能通過提供少量音樂錄音就能滿足。如果一家數(shù)字音樂平臺不能儲備由一定數(shù)量的音樂錄音組成的曲庫，恐罕有人問津。如果一家數(shù)字音樂平臺可以對數(shù)量占絕對優(yōu)勢的音樂錄音獲得專有許可，就會出現(xiàn)市場壟斷的風(fēng)險。

（二）限制錄制者對交互式網(wǎng)絡(luò)傳播發(fā)放專有許可的正當(dāng)性

正是考慮到了這種風(fēng)險，美國于1995年通過的錄音數(shù)字表演權(quán)法不僅將實(shí)體唱片時代的“制作錄音制品法定許可”延伸至網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，即允許不經(jīng)音樂作品權(quán)利人許可（但應(yīng)同時獲得錄音制作者的許可），對依據(jù)法定許可制作的音樂錄音提供下載，還規(guī)定了錄音制作者就錄音發(fā)放網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播專有許可的最長期限。據(jù)此，通過數(shù)字音頻傳輸?shù)姆绞綄︿浺暨M(jìn)行交互式傳播（即網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播，不包括下載）的服務(wù)提供者（即本文中的“數(shù)字音樂平臺”），原則上不應(yīng)獲得期限超過一年的專有許可。該法對此項限制又規(guī)定了三項例外情形。一是當(dāng)錄音制作者（許可人）享有版權(quán)（我國著作權(quán)法中的錄音制作者權(quán)）的錄音數(shù)量不超過1000部時，專有許可的期限最長可為兩年。但無論是期限最長為一年還是兩年的專有許可，在期限屆滿后的13個月內(nèi)，被許可人都不能就相同的錄音再獲得專有許可。換言之，數(shù)字音樂平臺不能在一年或兩年的專有許可期限屆滿后，立即與錄音制作者續(xù)約，從而規(guī)避對專有許可期的限制。二是如果錄音制作者同時給予至少五家不同的交互式服務(wù)提供者以網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播的許可，且相對于錄音制作者許可給交互式服務(wù)提供者的錄音總數(shù)，每家被許可的錄音數(shù)量占比不低于10%且最低為50部，則可無期限地進(jìn)行專有許可。三是當(dāng)專有許可的目的僅在于推動錄音制品的銷售或播放，且僅針對長度不超過45秒的錄音時，對此種專有許可的期間不設(shè)上限。該法還對“許可人”進(jìn)行了定義，將與錄音制作者存在實(shí)質(zhì)程度的共同產(chǎn)權(quán)、管理關(guān)系或控制關(guān)系從而享有錄音版權(quán)的機(jī)構(gòu)都納入了“許可人”的范圍。

該規(guī)定的目的在于避免某一家數(shù)字音樂平臺憑借其雄厚的財力將音樂錄音的點(diǎn)播服務(wù)一“網(wǎng)”打盡，從而形成壟斷。從三項例外情形的設(shè)置中，也可以看出該立法意圖。長度短于45秒的錄音如果僅用于推銷完整版的錄音，明顯屬于“試聽”，不可能滿足公眾欣賞音樂的日常需求，無法造成市場壟斷的后果，因此無需對專有許可設(shè)定期限。如果許可人僅享有至多1000部錄音的版權(quán)，即使僅向一家數(shù)字音樂平臺發(fā)放了這1000部錄音的專有許可，該項專有許可對市場的影響也較為有限，因此允許有較長期間的專有許可。至于同時對至少五家數(shù)字音樂平臺發(fā)放許可，且每家獲得的份額不低于10%、最少為50部錄音的例外情形，立法意圖明顯是使許可足夠分散，以確保不同的數(shù)字音樂平臺之間存在充分競爭。與此同時，該法還規(guī)定，錄音制作者和錄音傳播者（提供網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播服務(wù)的數(shù)字音樂平臺）都可以指定各自的共同代理人發(fā)放或?qū)で笤S可，并收取或支付許可費(fèi)，但錄音制作者之間，以及錄音傳播者之間都不得通過協(xié)商、組成聯(lián)盟或協(xié)同行動商定（統(tǒng)一的）許可費(fèi)率和許可條件，而必須由錄音制作人和錄音傳播者就每一項許可單獨(dú)確定許可費(fèi)率和許可條件。該項規(guī)定明顯出于反壟斷的目的，即防止錄音制作者之間及數(shù)家數(shù)字音樂平臺之間通過相互協(xié)調(diào)達(dá)成內(nèi)部協(xié)議，并通過兩者的集體協(xié)商設(shè)定統(tǒng)一的許可費(fèi)率和許可條件，導(dǎo)致實(shí)力較弱的數(shù)字音樂平臺只能接受或放棄。

