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鷺島刑事法下午茶的開(kāi)展如火如荼，鷺島律師的學(xué)習(xí)熱情高漲，四月的篇章被迅速翻開(kāi)了。4月3日下午3:30，內(nèi)蒙古守正律師事務(wù)所合伙人曹春風(fēng)律師、北京尚衡（呼和浩特）律師事務(wù)所王玉琳律師、北京市京都律師事務(wù)所合伙人湯建彬律師一同為我們帶來(lái)一場(chǎng)豐盛的下午茶，北京大成（廈門(mén)）律師事務(wù)所許興文律師作為此次活動(dòng)的主持人。 北京市京都律師事務(wù)所合伙人 湯建彬律師 第一場(chǎng)分享由北京市京都律師事務(wù)所合伙人湯建彬律師主講《新型毒品犯罪辯護(hù)》。湯建彬律師以毒品的基礎(chǔ)法律概念入手，為我們?cè)敿?xì)分析了目前法律意義上的毒品范圍及其具體內(nèi)涵，并介紹了常用的《麻醉藥品品種目錄》、《精神藥品品種目錄》、《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》。 精神藥品和麻醉藥品如何進(jìn)行分類？ 《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》第三條 麻醉藥品和精神藥品按照藥用類和非藥用類分類列管。除麻醉藥品和精神藥品管理品種目錄已有列管品種外，新增非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種由本辦法附表列示。非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種目錄的調(diào)整由國(guó)務(wù)院公安部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)和國(guó)務(wù)院衛(wèi)生計(jì)生行政部門(mén)負(fù)責(zé)。 非藥用類麻醉藥品和精神藥品發(fā)現(xiàn)醫(yī)藥用途，調(diào)整列入藥品目錄的，不再列入非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種目錄。 藥用類麻醉藥品和精神藥品，屬于具有藥品和毒品雙重屬性的精神藥品和麻醉藥品，辯護(hù)時(shí)要區(qū)分流向，看是流向了毒品市場(chǎng)及吸毒人群還是基于藥品屬性流入醫(yī)療市場(chǎng)，流向毒品市場(chǎng)和吸毒人群的，則基于毒品屬性，定販賣(mài)毒品罪；出于醫(yī)療目的非法販賣(mài)，則基于其藥品屬性，定非法經(jīng)營(yíng)罪。 目前出現(xiàn)的新型毒品——新精神活性物質(zhì)，絕大多數(shù)是對(duì)已管制毒品進(jìn)行化學(xué)結(jié)構(gòu)修飾得到的毒品類似物。除氯胺酮外的新精神活性物質(zhì)，在我國(guó)沒(méi)有正當(dāng)適用途徑，只具有毒品屬性，沒(méi)有藥品屬性，相關(guān)走私、制造、運(yùn)輸、販賣(mài)行為，對(duì)應(yīng)的是走私、制造、運(yùn)輸、販賣(mài)毒品犯罪。 湯建彬律師重點(diǎn)講了兩個(gè)指導(dǎo)案例： 刑事審判指導(dǎo)案例中的第1057號(hào)吳名強(qiáng)、黃桂榮等非法經(jīng)營(yíng)罪案，吳名強(qiáng)等人非法生產(chǎn)和銷售鹽酸曲馬多，意圖販賣(mài)假藥，該案曲馬多已流入醫(yī)療市場(chǎng)，并未流向毒品市場(chǎng)和吸毒群體，因?yàn)辂}酸曲馬多既有藥品屬性也有毒品屬性，該案未基于曲馬多的毒品屬性認(rèn)定為定制造、販賣(mài)毒品罪，而是基于曲馬多的藥品屬性，將該案定性為非法經(jīng)營(yíng)罪。 2018年最高院及江蘇高院發(fā)布典型案例——的孫小芳走私販賣(mài)毒品案，該案例為湯建彬律師承辦的案件，這個(gè)案例確立了新精神活性物質(zhì)因流通范圍小、列管時(shí)間短，較常規(guī)毒品可從輕處理裁判精神。 最后，湯建彬律師總結(jié)了新精神活性物質(zhì)案件的五個(gè)獨(dú)特辯護(hù)角度：一原則上不判處死刑立即執(zhí)行；二成分復(fù)雜的新類型毒品，可被判處七年以上的案件應(yīng)做含量鑒定；三是沒(méi)有明確量刑折算標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)從輕就低處罰；四、走私、販賣(mài)毒品到境外的行為，社會(huì)危害性低于毒品走私進(jìn)境及在境內(nèi)販賣(mài)毒品的行為：五是多數(shù)被告人對(duì)新精神活性物質(zhì)屬于毒品認(rèn)識(shí)不足，多為放任的主觀心態(tài)，沒(méi)有販賣(mài)毒品的直接故意。 