但與小區(qū)空間的有限性，加裝電梯、增設(shè)地面停車(chē)位的需求日益突出，這就繞不開(kāi)一樓“私家”花園的權(quán)屬問(wèn)題。

一、小區(qū)內(nèi)物業(yè)權(quán)屬的基礎(chǔ)知識(shí)

要解決這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)綜合法律、房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)、建筑工程知識(shí)才能得出較透徹的理解，以下逐層深入分析。

（一）“建筑物區(qū)分所有”的三內(nèi)容：專(zhuān)有、共有、管理

根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，住宅小區(qū)內(nèi)的每一寸土地，都被“建筑物區(qū)分所有”所涵蓋。據(jù)此，小區(qū)物業(yè)的權(quán)屬包括三部分：（1）對(duì)專(zhuān)有部分的專(zhuān)有權(quán)；（2）對(duì)共有部分的共有權(quán)（3）對(duì)小區(qū)公共部分的管理權(quán)益（成員權(quán)益）。

專(zhuān)有權(quán)的主體，是各業(yè)主，其范圍極其容易區(qū)分，主要依各業(yè)主的房產(chǎn)證的套內(nèi)建筑面積確定。難點(diǎn)在于共有部分和管理權(quán)益的范圍如何確定。

（二）共有權(quán)的范圍：以公攤面積為中心

共有權(quán)的主體，是本棟樓的業(yè)主（注意：不是全小區(qū)業(yè)主）。共有部分主要依據(jù)分?jǐn)偯娣e確定，但列入分?jǐn)偟姆秶绾未_定？不少人對(duì)此“聽(tīng)多知少”，常有誤解（例如，誤認(rèn)為地下車(chē)庫(kù)、會(huì)所等已列入公攤）。

依據(jù)建設(shè)部《商品房銷(xiāo)售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》等規(guī)定，公攤建筑面積是指由整棟樓的產(chǎn)權(quán)人共同所有的整棟樓公用部分的建筑面積。包括：電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、變電室、設(shè)備間、公共門(mén)廳、過(guò)道等。

最關(guān)鍵的是，計(jì)算公攤面積是以“本棟”為單位的，是為本棟公共服務(wù)的。

A棟的公攤與B棟的公攤無(wú)關(guān)，因此，會(huì)所等為整個(gè)小區(qū)服務(wù)的也不可能列入公攤，不可能是共同權(quán)的客體。

（三）管理權(quán)益（成員權(quán)益）的范圍：以容積率為中心

管理權(quán)的主體，是小區(qū)全體業(yè)主（注意，不是本棟業(yè)主），是指對(duì)小區(qū)公共部分的管理權(quán)益，它由整個(gè)小區(qū)的成員來(lái)行使，具有身份屬性，亦稱(chēng)成員權(quán)。例如，小區(qū)的公共道路、綠地等。

管理權(quán)所對(duì)應(yīng)的公共部分（如道路）不是小共業(yè)主共同所有，如果是，就屬于“共有權(quán)”部分，就沒(méi)有必要單獨(dú)列出“管理權(quán)（成員權(quán)）”了；而且，如果是共同所有，就應(yīng)列入公攤，但事實(shí)并非如此，這足可說(shuō)明：這部分權(quán)益，與專(zhuān)有權(quán)、共有權(quán)都不相同，規(guī)范的稱(chēng)謂是“權(quán)益”，而不是“權(quán)利”。

為了理解，有必要介紹相關(guān)的法律與房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)知識(shí)。

房屋是在土地上建造的，而土地是國(guó)家所有的，國(guó)有土地可以出讓給開(kāi)發(fā)商。從經(jīng)濟(jì)上看，開(kāi)發(fā)商支付多少面積的出讓金，就獲得多少面積的土地使用權(quán)（不是土地所有權(quán)）。

但如何計(jì)算土地使用權(quán)面積呢？就與一個(gè)概念有關(guān)：容積率。

容積率指項(xiàng)目用地范圍內(nèi)陸上（即正負(fù)00以上）的總建筑面積與項(xiàng)目總用地面積的比值。舉個(gè)例子，一塊地的用地面積（四至由紅線(xiàn)圖標(biāo)注）是1000㎡，容積率是2，這樣，總建筑面積就是2000㎡（這也是土地使用權(quán)的面積，也是交土地出讓金的面積，注意，它不同于用地面積）。

