作者：廣東卓建律師事務(wù)所  肖燕律師

1、可以取得合理回報的民辦學校的舉辦者將其出資份額部分轉(zhuǎn)讓給他人，或者通過合作辦學的形式，將學校的經(jīng)營管理權(quán)、取得合理回報權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定的，應(yīng)認定有效。（《人民法院報》裁判要旨原文）；

2、通過協(xié)議的方式轉(zhuǎn)讓可以取得合理回報的民辦學校舉辦者權(quán)不損害民辦學校的獨立法人財產(chǎn)權(quán)；

3、《民辦教育促進法》并未規(guī)定禁止民辦學校舉辦者轉(zhuǎn)讓舉辦者權(quán)益，并未禁止舉辦者與其他主體合作辦學。

民辦學校屬于公益性事業(yè)，舊《民辦教育促進法》（2016年11月7日修改之前的）將民辦學校分為可以取得合理回報的民辦學校和不可以取得合理回報的民辦學校。新《民辦教育促進法》（2016年11月7日頒布，2017年9月1日生效），將民辦學校分為營利性民辦學校和非營利性民辦學校。非營利性民辦學校辦學結(jié)余繼續(xù)用于辦學，不得分配；營利性的民辦學校辦學結(jié)余可以按照公司法規(guī)定的規(guī)則進行分配，并且舉辦者可以按照公司法的規(guī)定分配剩余財產(chǎn)。當前處于民辦教育分類管理改革的過渡期，四種類型的學校并存。

民辦學校舉辦者通過協(xié)議的方式對外轉(zhuǎn)全部或者部分舉辦者權(quán)（后續(xù)辦理變更登記），實現(xiàn)對民辦學校投資的部分或者全部退出。從商業(yè)實質(zhì)層面來看，做舉辦者權(quán)變更，只要受讓方同意，實質(zhì)上可以間接實現(xiàn)對于民辦學校辦學結(jié)余的分配和剩余財產(chǎn)對價的取回。舉例：某民辦高校上一年度凈資產(chǎn)3億，收入1億，學生人數(shù)8000人，凈利潤4000萬，按照15倍PE進行估值，估值6億，舉辦者設(shè)立學校投入2億，舉辦者轉(zhuǎn)讓該學校的全部舉辦者權(quán)益，可以實現(xiàn)4億的收益。從商業(yè)經(jīng)營來看，4億可以覆蓋所有的以前年度未分配的辦學結(jié)余和早期投資，受讓方一般也會同意（不用另行投入相當于未分配辦學結(jié)余的投資款）。而且正常的實踐中，舉辦者轉(zhuǎn)讓的估值是不考慮以前年度尚在學校賬上的辦學結(jié)余的，主要考量的是學費、住宿費、學生人數(shù)、營收和扣非凈利。換言之，如果學校賬上仍有辦學結(jié)余（凈利潤）1億，則轉(zhuǎn)讓舉辦者權(quán)的對價就是7億了。

實踐中，大量存在民辦學校（包括不可以取得合理回報的民辦學校）舉辦者權(quán)轉(zhuǎn)讓的案例。民辦學校的收購，本質(zhì)上收購的就是民辦學校的舉辦者權(quán)，收購方或者收購方控制的子公司成為民辦學校的舉辦者。

不可以取得合理回報的民辦學校和非營利性的民辦學校是享受企業(yè)所得稅優(yōu)惠的。如果通過舉辦者變更的方式進行間接的分紅，事實上一定程度實現(xiàn)了偷稅的效果，企業(yè)所得稅稅率為25%。

在新《民辦教育促進法》時代，不得不面對一個問題，非營利民辦學校舉辦者是否可以通過舉辦者變更來退出投資，實現(xiàn)營利。當然，這是一個監(jiān)管層行政執(zhí)法尺度的問題。《民辦教育促進法》第五十四條規(guī)定：“民辦學校舉辦者的變更，須由舉辦者提出，在進行財務(wù)清算后，經(jīng)學校理事會或者董事會同意，報審批機關(guān)核準?！毙姓C關(guān)不可能不允許舉辦者變更，而舉辦者變更中的對價支付情況，除了上市公司，一般也不存在直接的對外披露義務(wù)。