美國為防止出現(xiàn)數(shù)字音樂平臺的壟斷而對錄音版權(quán)專有許可規(guī)定的限制，是否值得我國借鑒？要對此作出回答，需要首先解決對其正當(dāng)性的幾個疑問。

首先，防止壟斷的立法目的當(dāng)然具有正當(dāng)性，但它必須與著作權(quán)法的基本規(guī)則相適應(yīng)。如前文所述，著作權(quán)法的核心是專有權(quán)利，而專有權(quán)利本身就具有排他效果，為什么錄音制作者不能通過較長期間的專有許可實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化？與之相比，為什么立法者對于提供電子書和電影等其他作品的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播服務(wù)涉及的專有許可未規(guī)定期限？

筆者認(rèn)為，這仍然與音樂作品的特殊性有關(guān)。如前文所述，在網(wǎng)絡(luò)時代，實(shí)體唱片的銷售走向衰落，提供音樂錄音的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和下載，日益成為人們反復(fù)欣賞音樂的主要渠道。其他類型作品的傳播并不存在這一特點(diǎn)。例如，雖然電子書吸引了不少讀者，但紙質(zhì)書仍然占有最重要的地位，其市場份額遠(yuǎn)超電子書。對影視劇而言，通過網(wǎng)絡(luò)觀賞影視劇的人數(shù)雖然日益增加，但電影一般是先在影院放映，之后再通過電視臺播放，最后才在網(wǎng)絡(luò)中傳播。特別是在3D電影出現(xiàn)后，能夠充分體現(xiàn)3D效果的影院仍然是大量觀眾的首選。電視劇則多數(shù)是在電視臺首播后才在網(wǎng)絡(luò)中傳播，或者在網(wǎng)絡(luò)中首先傳播后再由電視臺播放，電視播放尚未被網(wǎng)絡(luò)傳播所替代。唯有對音樂作品而言，網(wǎng)絡(luò)傳播正在成為（在我國已經(jīng)成為）最重要的渠道。同時，音樂是文化產(chǎn)品中的核心，人們用于音樂欣賞的時間是其他類型作品所難以相比的。無論音樂作品傳播的主要渠道是銷售實(shí)體唱片還是提供網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和下載，都不應(yīng)改變音樂作為日常生活必需品的文化屬性。

當(dāng)一家數(shù)字音樂平臺憑借其雄厚的財力向各錄音制作者購買了專有許可，對數(shù)量占絕對優(yōu)勢的音樂錄音提供具有壟斷性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和下載服務(wù)時，就可能因缺乏競爭而導(dǎo)致價格上漲。當(dāng)然，如果該具有壟斷地位的數(shù)字音樂平臺一方面保持點(diǎn)播和下載價格不變并不斷提高服務(wù)品質(zhì)，另一方面又因集中了數(shù)量占絕對優(yōu)勢的音樂錄音而使公眾獲得“一站式”服務(wù)，即無需在不同數(shù)字音樂平臺之間穿梭尋找心儀的音樂，當(dāng)然會受到公眾的歡迎。然而，在缺乏其他數(shù)字音樂平臺競爭的情況下，此種令人樂觀的情形的可持續(xù)性值得懷疑。美國錄音數(shù)字表演權(quán)法的最初版本并未對錄音制作者發(fā)放的專有許可設(shè)定期限，在美國司法部致函國會，就該法涉及的競爭問題表示關(guān)切之后，該法才增加了對專有許可期限的規(guī)定。雖然該法沒有規(guī)定相關(guān)的錄音必須是音樂錄音，但人們在網(wǎng)絡(luò)中點(diǎn)播的錄音顯然主要是音樂錄音，立法目的也主要在于防止對數(shù)字音樂點(diǎn)播市場的壟斷。美國國會的報告對此指出：“在法案制定的過程中，有人擔(dān)心錄音版權(quán)人被授予數(shù)字表演權(quán)這一專有權(quán)利后，可能會（通過專有許可）對傳播音樂作品的機(jī)會進(jìn)行限制?！痉ㄎ瘑T會意識到了人們的關(guān)切，即錄音版權(quán)人成為控制者，限制公開傳播錄音中音樂作品的機(jī)會。”美國國會的報告認(rèn)為，對錄音制品制作者發(fā)放的專有許可設(shè)定期限，“是為了避免阻礙交互式服務(wù)的發(fā)展”，并稱對專有許可期限的限制“有效地解決了這種關(guān)切”。由于網(wǎng)絡(luò)交互式服務(wù)在音樂傳播中已占據(jù)主導(dǎo)性地位，立法者不希望因較長期間的專有許可導(dǎo)致對該傳播渠道的壟斷，以此促進(jìn)數(shù)字音樂平臺之間的競爭。