從法律上講，“土地使用權(quán)”也稱(chēng)“地上權(quán)”，它不是指行人或停車(chē)“使用”某塊土地，而一定是“地上建筑物”“使用”該土地，實(shí)為土地承受的負(fù)荷，因此同一用地面積的土地，地上建筑越多，土地負(fù)荷越大，土地使用權(quán)面積就越大。

回到上面的例子，可能的開(kāi)發(fā)方案有：（1）在1000㎡的用地面積上建2層樓，這樣一來(lái)，就沒(méi)有任何綠地和公共區(qū)域了。（2）在400㎡的用地面積上建5層樓，總建筑面積仍是2000㎡，但就有另外的600㎡的用地面積空出來(lái)了，這一部分，就可以用來(lái)做公共綠地、游樂(lè)園等，增加了小區(qū)的吸引力。顯然，方案（2）更好。

在這里，我們要關(guān)心的是，這600㎡的權(quán)屬是什么？

它就是我們所說(shuō)的管理權(quán)益（成員權(quán)益）的客體，但這個(gè)范圍的土地，其使用權(quán)是誰(shuí)的？

答案是：它沒(méi)有土地使用權(quán)！

我們剛才已看到，這個(gè)小區(qū)的土地使用權(quán)面積僅為2000㎡，已分配到5層樓中去了，開(kāi)發(fā)商也只交了2000㎡的出讓金，這“多出的”600㎡綠地沒(méi)有誰(shuí)交出讓金，因此，是不可能有土地使用權(quán)的。

但是，由于這塊綠地仍處于小區(qū)的規(guī)化用地范圍，因此，由小區(qū)全體成員基于該小區(qū)業(yè)主的身份而共同管理并使用。

如上所述，我們行走或停車(chē)在某一土地上，但這只是“使用”，而不是“使用權(quán)”。

我們之所以能使用，是因?yàn)槟撤N身份，而絕不是因?yàn)槲覀冇心撤N權(quán)利，例如，某國(guó)居民可以該國(guó)行走，享受公園，都是基于某種身份，而不是因?yàn)閷?duì)某塊土地享有任何權(quán)屬。小區(qū)居民可以管理使用小區(qū)內(nèi)的公共道路、綠地，也是基于成員身份而獲得的權(quán)益，但這并不是共有權(quán)（專(zhuān)有權(quán)與共有權(quán)都是針對(duì)土地使用權(quán)來(lái)說(shuō)的。）

二、“私家花園”的權(quán)屬

（一）“私家”花園的權(quán)屬分析

說(shuō)到這里，可以分析一樓“私家花園”的權(quán)屬了。

1.參照《房產(chǎn)測(cè)量規(guī)范》（GB/T17986－2000）、《房屋面積測(cè)算規(guī)范》（DBJ440100/T204－2014）等規(guī)定，“私家”花園不可能列入專(zhuān)有權(quán)面積，不可能是專(zhuān)有權(quán)范圍；也不可能列入公攤，因而不可能是共有權(quán)范圍。它又處于小區(qū)內(nèi)，只能是小區(qū)業(yè)主全體共同管理的區(qū)域，屬于成員權(quán)益的范圍。

2.從法律上看，“私家”花園并沒(méi)有上蓋建筑，因而根本不可能是任何形式的土地使用權(quán)的客體（不論專(zhuān)有還是共有）。

3.從用途上看，一樓花園往往設(shè)有本棟業(yè)主共有的給排水設(shè)施，還是整個(gè)小區(qū)綠地率的計(jì)算指標(biāo)，這也決定了，它根本不可能由私人享有任何專(zhuān)屬的權(quán)利（不論所有權(quán)還是使用權(quán)都不可能）。

4.從形成過(guò)程看，如上所述，“私定”花園之所以形成，是因?yàn)殚_(kāi)發(fā)商將部分建筑面積由平地轉(zhuǎn)移到高層，是用高度換取的空間的“土地置換”，在相同的容積率下，樓層越高，公共綠地與道路就越寬。因此，“私家”花園雖然靠近一樓業(yè)主，但實(shí)質(zhì)是由高層業(yè)主集體 “置換”出來(lái)的，與高層業(yè)主關(guān)系更緊密。