司法機關(guān)面臨的是第二層次的問題，非營利性民辦學校舉辦者簽署的轉(zhuǎn)讓舉辦者權(quán)的協(xié)議是否有效，是否可能被認為合法行為掩蓋非法目的，是否違反法律行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，是否損害社會公共利益？而舉辦者變更事實上又存在兩種情況，一種是直接變更舉辦者，另一種方式則為變更舉辦者的股東。結(jié)合本案的情況，筆者分析如下：

1、本案的指導(dǎo)意義在于明確了可以取得合理回報的民辦學校和營利性民辦學校舉辦者權(quán)轉(zhuǎn)讓和合作辦學協(xié)議的效力的裁判規(guī)則。

2、單純就本案的情況來看，筆者認為，本身爭議不大。從案情簡介可知，本案中的民辦學校屬于可以取得合理回報的民辦學校。既然是可以取得合理回報的學校，其本身就可以按照一定的比例對辦學結(jié)余進行分配，取得回報。舉辦者權(quán)轉(zhuǎn)讓不會涉及到學校具體財產(chǎn)，因此不損害學校的法人財產(chǎn)權(quán)。原《民辦教育促進法》第五十四條也明確規(guī)定，只要程序合法，監(jiān)管機關(guān)同意，舉辦者可以變更。而且，可以取得合理回報的民辦學校是需要交納企業(yè)所得稅的，不存在國家稅收的間接損失。從原《民辦教育促進法》第五十一條和五十九條的規(guī)定來看，不論是辦學結(jié)余的分配，還是剩余財產(chǎn)的分配，法律皆并未對可以取得合理回報的民辦學校作出禁止性規(guī)定。

3、實踐中存在爭議的不是可以取得合理回報的民辦學校和營利性民辦學校，而是不可以取得合理回報的民辦學校和非營利性民辦學校。

（1）筆者傾向于認可不可以取得合理回報的民辦學校舉辦者轉(zhuǎn)讓相關(guān)協(xié)議的法律效力，理由如下：

一是不可以取得合理回報的民辦學校變更為非營利性民辦學校，國家當前的政策是需要補償舉辦者的，但是如何補償舉辦者，政策不明，各地差異較大，從政策的邏輯來看，是認可不可以取得合理回報的民辦學校的部分投資資產(chǎn)屬性（而非單純的捐贈）的；

二是不可以取得合理回報的民辦學校屬于民辦教育政策并不明朗的特殊時期產(chǎn)物，實踐中行政機關(guān)和司法機關(guān)一直并未否認，突然否認，容易導(dǎo)致交易混亂，也損害了未變更舉辦者的信賴利益；

三是實踐中已經(jīng)存在大量的不可以取得合理回報的民辦學校舉辦者權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實，如果之后否認，有違公平原則；

四是過渡期之后，不取得合理回報的民辦學校將退出歷史舞臺，因此總體的影響范圍相對較小。

（2）筆者對非營利性民辦學校舉辦者通過舉辦者轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)營利和分紅持反對意見，認為應(yīng)當進行一定程度的限制。新《民辦教育促進法》生效之后，營利性民辦學校和非營利性的民辦學校分類管理，規(guī)則方向明確，非營利性民辦學校享受公辦學校一樣的優(yōu)惠待遇，營利性民辦學校按照公司法，辦學結(jié)余可以分配，剩余財產(chǎn)可以分配。如果允許非營利性民辦學校舉辦者通過舉辦者轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)分紅和退出，分類改革的目的實現(xiàn)可能就會打折扣了。如何進行限制，個人認為《民辦教育實施條例（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）已經(jīng)給出了方向。

首先，限制協(xié)議轉(zhuǎn)讓營利?！端蛯徃濉返谑粭l第一款規(guī)定：“非營利性民辦學校舉辦者變更的，應(yīng)當簽訂變更協(xié)議，并不得從變更中獲得收益；現(xiàn)有民辦學校的舉辦者可以根據(jù)其依法享有的合法權(quán)益與繼任舉辦者協(xié)議約定變更收益，但不得以牟利為目的，不得涉及學校的法人財產(chǎn)。舉辦者變更協(xié)議應(yīng)當依據(jù)民辦教育促進法第五十四條的規(guī)定，與其他材料一并報審批機關(guān)核準。”

其次，禁止營利性性的民辦教育集團收購非營利民辦學校?！端蛯徃濉返谑l規(guī)定：實施集團化辦學的，不得通過兼并收購、加盟連鎖、協(xié)議控制等方式控制非營利性民辦學校。

