私募基金的亂象

自2018年6月份以來(lái)，私募基金危機(jī)頻出，集資詐騙、兌付逾期、實(shí)控人跑路、標(biāo)的項(xiàng)目虛假、投資資金被挪用、實(shí)控人被刑拘等字眼頻現(xiàn)報(bào)端。

2018年6月19日

亞洲掘金法代劉致遠(yuǎn)徹底消失，杳無(wú)音信，涉案150億。

2018年6月26日

阜興集團(tuán)控制人朱一棟失聯(lián)，旗下私募公司癱瘓，百余只基金產(chǎn)品無(wú)法兌付，案涉300億。

2018年7月初

中精國(guó)投陷入兌付危機(jī)，實(shí)控人外灘控股人去樓空。

2018年10月底

興佳利業(yè)爆雷，涉嫌非法集資，超17億無(wú)法兌付。

2018年12月8日

東方成安發(fā)布公告顯示實(shí)控人失聯(lián)，相關(guān)基金產(chǎn)品延期兌付。

2018年12月29日

米多財(cái)富發(fā)布三則溝通函，米多資產(chǎn)-九鼎投資定向增發(fā)投資基金1號(hào)、2號(hào)、3號(hào)三期產(chǎn)品凈值歸零。

2019年2月1日

光大證券公告稱，旗下浸鑫基金已臨近到期日，投資項(xiàng)目出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)。

2019年3月18日、19日

四家上市公司紛紛發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)揭示公告，表示“踩雷”私募基金產(chǎn)品。

2019年3月1日，中基協(xié)發(fā)布信息稱，已累計(jì)公告26批疑似失聯(lián)私募機(jī)構(gòu)，共計(jì)547家，其中256家已被注銷登記，13家已自行申請(qǐng)注銷登記。4月17日，中基協(xié)再次公告，將注銷30家機(jī)構(gòu)私募基金管理人登記。私募基金頻頻爆雷，是繼P2P危機(jī)之后投資理財(cái)領(lǐng)域又一輪重大危機(jī)事件。如何維護(hù)自己的權(quán)益、如何挽回?fù)p失，是每位投資人都關(guān)心的問(wèn)題。

及時(shí)退出投資的路徑

我國(guó)私募基金主要有三種：有限合伙型、契約型及公司型。投資人所投私募基金的類型不同，投資人與基金管理人形成的法律關(guān)系就不一樣，退出的方式自然也有區(qū)別。

（一）有限合伙型私募基金

有限合伙是目前私募基金的主流形式，投資人可選擇如下途徑實(shí)現(xiàn)退出。

1、轉(zhuǎn)讓合伙份額

《合伙企業(yè)法》對(duì)普通合伙人與有限合伙人轉(zhuǎn)讓其合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)份額有不同的規(guī)定。普通合伙人未經(jīng)全體合伙人一致同意，不得轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額；但有限合伙人只需提前三十日通知其他合伙人，即可依合伙協(xié)議將其財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給合伙人以外的人。當(dāng)然，有限合伙人的份額轉(zhuǎn)讓還受合伙協(xié)議的約束。有的合伙協(xié)議約定了有限合伙人在入伙合伙企業(yè)一年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)份額，期滿一年后方可轉(zhuǎn)讓；有的合伙協(xié)議則約定有限合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，其他合伙人享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。因此，投資人擬通過(guò)轉(zhuǎn)讓退出的，須認(rèn)真研究合伙協(xié)議中關(guān)于有限合伙人轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額的內(nèi)容，了解轉(zhuǎn)讓的權(quán)利及限制。

2、退伙

《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙企業(yè)的合伙協(xié)議必須包含有限合伙人入伙及退伙的條件、程序以及相關(guān)責(zé)任。投資人擬退伙的，須查閱合伙協(xié)議關(guān)于有限合伙人退伙的條款，明確自己是否符合退伙條件。有的合伙協(xié)議要求有限合伙人在合伙企業(yè)存續(xù)期間不得退伙，或要求退伙須經(jīng)全體合伙人一致通過(guò)等。須注意的是，關(guān)于退伙的限制性條款倘若實(shí)質(zhì)剝奪了有限合伙人的退出自由，則可能陷入效力瑕疵甚至無(wú)效的法律后果。對(duì)此，投資人可找律師等專業(yè)人士尋求幫助，以期更好地維護(hù)自身權(quán)利。

投資人通過(guò)退伙贖回的，多數(shù)情況下難以全額收回投資款。相關(guān)法律規(guī)定，合伙人退伙時(shí)應(yīng)當(dāng)按照合伙企業(yè)即時(shí)財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還相應(yīng)財(cái)產(chǎn)份額。