綜上所述，“私家”花園并無(wú)任何專(zhuān)有權(quán)或共有權(quán)，因此，我國(guó)歷來(lái)的司法判例都不支持一樓業(yè)主對(duì)“私家花園”享有任何權(quán)屬，而是認(rèn)定為違建。它在本質(zhì)上是由小區(qū)業(yè)主共同管理的公共區(qū)域，小區(qū)業(yè)主享有的是“管理權(quán)益”。

（二）常見(jiàn)疑問(wèn)及解答

• 一樓房產(chǎn)證上有花園的附圖，是否表明該花園是“專(zhuān)有”的？

（1）很多場(chǎng)合，這是一般百姓沒(méi)有完全看懂房地產(chǎn)證而產(chǎn)生的誤解。一樓業(yè)主的房產(chǎn)證的附圖上有花園，并不表示有權(quán)屬。有不少房產(chǎn)證的附圖，會(huì)將整層樓的房屋都畫(huà)在上面，但并不表明，每個(gè)業(yè)主都擁有整層的房屋。當(dāng)然，這種房產(chǎn)證附圖是不夠規(guī)范的，因此，登記部門(mén)往往會(huì)在更換房產(chǎn)證時(shí)更換這種附圖。因此，如果這些房屋轉(zhuǎn)手給其他業(yè)主，新出的房產(chǎn)證往往不會(huì)標(biāo)注花園了。

（2）《物權(quán)法》17條、《房屋登記辦法》第26條均規(guī)定：不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書(shū)記載的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)與不動(dòng)產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，以不動(dòng)產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。而不動(dòng)產(chǎn)登記簿由登記機(jī)構(gòu)管理，是最權(quán)威的憑證。

（3）房產(chǎn)證只是“登記”房地權(quán)屬，而不能“創(chuàng)設(shè)”權(quán)屬，即使登記有誤，依法只能糾正，而不可能使花園由公共部分成為私有部分。

• 開(kāi)發(fā)商能否將一樓花園賣(mài)給、贈(zèng)送一樓業(yè)主？

（1）開(kāi)發(fā)商有無(wú)可能“出售花園產(chǎn)權(quán)”？為何一樓房?jī)r(jià)較貴？

幾乎每個(gè)開(kāi)發(fā)商完全清楚一樓花園的權(quán)屬問(wèn)題，一般是不可能出售花園的，否則，這種欺詐銷(xiāo)售將導(dǎo)致極大的法律責(zé)任。

實(shí)際上，“出售花園產(chǎn)權(quán)”的誤解，往往只是一樓業(yè)主之外的業(yè)主才有的，因?yàn)樗麄兺磺宄粯菢I(yè)主買(mǎi)賣(mài)合同的內(nèi)容，而一樓業(yè)主往往心知肚明，知道開(kāi)發(fā)商根本沒(méi)有出售花園，正因如此，無(wú)論如何爭(zhēng)執(zhí)，都不會(huì)輕易出示合同。

一樓售價(jià)較貴，主要是兩個(gè)原因：①地緣優(yōu)勢(shì)：一樓業(yè)主靠近花園，可最直接地享受。這類(lèi)似于：靠近市政廣場(chǎng)的房比郊區(qū)的房要貴，但“靠近”并不意味著你擁有市政廣場(chǎng)的權(quán)屬。②樓層優(yōu)勢(shì)：如果樓梯樓，一樓是比較方便的。實(shí)際上，如果花園有權(quán)屬，就應(yīng)單獨(dú)計(jì)價(jià)，而不是通過(guò)提高房屋單價(jià)來(lái)收費(fèi)。

（2）開(kāi)發(fā)商有無(wú)可能“贈(zèng)送花園”？

為了吸引顧客，或許個(gè)別銷(xiāo)售人員會(huì)口頭說(shuō)“贈(zèng)送花園”，有些“贈(zèng)送”的面積甚至大于住房面積，但普天之下真會(huì)有這么大一個(gè)餡餅嗎？不可能！

相對(duì)于地價(jià)，土建成本太便宜了，開(kāi)發(fā)商還不如建好房屋再光明正大地賣(mài)呢！開(kāi)發(fā)商肯定是用盡了容積率多修房子才能賺錢(qián)；對(duì)于擁有土地使用權(quán)的土地，開(kāi)發(fā)商都支付了高額了土地出讓金，不可能虧本出售或贈(zèng)送，這是基本常識(shí)。

