案情簡(jiǎn)介

　　曾某1989年畢業(yè)后就到了某服裝公司工作。1999年7月1日，雙方簽訂了到2009年6月31日止的十年期勞動(dòng)合同。2009年6月31日，某服裝公司以合同期滿為由通知曾某自次日起與其終止勞動(dòng)關(guān)系。曾某與2009年10月30日提起仲裁，要求公司與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

　　曾某稱：其在服裝公司工作已滿十年，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，服裝公司應(yīng)當(dāng)與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。為此，其曾于2009年5月31日向公司口頭提出要求簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

　　服裝公司辯稱：曾某雖已經(jīng)在該公司工作滿十年，依照相關(guān)法律規(guī)定，可以簽訂無(wú)固定期限合同，但其在職期間從未向公司提出任何合同續(xù)簽的意思表示。2009年5月21日，公司將《勞動(dòng)合同到期通知書》送達(dá)曾某，通知載明：“您的勞動(dòng)合同期限將于2009年6月31日到期。特此通知。”2009年6月31日，服裝公司將《關(guān)于終止勞動(dòng)合同的通知》通過(guò)掛號(hào)信送達(dá)曾某，通知載明：“公司于2009年5月21日書面通知你勞動(dòng)合同于2009年6月31日到期后，至今未收到你對(duì)勞動(dòng)合同續(xù)訂與否的意見。為此公司根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十四條第一項(xiàng)之規(guī)定，你與公司的勞動(dòng)合同到期終止?！币虼?，公司以勞動(dòng)合同期滿終止雙方的勞動(dòng)關(guān)系并沒有錯(cuò)，不同意與曾某簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

　　爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　曾某是否有義務(wù)向服裝公司提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同？

　　案件分析

　　本案爭(zhēng)議事項(xiàng)是服裝公司是否應(yīng)與曾某簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，而其中關(guān)鍵是曾某是否有義務(wù)向服裝公司提出續(xù)簽合同事宜，換言之，勞動(dòng)者在簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同過(guò)程中是否負(fù)有表達(dá)續(xù)簽意愿的義務(wù)。這涉及到訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同爭(zhēng)議的舉證責(zé)任分配問題。

　　1、訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的多種可能情形。

　　實(shí)務(wù)中用人單位與勞動(dòng)者在訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同時(shí)可能出現(xiàn)的情況終究不出以下幾種情形：首先，可分為雙方協(xié)商一致和協(xié)商不一致的兩大類。協(xié)商一致的情況不在本文探討范疇內(nèi)，可予排除不論。其次，協(xié)商不一致的情況可分為三種情形。分別是：1）用人單位提出簽訂固定期限勞動(dòng)合同/無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意而提出其意見的。此情形可簡(jiǎn)稱為“用人單位提出”；2）勞動(dòng)者提出簽訂固定期限勞動(dòng)合同/無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，用人單位不同意而提出其意見的。此情形可簡(jiǎn)稱為“勞動(dòng)者提出”；3）至少有一方未表示任何有關(guān)合同續(xù)訂的意愿的。此情形可簡(jiǎn)稱為“至少一方沉默?！薄啊爸辽僖环匠聊钡那闆r可繼續(xù)具體細(xì)分為三種情形：（1）用人單位沉默；（2）勞動(dòng)者沉默；（3）雙方均沉默。

　　2、不同情形下，勞動(dòng)者與用人單位負(fù)有不同的舉證責(zé)任。

　　《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》，以及國(guó)務(wù)院頒布的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》中，關(guān)于訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定不盡相同。雖然法律規(guī)定的變化易生歧義，從而引起了學(xué)術(shù)上的爭(zhēng)議和探討。但根據(jù)新法優(yōu)于舊法、上位法優(yōu)于下位法的原則，《勞動(dòng)合同法》無(wú)疑居于決定性位置。研究《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款規(guī)定有助于我們明晰歧義，定紛止?fàn)?。《勞?dòng)合同法》第十四條第二款規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的……”從該法條字面理解，可得出：“有下列情形之一”和“勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同”是應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的兩個(gè)前提。而且，從漢語(yǔ)語(yǔ)法規(guī)范來(lái)說(shuō)，“有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的”是“的”字短語(yǔ)，其性質(zhì)和作用與其他名詞短語(yǔ)相同，在文中只能作主語(yǔ)或賓語(yǔ)，在本法條中顯然是作主語(yǔ)。“除……之外”系介詞短語(yǔ)作狀語(yǔ)，以修飾“訂立”這個(gè)謂語(yǔ)，“無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”則是賓語(yǔ)。由此可見，《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款（部分）可表述為：“當(dāng)勞動(dòng)者工作滿十年，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的情況下，用人單位應(yīng)當(dāng)與之簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，除非勞動(dòng)者提出簽訂固定期限勞動(dòng)合同。”換言之，若勞動(dòng)者沉默（包括雙方均沉默），沒有提出或表達(dá)相關(guān)意愿的，即不滿足前提之一的，則用人單位沒有簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的法定義務(wù)。