北京尚衡（呼和浩特）律師事務(wù)所 王玉琳律師 第二場(chǎng)分享由北京尚衡（呼和浩特）律師事務(wù)所王玉琳律師主講《幽靈辯、天理辯與保命辯》。 何為幽靈辯？ 幽靈抗辯又稱海盜抗辯，這一稱謂源于上世紀(jì)七十年代我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)士林地檢署所經(jīng)辦的一起海上走私案件。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)士林地檢署控訴一起海上走私案，在法庭上被告人聲稱其不是走私，而是在海上遇上了海盜，海盜將其魚(yú)貨搶走，并丟到自己船上1000多盒香煙，他并非走私香煙，自己也是受害者。法院認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)無(wú)法證明被告人的抗辯理由不存在，因此判被告人無(wú)罪。由于讓檢方去證明是否存在海盜抗辯情形如同尋找“幽靈”一般困難，故常稱其為“幽靈抗辯“。 這里所指的“幽靈”就是案外有人，案件證據(jù)未達(dá)到“排除一切合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。 例如曾經(jīng)辦理的孫澤販毒案，就存在真假“小黑”，無(wú)法排除“此小黑非彼小黑”的合理懷疑，而因存在幽靈一樣的人物而死刑不予核準(zhǔn)，最終改判死緩。 孫旭飛販毒案——重要人員未并案、未到案，未排除案外仍存在幽靈般人物而不核準(zhǔn)死刑復(fù)核，最終改判死緩。 其次，何為天理辯？ 即法律常改，天理常在，“天理”是自然之理,是萬(wàn)物之常理,是事物本來(lái)的規(guī)律,是社會(huì)之秩序,是人的倫理、道理、情理。 在辦理孫旭飛的死刑復(fù)核一案中：辯護(hù)人開(kāi)展家庭調(diào)查，不僅從法律角度而且從社會(huì)學(xué)角度提出該人犯罪系“多因一果”，在老齡化嚴(yán)重的狀態(tài)下不應(yīng)對(duì)年輕人適用死刑的觀點(diǎn)，最終得到最高人民法院的認(rèn)可，沒(méi)有批準(zhǔn)對(duì)被告人孫旭飛的死刑復(fù)核。 內(nèi)蒙古守正律師事務(wù)所合伙人 曹春風(fēng)律師 第三場(chǎng)分享由內(nèi)蒙古守正律師事務(wù)所合伙人曹春風(fēng)律師主講《死刑案件的程序辯護(hù)》。從親身辦理的案件入手，分析了一個(gè)死刑案件如何著手的問(wèn)題。首先，曹春風(fēng)律師提出了偵查管轄權(quán)存疑，存在偵查階段長(zhǎng)臂管轄的情況；其次，根據(jù)以往判例，一個(gè)案件最多3-4人被判處死刑立即執(zhí)行，爭(zhēng)取并案有利于爭(zhēng)取當(dāng)事人免死。而我這一個(gè)案件若能夠與另外一個(gè)有4名被告人的案件并案，則按犯罪作用大小排列，當(dāng)事人排第五，自然爭(zhēng)取“免死”的可能性比較大。另一個(gè)程序辯護(hù)的角度，是審核承辦案件的法官、檢察官是否是員額法官、員額檢察官，若是“員外”即助理，沒(méi)有出庭資格。 程序辯護(hù)分兩塊，一是取證程序違法，二是訴訟程序違法。 取證程序即證據(jù)來(lái)源程序，向上延伸看證據(jù)來(lái)源出處，向下延伸看證據(jù)三性，橫向延伸看證據(jù)相印證情況。最高人民法院所印發(fā)三項(xiàng)規(guī)程中第45條與我如上所說(shuō)的方法相對(duì)應(yīng)。  《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程(試行)》第四十五條 經(jīng)過(guò)控辯雙方質(zhì)證的證據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)結(jié)合控辯雙方質(zhì)證意見(jiàn)，從證據(jù)與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、證據(jù)之間的印證聯(lián)系、證據(jù)自身的真實(shí)性程度等方面，綜合判斷證據(jù)能否作為定案的根據(jù)。 