在口頭“贈(zèng)送”的情況下，一樓業(yè)主打官司，不可能勝訴，一方面空口無(wú)憑，另一方面，開(kāi)發(fā)商一般都會(huì)通過(guò)某種行為表明“花園不是一樓業(yè)主的”。

例如，交樓時(shí)，一樓業(yè)主的房屋大門(mén)不是經(jīng)過(guò)花園才進(jìn)入的，甚至，朝向花園的門(mén)是不存在的，往往是一樓業(yè)主收樓后自己打穿外墻后自建的。因而，一樓業(yè)主如果真打官司，對(duì)自己將更不利。

（3）開(kāi)發(fā)商有無(wú)可能“出售花園管理權(quán)”？

有個(gè)別開(kāi)發(fā)商，可能對(duì)一樓花園額外計(jì)價(jià)收費(fèi)，有“出賣(mài)花園管理權(quán)”的性質(zhì)，但開(kāi)發(fā)商往往會(huì)在三方面上下足功夫，以保證勝訴：

①對(duì)于一樓業(yè)主，會(huì)在合同上通過(guò)隱晦但肯定的文字地表述“一樓業(yè)主無(wú)權(quán)屬”；

②對(duì)于其他業(yè)主，有的還會(huì)加上“棄權(quán)”條款。

因?yàn)殚_(kāi)發(fā)商都明確知道，一樓花園是小區(qū)業(yè)主的共同權(quán)益，即使“出賣(mài)管理權(quán)益”，也必須小區(qū)業(yè)主共同同意，因此，往往會(huì)每一位其他業(yè)主的合同上加上類(lèi)似文字：“放棄公共用地的使用管理權(quán)益”或“同意一樓業(yè)主無(wú)償使用”（這樣的案例，在網(wǎng)上一搜，就可發(fā)現(xiàn)，在此就不具體說(shuō)了）。

但這種格式條款，因?yàn)闆](méi)有明確提示風(fēng)險(xiǎn)，在法律上也屬無(wú)效。在這種情形下，一樓業(yè)主應(yīng)當(dāng)首先退出公共用地，然后再要求開(kāi)發(fā)商退還相應(yīng)的價(jià)款，但對(duì)于老舊小區(qū)來(lái)說(shuō)，開(kāi)發(fā)商當(dāng)時(shí)收費(fèi)往往較低，承擔(dān)這樣的責(zé)任并不困難，而且由于一樓業(yè)主因占用而獲益多年，可退的費(fèi)用也不多。并不存在太大的處理困難（這樣的先例也是存在的）。

③如前所述，開(kāi)發(fā)商交樓時(shí)往往注意，圍閉的柵欄是很低的，不影響公眾觀賞，而且一樓房屋的門(mén)往往不會(huì)朝向花園，出入房屋也不會(huì)經(jīng)過(guò)花園，還會(huì)在業(yè)主公約、前期物業(yè)管理等文件中強(qiáng)調(diào)“不能變更小區(qū)現(xiàn)狀”。以此表明：即使有錯(cuò)，也是一樓業(yè)主私自改建的錯(cuò)，錯(cuò)不在開(kāi)發(fā)商。

三、如何解決 “私家”花園的違法占地問(wèn)題？

（一）必須重視違法占地的危害

一樓之所以會(huì)形成“私家”花園，多是交樓以后才形成的。隨著小區(qū)空間的緊張、老年社會(huì)的來(lái)臨，私占花園的危害也將凸顯：

1.擠占空間、降低小區(qū)品質(zhì)：開(kāi)發(fā)商交樓時(shí)，只用低矮的柵欄隔出花園綠地，不但提升小區(qū)的綠地率，還起到保護(hù)綠地的作用，且不會(huì)阻礙視線(xiàn)，放眼望去，綠茵茵的一片，讓人心生喜悅。試想，如果一開(kāi)始就是高高的磚墻，綠地率等標(biāo)準(zhǔn)難以通過(guò)，樓房品質(zhì)也大打折扣，估計(jì)沒(méi)多少人愿意購(gòu)買(mǎi)了。

2.影響外觀，甚至有安全隱患：占用花園的業(yè)主，往往會(huì)將原來(lái)的外墻打掉，另建大門(mén)，破壞了建筑物的整體外觀。如果外墻是承重墻，就有安全隱患了。