　　因此，對(duì)于“用人單位提出”和“勞動(dòng)者提出”的情形，在勞動(dòng)者已工作滿十年的前提下，均應(yīng)按照勞動(dòng)者的意見確定合同期限。未簽訂成無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，發(fā)生爭(zhēng)議后，用人單位應(yīng)負(fù)相關(guān)舉證責(zé)任，對(duì)此予以證明。而在“至少一方沉默”的情形下，如果屬于用人單位沉默，則按勞動(dòng)者的意見處理雙方續(xù)訂合同事宜，若勞動(dòng)者的意見是簽訂固定期限勞動(dòng)合同的，發(fā)生爭(zhēng)議后，用人單位應(yīng)負(fù)相關(guān)舉證責(zé)任。如果勞動(dòng)者沉默和雙方均沉默，則原合同期滿，雙方勞動(dòng)關(guān)系到期終止。一旦雙方發(fā)生爭(zhēng)議，則根據(jù)“不能自證其無(wú)”的法律原則，用人單位無(wú)須承擔(dān)相關(guān)舉證責(zé)任，而勞動(dòng)者則有義務(wù)證明其已向用人單位提出過(guò)或表達(dá)過(guò)續(xù)訂勞動(dòng)合同的意愿，也即這兩種情形下勞動(dòng)者負(fù)有舉證義務(wù)，因而這兩種情形應(yīng)例外于樊文所得出的結(jié)論。

　　綜上，筆者認(rèn)為：“是否必須簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任”這一定論是有前提的，即勞動(dòng)者已在合同期滿前表示了續(xù)訂合同的意愿，勞動(dòng)者對(duì)此負(fù)有舉證義務(wù)。

　　據(jù)此，對(duì)曾某要求服裝公司簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的上述案件，仲裁委員會(huì)做出裁決，對(duì)曾某的請(qǐng)求不予支持。（文/豐  彧）

　　[案例點(diǎn)評(píng)]

　　曾某與服裝公司所發(fā)生的爭(zhēng)議是一個(gè)很典型的有關(guān)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的爭(zhēng)議案件，在實(shí)踐中還存在以下幾方面的問題值得探討：

　　1、工作滿十年≠無(wú)固定期限勞動(dòng)合同

　　《勞動(dòng)法》第二十條“勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同?！倍秳趧?dòng)法》第十四條明確“有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；……”《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》的規(guī)定并不相同。同樣是勞動(dòng)者在某用人單位連續(xù)工作滿十年的情形下，是否應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，一是無(wú)需雙方就同意續(xù)延勞動(dòng)合同達(dá)成合意，只要?jiǎng)趧?dòng)者決定續(xù)延勞動(dòng)合同的，用人單位就必須同意。二是以無(wú)固定期限勞動(dòng)合同為原則，固定期限勞動(dòng)合同為例外，只有勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同，才能簽訂固定期限勞動(dòng)合同。對(duì)此，雖然《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》有所調(diào)整，但第十一條仍然明確“除勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致的情形外，勞動(dòng)者依照勞動(dòng)合同法第十四條第二款的規(guī)定，提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同?！币簿褪钦f(shuō)，工作滿十年的情形下，勞動(dòng)者具有決定勞動(dòng)合同是否續(xù)訂，以及在決定續(xù)訂勞動(dòng)合同時(shí)，可以單方面決定訂立無(wú)固定勞動(dòng)合同的法定權(quán)利，但仍然無(wú)法得出工作滿十年必然導(dǎo)致無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的結(jié)果。