3、解散

通常情形下，有限合伙型基金的普通合伙人僅有一人，即基金管理人。若該普通合伙人因故意或重大過(guò)失致使合伙企業(yè)造成損失，其他合伙人一致同意的，可將其除名；或者管理人構(gòu)成合伙協(xié)議約定的除名條件的，其他合伙人可依照合伙協(xié)議約定的程序?qū)⑵涑?。一旦將基金管理人除名，有限合伙企業(yè)僅剩有限合伙人，依法應(yīng)當(dāng)解散，進(jìn)入清算程序，投資人通過(guò)清算收回其現(xiàn)存利益。

此外，投資人不想退出合伙企業(yè)的，可通過(guò)更換基金管理人來(lái)維護(hù)自身權(quán)益。

根據(jù)《合伙協(xié)議必備條款指引》及《私募投資基金合同指引起草說(shuō)明》的規(guī)定，有限合伙型基金管理人既可能是執(zhí)行事務(wù)合伙人，也可能是合伙人以外的專業(yè)私募基金管理人。常見(jiàn)情形為，管理人、普通合伙人與執(zhí)行事務(wù)合伙人三者一體。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，執(zhí)行事務(wù)合伙人代表合伙和處理合伙事務(wù)的權(quán)限來(lái)源于全體合伙人的委托授權(quán)，倘若執(zhí)行事務(wù)合伙人不按照合伙協(xié)議或者全體合伙人的決定執(zhí)行事務(wù)的，其他合伙人可以決定撤銷該委托。有的合伙協(xié)議規(guī)定了執(zhí)行事務(wù)合伙人的財(cái)務(wù)匯報(bào)義務(wù)，禁止關(guān)聯(lián)交易義務(wù)及限制基金負(fù)債義務(wù)等，執(zhí)行合伙人嚴(yán)重違反其義務(wù)的，有限合伙人可更換執(zhí)行事務(wù)合伙人；有的合伙協(xié)議約定，如果發(fā)生特殊事件普通合伙人無(wú)法繼續(xù)執(zhí)行合伙事務(wù)的，一定比例的有限合伙人可以更換普通合伙人。

在基金管理人怠于履行職責(zé)，底層資產(chǎn)尚存的情形下，投資人及時(shí)更換基金管理人，有利于及時(shí)止損，盡可能保住現(xiàn)存利益。須注意的是，僅有基金管理人一個(gè)普通合伙人的情形下，只有在新的普通合伙人加入后管理人才可以退伙，否則合伙企業(yè)即被解散。

（二）契約型私募基金

契約型私募基金主要受《基金法》的調(diào)整?；鸷贤菢?gòu)成投資人與基金管理人之間法律關(guān)系的基礎(chǔ)，投資人的退出方式主要看基金合同如何約定。理論上，投資人可通過(guò)如下途徑實(shí)現(xiàn)提前退出的目的。

1.約定解除

若基金合同約定了投資人解除合同事由，該事由發(fā)生時(shí)，投資人可解除合同。合同對(duì)解除方式有約定的，從其約定；若未約定解除方式的，投資人可通知解除。

2.合意解除

合意解除指基金合同存續(xù)期間發(fā)生了投資人不欲合同繼續(xù)存在的特別情形后，投資人可通過(guò)與管理人達(dá)成新的合意，提前結(jié)束現(xiàn)有的合同關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)提前贖回。合意解除對(duì)投資人的談判能力要求較高，中小投資者可通過(guò)聯(lián)盟合作，提高談判地位。

3.法定解除

《合同法》第九十四條規(guī)定了合同解除的法定事由，投諸契約型基金，投資人可在以下情形主張法定解除以實(shí)現(xiàn)提前贖回：第一，基金合同目的因不可抗力而無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)，投資人可解除合同。不可抗力系與合同當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)，當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見(jiàn)、無(wú)法避免且無(wú)法控制的情形。常見(jiàn)情形如自然力量引起的不可抗力事故，包括水災(zāi)、旱災(zāi)、地震等；又如社會(huì)原因造成的不可抗力事故，如國(guó)家征收、法律頒布實(shí)施等。第二，管理人遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，投資人可解除合同。

（三）公司型私募基金

公司型私募基金受《基金法》和《公司法》所調(diào)整，所有投資人均為股東。根據(jù)《公司法》，股東退出方式主要有股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司回購(gòu)、減資以及解散四種。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓最穩(wěn)妥，但公司經(jīng)營(yíng)狀況與財(cái)務(wù)狀況不佳時(shí)，股東很難找到其他人為自己接盤(pán)。投資人須留意公司的日常經(jīng)營(yíng)及財(cái)務(wù)狀況，在公司經(jīng)營(yíng)發(fā)生異常時(shí)，及早轉(zhuǎn)出其股權(quán)。