在非營利性民辦學校舉辦者通過轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)營利所簽署的轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力法律效力問題上，筆者現(xiàn)階段傾向于認可其法律效力。但是，如果《民辦教育促進法實施條例》通過，并且保留當前《送審稿》的第十一條第一款和第十二條第一款，筆者則認為可以以違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由否定其法律效力。但是這也存在另外一個問題，營利的標準是什么？只能做1元轉(zhuǎn)讓，還是按照原舉辦者投資總額轉(zhuǎn)讓，還是只要利潤率不超過一定比例即視為不營利？這是一個新的需要討論和研究的問題。

舒城育才學校前身系舒城晨光學校，為公益性民辦學校，由張某于2001年出資創(chuàng)辦。2014年7月25日，張某與王某某簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和合作辦學協(xié)議。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定：張某將其持有的晨光學校全部股份中的30%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給王某某，資產(chǎn)包括土地使用權(quán)、房產(chǎn)、教學設(shè)備、學校辦學資質(zhì)等一切無形資產(chǎn)及各種證件。合作辦學協(xié)議約定：張某同意將學校提供給王某某經(jīng)營，經(jīng)營條件包括學?，F(xiàn)有的合法資質(zhì)使用權(quán)，協(xié)議期內(nèi)學校的招生、經(jīng)營管理權(quán)、收益權(quán)。王某某按年上交給張某費用。上述兩份協(xié)議，張某及其配偶王某甲，王某某均簽字認可，雙方當事人均按協(xié)議約定的內(nèi)容履行。張某與王某甲于2014年10月13日協(xié)議離婚，離婚協(xié)議約定張某的舒城晨光學校資產(chǎn)及其收益全部歸王某甲。2014年10月20日，舒城縣教育局同意舒城晨光學校更名為舒城育才學校，并對王某某接受投資份額轉(zhuǎn)讓并經(jīng)營管理舒城育才學校予以認可。2016年1月6日，舒城育才學校聘請王某某為校長，為期五年。2016年11月25日，六安市民政局頒發(fā)給舒城育才學校的登記證書載明負責人為王某甲，王某甲現(xiàn)為舒城育才學校的董事長。舒城育才學校認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和合作辦學協(xié)議違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定，且該兩份協(xié)議侵犯了育才學校的法人財產(chǎn)權(quán)，屬于無效合同，故提起訴訟，請求確認王某某與張某之間簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和合作辦學協(xié)議無效。

安徽省舒城縣人民法院經(jīng)審理認為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議系雙方當事人真實意思表示，名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實為舉辦者對其投資份額進行轉(zhuǎn)讓。合作辦學協(xié)議亦為雙方當事人真實意思表示，約定的內(nèi)容為利用雙方按份出資的學校進行合作辦學，王某某負責經(jīng)營管理，張某收取費用，權(quán)責明確，并非屬于出租、出借原告辦學許可證。民辦教育促進法并未禁止舉辦者轉(zhuǎn)讓投資份額，亦未禁止舉辦者與他人合作辦學。兩份協(xié)議均未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，沒有侵犯育才學校的法人財產(chǎn)權(quán)，亦未損害社會公共利益。綜上，法院判決：駁回舒城育才學校的訴訟請求。

宣判后，舒城育才學校不服，提起上訴。安徽省六安市中級人民法院經(jīng)審理后判決駁回上訴，維持原判。

        1、民辦學校的舉辦者轉(zhuǎn)讓出資份額的效力認定。舒城育才學校的性質(zhì)為民辦非企業(yè)單位，不存在股權(quán)之說，故股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定張某向王某某轉(zhuǎn)讓股權(quán)，實質(zhì)上是張某將對舒城育才學校的出資份額轉(zhuǎn)讓給王某某，該轉(zhuǎn)讓并未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。王某某依據(jù)該協(xié)議享有的僅是對舒城育才學校的出資份額相對應(yīng)的權(quán)利以及對學校的經(jīng)營管理權(quán)，舒城育才學校亦未提供相關(guān)證據(jù)證明該協(xié)議的簽訂或者王某某在履行協(xié)議過程中損害了國家、集體或者第三人的利益。因此，該協(xié)議并不符合合同法關(guān)于無效合同的規(guī)定，應(yīng)為有效。協(xié)議雖然約定將土地使用權(quán)、學校辦學資質(zhì)、各種證件等無形資產(chǎn)及學費等法人財產(chǎn)的部分份額轉(zhuǎn)讓給王某某，但該協(xié)議并未約定將學校的法人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到王某某個人名下，僅約定協(xié)議簽訂后，將學校財產(chǎn)的管理權(quán)移交給王某某，財產(chǎn)的所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。故本案中雙方簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不符合合同無效的情形，張某轉(zhuǎn)讓出資份額的行為應(yīng)認定為有效。