　　2、不簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同≈勞動(dòng)合同終止

　　《勞動(dòng)合同法》第十六條明確“勞動(dòng)合同由用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同文本上簽字或者蓋章生效。”第四十四條“有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：（一）勞動(dòng)合同期滿的；……”結(jié)合第十四條的規(guī)定，對(duì)工作滿十年且勞動(dòng)合同期滿的勞動(dòng)者與用人單位的勞動(dòng)合同處理存在三種可以演進(jìn)的結(jié)果：1、勞動(dòng)合同期滿終止；2、勞動(dòng)合同續(xù)延但新簽訂有固定期限勞動(dòng)合同；3、勞動(dòng)合同續(xù)延且新簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。在上述案件，由于勞動(dòng)合同續(xù)延的決定權(quán)在于勞動(dòng)者，因此，如果曾某在勞動(dòng)合同期滿前未表示出勞動(dòng)合同是否續(xù)訂的意思，那么用人單位如果繼續(xù)使用該勞動(dòng)者，將限入兩難的境界：一是原勞動(dòng)合同已經(jīng)期滿，將導(dǎo)致沒有簽訂書面勞動(dòng)合同的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的存在，將面臨應(yīng)當(dāng)簽訂而未簽訂勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)。二是強(qiáng)制與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，這又不符合勞動(dòng)合同由用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致的原則。因此，用人單位理性的選擇當(dāng)然就是選擇勞動(dòng)合同期滿終止。

　　3、勞動(dòng)者舉證&用人單位舉證

　　在勞動(dòng)爭(zhēng)議處理中，勞動(dòng)者與用人單位并不屬于平等主體，表現(xiàn)之一是舉證能力存在差異。因此，關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議的舉證責(zé)任，《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第六條、第三十九條作出了原則性規(guī)定，《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第十七條至第二十二條進(jìn)行了一定的細(xì)化，體現(xiàn)了在“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的基本原則下，賦予用人單位較高的舉證義務(wù)。然而在實(shí)踐中如何分配舉證責(zé)任仍然是個(gè)非常復(fù)雜、非常困難的問題。比如：在上述案件中，如果要求勞動(dòng)者承擔(dān)有關(guān)“向用人單位提出過(guò)要求簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”的證明責(zé)任，這對(duì)勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，要在爭(zhēng)議發(fā)生的事后，提供出可查證的證據(jù)往往是十分困難的，而且在實(shí)踐中，即便勞動(dòng)者明明提出過(guò)，用人單位也可以采取否認(rèn)的應(yīng)對(duì)策略。顯然普通的勞動(dòng)者是不具備相應(yīng)的專業(yè)素養(yǎng)。但接下來(lái)的問題是，如果要求用人單位承擔(dān)所有的舉證責(zé)任，由于“不能自證其無(wú)”，顯然用人單位無(wú)法完成其有關(guān)“勞動(dòng)者在原勞動(dòng)合同期滿前均未表示出要求續(xù)訂勞動(dòng)合同的意思”的證明責(zé)任，從而服裝公司的行為將被認(rèn)定為違法。那么服裝公司將承擔(dān)嚴(yán)重的法律后果，或者是違法終止勞動(dòng)合同的賠償金（本案中為20個(gè)月工資），或者是恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，并承擔(dān)恢復(fù)期間的工資，繳納社會(huì)保險(xiǎn)，以及應(yīng)當(dāng)簽訂卻未簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的二倍工資。這相對(duì)于認(rèn)定服裝公司的行為合法，法律后果完全不同（如果認(rèn)定服裝公司行為合法，服裝公司僅需要承擔(dān)自2008年1月1日以來(lái)的勞動(dòng)合同期滿終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，甚至于還可以認(rèn)定系“勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形”而無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）。因此，過(guò)分強(qiáng)化用人單位的舉證義務(wù)又將使得用人單位承擔(dān)很高的法律風(fēng)險(xiǎn)，從而使得少數(shù)不誠(chéng)信的勞動(dòng)者獲得不當(dāng)利益。故，結(jié)合“不能自證其無(wú)”以及法律后果的差異性，顯然簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的爭(zhēng)議中，也不能由用人單位承擔(dān)所有的法律責(zé)任。

　　綜上，筆者認(rèn)為：在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同簽訂爭(zhēng)議中，合理的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)分配如下：勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)就訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同條件成立負(fù)舉證責(zé)任；用人單位應(yīng)當(dāng)就屬于訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同例外情形成立負(fù)舉證責(zé)任。然而在具體案件處理中，仲裁庭應(yīng)當(dāng)考慮勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的特殊性，運(yùn)用公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，以及自由心證進(jìn)行案件處理。