編者按

勞動關(guān)系是指勞動者在運用勞動能力，實現(xiàn)勞動過程中與用人單位形成的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系。勞動關(guān)系的當(dāng)事人出于不同的利益，有時難免會發(fā)生爭議。判斷勞動關(guān)系的一個重要特征，就是勞動力與資本的結(jié)合。在這個過程中，面對紛繁多樣的問題，涉及情形種類較多，如何認(rèn)定勞動關(guān)系，就顯得尤為重要。

本期法官講堂，我們邀請到“上海法院審判業(yè)務(wù)骨干”、上海市長寧區(qū)人民法院執(zhí)行局副局長婁嬿為大家解讀勞動關(guān)系認(rèn)定中的各類情況。

當(dāng)前審判實踐中，認(rèn)定勞動關(guān)系的主要依據(jù)是《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》【勞社部發(fā)[2005]12號】

審判實踐中，判斷雙方之間是否存在勞動關(guān)系，一般從四個因素進(jìn)行考量：

名詞解釋

一、主體

1.用人單位：依法設(shè)立的組織

1）企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位。

2）會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合法組織和基金會。

3）國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體。

排除

1）非法用工單位。無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位。

不具備合法經(jīng)營資格的用人單位招用勞動者的法律后果，按照勞動合同法第93條規(guī)定處理。

審判實踐中需要注意的是，非法用工關(guān)系不能認(rèn)定為勞動關(guān)系。對于非法用工單位造成的勞動者傷亡的賠償，應(yīng)當(dāng)適用的是《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的相關(guān)規(guī)定。

2）境外企業(yè)及其在華分支機(jī)構(gòu)。境外企業(yè)及在華分支機(jī)構(gòu)是不能直接用工的，只能通過派遣機(jī)構(gòu)用工，勞動者與派遣機(jī)構(gòu)建立勞動關(guān)系，與境外企業(yè)建立的是勞務(wù)關(guān)系。

3）自然人。個人雇傭的是勞務(wù)關(guān)系。

2.勞動者：達(dá)到法定年齡且具有勞動行為能力的自然人

排除

1）不具備勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的人員

2）公務(wù)員或者參公人員、事業(yè)單位的在編人員

3）農(nóng)村勞動者（進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人、保姆

法律依據(jù)：

《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第四條：公務(wù)員和參照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的人員，以及農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人、家庭保姆不適用勞動法。

4）享受養(yǎng)老保險待遇或者達(dá)到法定退休年齡的人員

法律依據(jù)：

A、《勞動合同法》第44條第2項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。

B、《勞動合同法實施條例》第21條，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。

C、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》

第7條：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系處理。

問題：

達(dá)到退休年齡但尚未領(lǐng)取養(yǎng)老金的勞動者與用人單位之間的法律關(guān)系，建立的是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？

法官回復(fù)：

已經(jīng)達(dá)到退休年齡，尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇，原因有兩種：一是繳費年限不夠；二是單位未辦理退休手續(xù)。

△ 對于因繳費年限不夠15年的勞動者，不能享受養(yǎng)老保險待遇的，勞動者在達(dá)到退休年齡后到新單位工作的，此類勞動者可以一次性補(bǔ)繳或者延長繳費年限至15年后即可享受養(yǎng)老保險待遇，與新單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系處理。除非雙方有約定的，按約定處理。

△ 對于勞動者達(dá)到退休年齡但用人單位未為其辦理退休手續(xù)，仍然繼續(xù)使用的，雙方發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。

5）全日制在校學(xué)生

全日制在校學(xué)生即便已經(jīng)年滿18歲，一般也不是勞動者。

網(wǎng)絡(luò)大學(xué)、成人教育、自學(xué)考試、函授、夜大等非全日制學(xué)校的學(xué)生的實習(xí)，可以視為勞動關(guān)系。

二、關(guān)系—身份上具有從屬性

勞動關(guān)系的一個重要特征，就是勞動力和資本的結(jié)合。雙方建立勞動關(guān)系的目的是實現(xiàn)財產(chǎn)交換，勞動者出賣勞動力以換取生活來源，用人單位出資購買勞動力，在規(guī)定時間內(nèi)對勞動者具有排他性的使用權(quán)，用人單位的規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者應(yīng)當(dāng)服從用人單位的管理。

勞動力與勞動者人身的不可分離性，使得勞動關(guān)系具有人身依附性的特征。這是勞動關(guān)系與其他民事法律關(guān)系的本質(zhì)區(qū)別。

三、勞動報酬

勞動者勞動報酬（基本工資）的取得與勞動成果沒有直接聯(lián)系，勞動者提供的是有償勞動，只要勞動者提供了勞動，就應(yīng)當(dāng)獲得勞動報酬，勞動者的勞動報酬是用公權(quán)力進(jìn)行規(guī)范的，如果雙方約定的勞動報酬低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，該約定將被認(rèn)定為無效，法院將依法予以調(diào)整。