2、民辦學校的舉辦者與他人合作辦學的效力認定。民辦教育促進法實施條例第四條規(guī)定，國家機構(gòu)以外的社會組織或者個人可以單獨或者聯(lián)合舉辦民辦學校。聯(lián)合舉辦民辦學校的，應(yīng)當簽訂聯(lián)合辦學協(xié)議，明確辦學宗旨、培養(yǎng)目標以及各方的出資數(shù)額、方式和權(quán)利、義務(wù)等。從合作辦學協(xié)議的內(nèi)容看，該協(xié)議屬于前述條例規(guī)定的聯(lián)合辦學協(xié)議性質(zhì)，亦未違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，亦為有效。協(xié)議雖然約定轉(zhuǎn)移辦學許可證，但該辦學許可證現(xiàn)仍為舒城育才學校所使用，并以此從事招生、教學等行為，所謂轉(zhuǎn)移辦學許可證，實質(zhì)上是學校內(nèi)部管理權(quán)的轉(zhuǎn)移，并非向?qū)W校之外的組織或個人出租、出借辦學許可證，因此，民辦學校的舉辦者可以以合作辦學的方式將學校的經(jīng)營管理權(quán)轉(zhuǎn)移給合作者。另外，民辦教育促進法實施條例第四十四條規(guī)定，出資人根據(jù)民辦學校章程的規(guī)定要求取得合理回報的，可以在每個會計年度結(jié)束時，從民辦學校的辦學結(jié)余中按一定比例取得回報?？梢姡嚓P(guān)行政法規(guī)并未禁止出資人從民辦學校取得合理回報，受讓學校出資份額和管理權(quán)的合作者當然有權(quán)取得合理回報，此種合作辦學并不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，故張某與王某某簽訂的合作辦學協(xié)議應(yīng)認定為有效。

《民辦教育促促進法》第十九條：“民辦學校的舉辦者可以自主選擇設(shè)立非營利性或者營利性民辦學校。但是，不得設(shè)立實施義務(wù)教育的營利性民辦學校。

非營利性民辦學校的舉辦者不得取得辦學收益，學校的辦學結(jié)余全部用于辦學。

營利性民辦學校的舉辦者可以取得辦學收益，學校的辦學結(jié)余依照公司法等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。

民辦學校取得辦學許可證后，進行法人登記，登記機關(guān)應(yīng)當依法予以辦理?！?/span>

《民辦教育促進法》第五十九條：“對民辦學校的財產(chǎn)按照下列順序清償:

（一）應(yīng)退受教育者學費、雜費和其他費用；

（二）應(yīng)發(fā)教職工的工資及應(yīng)繳納的社會保險費用；

（三）償還其他債務(wù)。

非營利性民辦學校清償上述債務(wù)后的剩余財產(chǎn)繼續(xù)用于其他非營利性學校辦學；營利性民辦學校清償上述債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，依照公司法的有關(guān)規(guī)定處理。”

《民辦教育促進法》第五十四條：“民辦學校舉辦者的變更，須由舉辦者提出，在進行財務(wù)清算后，經(jīng)學校理事會或者董事會同意，報審批機關(guān)核準?！?/span>

原《民辦教育促進法》第五十一條：“民辦學校在扣除辦學成本、預(yù)留發(fā)展基金以及按照國家有關(guān)規(guī)定提取其他的必需的費用后，出資人可以從辦學結(jié)余中取得合理回報。取得合理回報的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！?/span>

原《民辦教育促進法》第五十九條：“對民辦學校的財產(chǎn)按照下列順序清償:

（一）應(yīng)退受教育者學費、雜費和其他費用；

（二）應(yīng)發(fā)教職工的工資及應(yīng)繳納的社會保險費用；

（三）償還其他債務(wù).

民辦學校清償上述債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，按照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。”

特別聲明