其次，要防止一家數(shù)字音樂平臺獲得錄音制作者的專有許可，還可以采取其他手段，如規(guī)定法定許可。但錄音數(shù)字表演權(quán)法沒有像對音樂作品的版權(quán)規(guī)定“制作錄音制品法定許可”那樣，對錄音的版權(quán)規(guī)定法定許可，而是選擇了對錄音制作者發(fā)放的專有許可設(shè)定期限。對此，美國國會、版權(quán)局或權(quán)威學(xué)者沒有作出明確解釋。

筆者認(rèn)為，這與錄音制作者的收入來源有限有關(guān)。美國版權(quán)法雖然將“錄音”列為受保護(hù)的作品，而不是像我國著作權(quán)法那樣，將其規(guī)定為鄰接權(quán)的客體，但也只為其規(guī)定了復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、演繹權(quán)和“數(shù)字表演權(quán)”。“數(shù)字表演權(quán)”針對的是在線傳播錄音的行為，也就是提供錄音的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和實(shí)時播放（如網(wǎng)絡(luò)電臺根據(jù)預(yù)定的節(jié)目時間表播放錄音），并不針對其他播放錄音的行為，如電臺廣播和機(jī)械表演等。因此，錄音制作者獲得收入的渠道遠(yuǎn)少于音樂作品權(quán)利人，后者除了網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和下載之外，還可以從許可對音樂作品的現(xiàn)場表演、機(jī)械表演、對現(xiàn)場表演的直播以及電臺、電視臺播放音樂節(jié)目等渠道獲得相當(dāng)比例的收入。

網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播在美國已經(jīng)開始取代下載成為公眾欣賞音樂的主要渠道。如果對錄音的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播設(shè)定法定許可，將可能影響錄音制作者從該渠道獲得的收入。畢竟法定許可的法定費(fèi)率一旦設(shè)定，就具有相對穩(wěn)定性，而經(jīng)自由協(xié)商的自愿許可費(fèi)率隨市場的變化而浮動，有可能高于法定費(fèi)率。同時，一旦將該權(quán)利限制適用于源自《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）成員國的錄音，還可能違反該條約規(guī)定的“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”。根據(jù)世界貿(mào)易組織（WTO）專家組在“歐共體訴美國案”中的裁決，當(dāng)一種利用作品的行為與權(quán)利人通常從行使專有權(quán)利中獲取經(jīng)濟(jì)利益的行為相競爭，并且因此使權(quán)利人喪失大量的實(shí)體商業(yè)利益時，國內(nèi)法將這種利用行為規(guī)定為對專有權(quán)利的例外或限制，就會與作品的正常利用相沖突。雖然TRIPS中的“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”僅適用于作品，但在解釋W(xué)PPT中適用于表演和錄音的“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”時，當(dāng)然可以參考WTO專家組的解釋。在網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播日益成為錄音制作者主要收入渠道的情況下，對網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播設(shè)定法定許可就可能產(chǎn)生違反“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”的后果。在這種情況下，對網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播的專有許可設(shè)定期限更為合適。一方面，它不干涉錄音制作者發(fā)放專有許可或非專有許可的選擇權(quán)，以及其與數(shù)字音樂平臺商定的許可費(fèi)，即錄音制作者許可網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播所獲得的收益由市場決定，避免了降低錄音制作者收入和對“三步檢驗標(biāo)準(zhǔn)”的違反；另一方面，通過對專有許可期限的規(guī)定，為不同數(shù)字音樂平臺之間的競爭留下了空間。