從《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱刑訴法）、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等法律法規(guī)中，可以得出依照法定程序收集證據(jù)，這是認(rèn)定事實(shí)的第一步。曹春風(fēng)律師從一個(gè)“早餐餡餅”的小故事形象地展示了取證程序辯護(hù)的重要性。并舉例較為常見(jiàn)的幾種取證程序違法的情形：立案程序違法、搜集扣押程序違法、勘驗(yàn)檢查違法、言詞證據(jù)取證違法、鑒定程序違法（委托關(guān)系違法、鑒定程序本身違法）。 訴訟程序違法，如管轄、回避等方面。曹春風(fēng)舉例自己所經(jīng)辦的案件，發(fā)現(xiàn)案件中翻譯人員（訴訟參與人）與調(diào)查人員訴訟地位重合，開(kāi)庭前又發(fā)現(xiàn)下級(jí)法院工作人員給上級(jí)法院開(kāi)庭翻譯，即一審翻譯人員能否繼續(xù)擔(dān)任二審翻譯人員的問(wèn)題。 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》 第三百一十五條 對(duì)上訴、抗訴案件，應(yīng)當(dāng)著重審查下列內(nèi)容……（三）在偵查、審查起訴、第一審程序中，有無(wú)違反法定訴訟程序的情形…… 第三百四十八條 復(fù)核死刑、死刑緩期執(zhí)行案件，應(yīng)當(dāng)全面審查以下內(nèi)容……（六）訴訟程序是否合法…… 可見(jiàn)程序辯護(hù)的重要性。另外，關(guān)于管轄的問(wèn)題，可以記住一個(gè)指導(dǎo)案例：最高法院的551號(hào)案例。另案審理的兩個(gè)案件中的鑒定意見(jiàn)是否需要都通知到兩個(gè)案件中的當(dāng)事人？需要！并且另案審理涉及到剝奪“對(duì)質(zhì)權(quán)”的問(wèn)題（可參考指導(dǎo)案例：497號(hào)）。 同案審理，應(yīng)分開(kāi)詢問(wèn)，規(guī)定在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第一百九十九條 訊問(wèn)同案審理的被告人，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。必要時(shí)，可以傳喚同案被告人等到庭對(duì)質(zhì)。 最后，關(guān)于死刑案件的辯護(hù)，曹春風(fēng)律師總結(jié)了四個(gè)角度： 以一條主線為準(zhǔn)，即《刑法》第四十八條【死刑、死緩的適用對(duì)象及核準(zhǔn)程序】死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行。 兩個(gè)核心：刑訴法（證據(jù)裁判規(guī)則NO.55），刑法（“證據(jù)”對(duì)應(yīng)“程序”）； 三個(gè)維度：法官維度，參照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第三百一十五條、第三百四十八條；檢察官維度，參照《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第六百零三條至第六百一十三條；律師維度，應(yīng)關(guān)注所有。 四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：分別是證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、定性標(biāo)準(zhǔn)、量刑標(biāo)準(zhǔn)、程序標(biāo)準(zhǔn)。 曹春風(fēng)律師對(duì)證據(jù)的審查作了形象的比喻，“門(mén)外”——審查“取證時(shí)”的法定程序問(wèn)題，即證據(jù)資格問(wèn)題；“門(mén)里”——審查“取證后”證據(jù)的“三性”，即證據(jù)的證明力問(wèn)題。并告訴我們，作為律師應(yīng)當(dāng)看住“程序”，把握“來(lái)源”，摸清“流程”。   END |
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來(lái)自： 行者無(wú)疆8c3m05 > 《刑法》