法律依據(jù)：

△ 法律規(guī)定勞動者的工資不得低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

人社部關(guān)于《最低工資規(guī)定》第三條規(guī)定：本規(guī)定所稱最低工資標(biāo)準(zhǔn)，是指勞動者在法定工作時間或依法簽訂的勞動合同約定的工作時間內(nèi)提供了正常勞動的前提下，用人單位依法應(yīng)支付的最低勞動報酬。

第十二條規(guī)定：在勞動者提供正常勞動的情況下，用人單位應(yīng)支付給勞動者的工資在剔除下列各項以后，不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)：（一）延長工作時間工資；（二）中班、夜半、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環(huán)境、條件下的津貼；（三）法律、法規(guī)和國家規(guī)定的勞動者福利待遇等。

△ 工資的給付時間、種類均是法定的。

勞動報酬必須是給付法定貨幣，而不能以物抵債。其他民事法律關(guān)系是可以以物抵債的。

《工資支付暫行規(guī)定》第五條規(guī)定：工資應(yīng)當(dāng)以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付。

△ 工資的支付方式是特定化的、持續(xù)性的、定期性的工資形式。

四、合意

雙方必須要具有建立勞動關(guān)系的合意，合意是判斷雙方之間是否存在勞動關(guān)系的最核心要素。

排除

1）承包、承攬等其他民事關(guān)系

2）頂工

勞動關(guān)系的舉證責(zé)任

1.存在勞動關(guān)系的證明原則： 一般原則

《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供，用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

勞動者主張雙方之間存在勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)由勞動者對其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.存在勞動關(guān)系的證明標(biāo)準(zhǔn)

1）勞動者應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明事實勞動關(guān)系存在可能性。

2）用人單位如果否認(rèn)勞動者的主張，必須附理由，并提供反駁證據(jù)。理由和證據(jù)必須要讓法院確信雙方之間不存在勞動關(guān)系的可能性。

審判實踐中的難點

1.建筑領(lǐng)域勞動關(guān)系的認(rèn)定問題

1、建筑領(lǐng)域主體——發(fā)包人、承包人、實際施工人、施工工人。

2、建筑施工的一般情形——發(fā)包人將工程發(fā)包給承包人，承包人再違法將工程分包或轉(zhuǎn)包給實際施工人，實際施工人自行招聘工人進(jìn)行施工。

3、實際施工人與施工工人的法律關(guān)系認(rèn)定

1）如果承包人或者實際施工人是企業(yè)等組織的，一般可以認(rèn)定為勞動關(guān)系；

2）如果承包人或者實際施工人是個人的，不能認(rèn)定為勞動關(guān)系，實際施工人與施工人之間建立的是雇傭關(guān)系。

4、發(fā)包人與施工工人之間不存在勞動關(guān)系。勞動合同法第94條規(guī)定，個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

提示：

實踐中要注意的是，發(fā)包人、承包人與實際施工人之間共同對施工工人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并不能由此認(rèn)定發(fā)包人與施工工人之間存在勞動關(guān)系。

2.新業(yè)態(tài)下勞動關(guān)系的認(rèn)定問題

涉及互聯(lián)網(wǎng)平臺的勞動關(guān)系認(rèn)定。比如快遞員、送餐員、網(wǎng)約車司機(jī)等，應(yīng)從雙方之間是否具有建立勞動關(guān)系的合意、是否具有人身依附性以及平臺是否支付勞動報酬等因素進(jìn)行考量。

3.關(guān)聯(lián)企業(yè)交叉使用勞動者的勞動關(guān)系認(rèn)定問題

提示：

主要從以下幾方面進(jìn)行考量：

1、訂立勞動合同的，按勞動合同主體確認(rèn)雙方勞動關(guān)系；

2、未訂立勞動合同的，從工資發(fā)放、繳納社保、管理關(guān)系、從事的工作內(nèi)容確認(rèn)勞動關(guān)系；

3、如果支付工資與繳納社保的主體不一致，則傾向于相對穩(wěn)定的工資發(fā)放或繳納社保單位；

4、審判中應(yīng)當(dāng)注意的是，僅憑社保繳納記錄并不能認(rèn)定勞動關(guān)系，如無其他證據(jù)印證，不能足以認(rèn)定雙方之間存在勞動關(guān)系。

4.特定人員的勞動關(guān)系認(rèn)定問題

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理。

1、特定人員的范圍——企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放假人員。

2、雙重勞動關(guān)系，新舊并存——司法解釋三的規(guī)定，此類人員是可以與新用人單位建立勞動關(guān)系的，也就是承認(rèn)了此類人員新舊并存的雙重勞動關(guān)系。

與原單位保留勞動關(guān)系，與新單位建立的也是勞動關(guān)系，依法享受各類待遇，包括經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金。

來源｜上海市長寧區(qū)人民法院

文：婁嬿

圖：金文斌

責(zé)任編輯 | 邱悅、李飛

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