最后，通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的交互式傳播有兩種方式，即點(diǎn)播和下載。為什么美國版權(quán)法對錄音制品制作者發(fā)放專有許可設(shè)定的期限僅針對點(diǎn)播，而不針對下載呢？對此，美國國會、版權(quán)局或權(quán)威學(xué)者也沒有作出明確解釋。筆者認(rèn)為，這是因為此項限制具有特殊的立法背景——它是由1995年通過的錄音數(shù)字表演權(quán)法規(guī)定的。該法首次賦予錄音制作者在數(shù)字環(huán)境中的“表演權(quán)”，即“數(shù)字表演權(quán)”。在此之前，錄音制品制作者僅享有復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和演繹權(quán)，并不享有任何“表演權(quán)”。由于立法者認(rèn)定“對錄音的數(shù)字傳輸有可能成為播放已錄制音樂的重要途徑”，因此同意為錄音制作者規(guī)定“數(shù)字表演權(quán)”。但在引入新權(quán)利的過程中，不可避免地會產(chǎn)生利益博弈。對發(fā)放網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播（美國版權(quán)法意義上的“數(shù)字表演”）的專有許可設(shè)定期限，是換取“數(shù)字表演權(quán)”的重要籌碼。錄音數(shù)字表演權(quán)法之所以沒有為錄音制作者就下載錄音發(fā)放的專有許可設(shè)定期限，是因為提供錄音下載的行為受控于復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，而復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)是錄音制作者早已享有的權(quán)利，與該法無關(guān)，在立法過程中不可能圍繞此項權(quán)利產(chǎn)生利益博弈。

（三）我國應(yīng)適當(dāng)限制對音樂錄音交互式傳播的專有許可

基于音樂作品的特殊性和我國的國情，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)對錄音制作者針對音樂錄音發(fā)放的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”專有許可進(jìn)行適當(dāng)限制。

通過網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播或下載音樂錄音，已經(jīng)成為我國公眾欣賞音樂的主要渠道。這一特征，是目前任何其他類型的作品都不具備的。與各國出現(xiàn)的唱片業(yè)集中化的趨勢相同，我國對海量音樂作品的錄音制品擁有錄音制作者權(quán)的唱片公司也寥寥可數(shù)，一家實(shí)力雄厚的數(shù)字音樂平臺很容易取得對數(shù)量占絕對優(yōu)勢的音樂錄音進(jìn)行點(diǎn)播和下載的專有許可，從而形成對數(shù)字音樂市場的壟斷，導(dǎo)致用戶幾乎無法通過其他合法渠道點(diǎn)播和下載大量音樂錄音。因此，對音樂錄音進(jìn)行交互式傳播的專有許可進(jìn)行適當(dāng)限制的正當(dāng)性，在我國更加突出。

在進(jìn)行具體制度設(shè)計時，我國同樣應(yīng)當(dāng)考慮兩個問題。一是選擇規(guī)定非自愿許可還是為專有許可設(shè)定期限；二是像美國那樣僅對網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播的專有許可規(guī)定期限，還是同時對網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和下載的專有許可設(shè)定期限。對于第一個問題，上文對美國選擇為專有許可設(shè)定期限而不采用法定許可的解釋，也適用于我國。同時，錄音制作者權(quán)針對的是錄音本身，并不是被錄制的作品。錄音制作者對錄音的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”發(fā)放專有許可（往往也因受讓了表演者權(quán)，而對表演的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”發(fā)放專有許可）并不會影響音樂文化的多樣性，只是可能導(dǎo)致一家數(shù)字音樂平臺壟斷音樂錄音的網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和下載市場。要實(shí)現(xiàn)反壟斷的立法目的，無需規(guī)定非自愿許可，為專有許可設(shè)定期限足矣。

對于第二個問題，筆者認(rèn)為我國不應(yīng)像美國那樣對網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和下載進(jìn)行區(qū)分。我國著作權(quán)法為錄音制作者規(guī)定了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，無論是網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播還是下載，均屬于該項專有權(quán)利的規(guī)制范圍。在寬帶普及、網(wǎng)絡(luò)提速和資費(fèi)下降的今天，網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播和下載同等重要，對兩者發(fā)放專有許可的最長期限應(yīng)當(dāng)同時設(shè)定，沒有理由區(qū)別對待。

因此，我國立法者可以考慮：對錄音制作者向數(shù)字音樂平臺發(fā)放音樂錄音的點(diǎn)播和下載的專有許可期進(jìn)行限制，原則上不超過一年，且在一年期屆滿后，專有被許可人應(yīng)在超過法定期限后，才能對相同的音樂錄音再次獲得一年期的專有許可。當(dāng)合同約定專有被許可人可以進(jìn)行分許可，且專有被許可人也確實(shí)向法定數(shù)量的不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的其他數(shù)字音樂平臺發(fā)放了分許可，或者專有許可涉及的音樂錄音數(shù)量低于法定門檻時，則可以不適用一年的專有許可期限。以此確保不同的數(shù)字音樂平臺之間就音樂錄音的點(diǎn)播和下載服務(wù)展開適度競爭，促進(jìn)音樂作品的傳播，便利公眾以適當(dāng)價格欣賞音樂作品。