公司回購(gòu)僅在特定情形下發(fā)生，中小股東在股東（大）會(huì)的表決力量有限，存在被大股東“綁架”的風(fēng)險(xiǎn)。投資人若為中小股東，可在《公司法》第七十四條及第一百四十二條規(guī)定的重大情形下，請(qǐng)求公司回購(gòu)其股權(quán)（份），實(shí)現(xiàn)退出。

公司減資程序較為嚴(yán)格，如特別表決的要求，通知債權(quán)人并公告的義務(wù)等。投資人欲通過(guò)減資程序退出的，須嚴(yán)格履行法定程序，否則難以實(shí)現(xiàn)退出目的。實(shí)踐中，公司減資但未依法通知債權(quán)人，法院通常認(rèn)定公司減資行為對(duì)債權(quán)人不發(fā)生效力。

公司經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)困境時(shí)，投資人可通過(guò)股東（大）會(huì)決議解散及請(qǐng)求人民法院解散兩種途徑實(shí)現(xiàn)解散退出。公司解散后即進(jìn)入清算程序，投資人在公司凈資產(chǎn)范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)其退出目的。

（四）刑事途徑

刑事控告途徑并非投資人提前贖回的方式，但在管理人涉嫌犯罪的情況下，更有利于幫助當(dāng)事人追贓挽損。第一，刑事立案后，偵查部門(mén)調(diào)查能力強(qiáng)，有利于調(diào)查管理人資金流向，并通過(guò)強(qiáng)制措施防止高管跑路或?qū)嵖厝耸?lián)。第二，公安機(jī)關(guān)查封凍結(jié)資產(chǎn)的速度明顯快于民事保全。投資人雖可在民事訴訟中提起訴前保全，但訴前保全要求嚴(yán)格，且申請(qǐng)人需繳納一定保證金，時(shí)間與金錢成本較大。第三，在民事審判中，倘若發(fā)現(xiàn)管理人存有刑事犯罪問(wèn)題，極有可能移送刑事審判，并中止相應(yīng)的民事訴訟程序，待刑事審判結(jié)束后再行恢復(fù)。第四，刑事案件中對(duì)被害人的賠償優(yōu)先于民事債務(wù)。《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干意見(jiàn)》規(guī)定，當(dāng)被執(zhí)行人在執(zhí)行中同時(shí)承擔(dān)刑事責(zé)任、民事責(zé)任，其財(cái)產(chǎn)不足以支付的，須先退賠被害人的損失，再賠償人身?yè)p害之醫(yī)療費(fèi)用以外的民事債務(wù)。

投資人擬通過(guò)刑事控告手段挽回?fù)p失的，應(yīng)及時(shí)準(zhǔn)備好如下材料：第一，刑事報(bào)案材料，主要包含情況簡(jiǎn)介（事情經(jīng)過(guò)與危害結(jié)果）、立案申請(qǐng)、報(bào)案人及相關(guān)人的聯(lián)系方式、身份證復(fù)印件等。第二，相關(guān)證據(jù)材料，主要有合伙協(xié)議/基金合同/公司章程、基金產(chǎn)品的相關(guān)材料（如備案情況和宣傳資料）、往來(lái)郵件、投資及收益的賬戶流水等。

防控投資風(fēng)險(xiǎn)的建議

（一）調(diào)查基金管理人

投資人投資私募基金本質(zhì)上是在投資管理人，因?yàn)楣芾砣说哪芰σ约靶庞脹Q定了投資人能否獲得收益。必要時(shí)，投資人在投資前可以請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所對(duì)選中的管理人進(jìn)行盡職調(diào)查。管理人的資質(zhì)、過(guò)往業(yè)績(jī)等均為重點(diǎn)調(diào)查內(nèi)容。

（二）選擇項(xiàng)目

私募基金投資中常出現(xiàn)的問(wèn)題是項(xiàng)目虛假，通常表現(xiàn)為夸大項(xiàng)目收益來(lái)吸引投資者。因此，投資人在投資時(shí)須查清管理人所稱項(xiàng)目的真實(shí)情況。如項(xiàng)目真實(shí)存在，再進(jìn)一步調(diào)查該項(xiàng)目的收益、增信及風(fēng)險(xiǎn)等綜合要素。項(xiàng)目?jī)?yōu)劣的判斷可能會(huì)比較專業(yè)，但最簡(jiǎn)單的方式是查明管理人的核心人員是否跟投。

（三）審查協(xié)議（以有限合伙協(xié)議為例）

協(xié)議是構(gòu)建投資人與私募基金管理人之間法律關(guān)系的基礎(chǔ)。法律賦予投資人的救濟(jì)手段以及制約管理人的手段是有限的，但協(xié)議約定可以很靈活。以有限合伙協(xié)議為例，投資人在簽署協(xié)議時(shí)必須要注意以下條款：（1）退伙條款；（2）除名或變更執(zhí)行事務(wù)合伙人條款；（3）解散、清算條款；（4）合伙人大會(huì)的表決規(guī)則；（5）爭(zhēng)議解決；（6）違約責(zé)任條款；（7）違約合伙人的表決排除條款等。

在上述條款中，投資人必須保證一旦違約情形發(fā)生，能夠行使法定、約定權(quán)利排除違約合伙人并奪得基金控制權(quán)。同時(shí)，投資人必須注意合伙人的表決規(guī)則，一旦違約發(fā)生時(shí)，合伙人大會(huì)上違約合伙人的表決權(quán)必須排除。

出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)端倪的應(yīng)對(duì)

（一）詳細(xì)查詢——收集相關(guān)信息

投資人一旦發(fā)現(xiàn)基金產(chǎn)品出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)苗頭，可通過(guò)以下途徑查詢基金公司與基金產(chǎn)品的情況。

1、通過(guò)工商網(wǎng)站（如國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、天眼查、企查查等）對(duì)基金公司進(jìn)行工商調(diào)查，重點(diǎn)關(guān)注基金公司是否存有變動(dòng)股東或高管、減少注冊(cè)資本、變更經(jīng)營(yíng)范圍等情形。

2、通過(guò)司法網(wǎng)站（如中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)、中國(guó)執(zhí)行信息公開(kāi)網(wǎng)等）查詢基金公司及其高管的涉訴情況，間接了解基金公司是否涉及民間借貸、P2P等風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)，是否被列為失信被執(zhí)行人。

3、通過(guò)中基協(xié)查詢基金公司及所投資的基金產(chǎn)品的備案情況，關(guān)注基金公司是否已被中基協(xié)列為異常機(jī)構(gòu)，查看該公司的其他基金產(chǎn)品是否正常運(yùn)作。

4、若基金投資標(biāo)的為上市公司，投資者還可通過(guò)證監(jiān)會(huì)、交易所及巨潮網(wǎng)等網(wǎng)站，查詢?cè)撋鲜泄镜男姓幜P情況及信息披露文件，分析該公司的經(jīng)營(yíng)狀況與財(cái)務(wù)狀況，判斷基金是否存有風(fēng)險(xiǎn)。

（二）審查合同——明確法律關(guān)系

一方面，不同類型的投資方式受不同的法律規(guī)定所調(diào)整，投資人依法退出的途徑各不相同；另一方面，無(wú)論何種投資方式，投資人贖回的權(quán)利、程序及限制均主要來(lái)源于基礎(chǔ)合同。因此，投資人一旦察覺(jué)基金產(chǎn)品存有風(fēng)險(xiǎn)隱患，應(yīng)立即確定基金類型，明確自身的法定權(quán)利。同時(shí)，投資人須仔細(xì)查看合同文件，重點(diǎn)關(guān)注管理人義務(wù)條款、違約責(zé)任條款、提前終止條款及投資人退出條款等，明確自身的合同權(quán)利。

（三）專業(yè)分析——綜合精確判斷

為了更好地維護(hù)自身利益，減少投資損失，投資人可請(qǐng)專業(yè)人士及早介入。比如，投資人欲查閱合伙企業(yè)或公司的賬目時(shí)，可聘請(qǐng)審計(jì)人員協(xié)助，詳細(xì)分析財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。又如，當(dāng)事人在明確權(quán)利及尋求救濟(jì)時(shí)，可聘請(qǐng)律師協(xié)助。審查合同文本并非易事，投資人享有的權(quán)利及所受限制往往超出文本表面的含義。對(duì)合同條款的理解不能拘泥于條款本身，還須回溯投資過(guò)程，聯(lián)系推銷材料，結(jié)合往來(lái)郵件，綜合法律法規(guī)及監(jiān)管規(guī)定，從整個(gè)法律體系和商業(yè)實(shí)踐的角度進(jìn)行解讀。并且，風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā)生，投資人還須理性選擇民事或刑事手段，以期減少損失，維護(hù)最大利益。在這方面，專業(yè)人員有更好的專業(yè)、經(jīng)驗(yàn)及資源優(yōu)勢(shì)。私募基金領(lǐng)域中，風(fēng)險(xiǎn)一旦顯現(xiàn)，危害后果隨即而來(lái)，時(shí)間是搶贓挽損的生命線。投資人須結(jié)合審計(jì)和律師等專業(yè)人士，積極快速應(yīng)對(duì)，才能最大程度地挽回?fù)p失。

文：冒小建、胡玄

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