3.進(jìn)一步占用公共道路：不少一樓花園外部另行開(kāi)設(shè)新的門(mén)口，這樣，新門(mén)口前的公共道路就因?yàn)檫M(jìn)出的原因而被霸占，影響公共停車(chē)與通行（小區(qū)公共道路兩旁停車(chē)并不違法，也是通常作法），老舊小區(qū)車(chē)位將日益緊張，這種矛盾也會(huì)日益突出。

4.妨礙加裝電梯。對(duì)于樓梯樓來(lái)說(shuō)，加裝電梯是多數(shù)人的心愿，但違占“私家”花園往往成為障礙。若繞過(guò)花園加裝的電梯，往往狹小，而且因用地原因而方案各異，橫七豎八，導(dǎo)致整個(gè)小區(qū)品質(zhì)大大降低。

（二）對(duì)于一樓業(yè)主而言

如上可知，對(duì)于“私家”花園的權(quán)屬，一樓業(yè)主往往是心知肚明的，但往往不夠確定，心存僥幸，甚至認(rèn)為長(zhǎng)期占有，或投入巨資裝修花園，就可以形成“歷史”，就可以變違法為合法（不少小產(chǎn)權(quán)房業(yè)主也是這種心理）。這不但違法，而且是損人利己的作法，影響鄰里關(guān)系，是不值得提倡的。

如果一樓業(yè)主因受開(kāi)發(fā)商欺騙，為花園支付了相關(guān)費(fèi)用，依法也應(yīng)當(dāng)退出花園，之后再向開(kāi)發(fā)商索賠。實(shí)際上，一樓業(yè)主由于自己的原因，索賠成功的可能性很小，而且，一樓業(yè)主因違占的所獲的利益，往往大于開(kāi)發(fā)商的收費(fèi)，索賠也無(wú)實(shí)際意義。這一點(diǎn)，前文已詳述。

（三）對(duì)于高層業(yè)主而言

一方面，應(yīng)謙讓和睦，“尊重歷史”。不建議要求一樓業(yè)主對(duì)以前的占用作出賠償。

另一方面，應(yīng)依法維權(quán)，據(jù)理力爭(zhēng)。如果一樓業(yè)主繼續(xù)占用花園，對(duì)其他業(yè)主而言，每天都是新的侵害，理應(yīng)停止。

例如，A打了B一拳，B傷了，過(guò)了一年，B不再報(bào)復(fù)，因?yàn)檫@是過(guò)去的事了，相見(jiàn)一笑泯恩仇，這是“尊重歷史”的豁達(dá)。

但若A將B拘禁起來(lái)，過(guò)了一年還不放人，過(guò)去一年的拘禁是“歷史”，但新的每一天的拘禁都是新的侵害。如不糾正，整個(gè)小區(qū)的品質(zhì)會(huì)越來(lái)越低，甚至成為出租小區(qū)或空置小區(qū)。

互為業(yè)主，大家都應(yīng)明白這個(gè)道理，不是強(qiáng)調(diào)一方無(wú)限的無(wú)原則的退讓。實(shí)際上，據(jù)理力爭(zhēng)，并不會(huì)損害一樓業(yè)主的合法利益，只是使其不再繼續(xù)獲得違法利益。

（四）如何具體處理？

業(yè)主處理是存在困難的，大家礙于情面，往往不愿出聲，同樣的，由業(yè)委會(huì)來(lái)處理，也不是一件容易的事。但“冷處理”往往產(chǎn)生更大問(wèn)題。例如，在不少加裝電梯的案例中，有些小區(qū)為了盡快達(dá)成2/3同意，回避一樓花園的權(quán)屬問(wèn)題，但即使電梯不占用花園，也因相鄰花園而受到一樓阻撓，最終甚至導(dǎo)致互毆。

實(shí)際上，按法律程序，其他業(yè)主可以要求住建、城管部門(mén)處理。糾正違法也是相關(guān)部門(mén)的法定義務(wù)。這樣處理起來(lái)成本最低廉，效率最快捷。如果相關(guān)部門(mén)不作為，同級(jí)紀(jì)委監(jiān)察都有可能介入提供幫助。

事先由政府部門(mén)理清權(quán)屬，才有可能避免日后的糾紛，即使有糾紛，處理起來(lái)了簡(jiǎn)單明了。

不少小區(qū)違占花園越演越烈，一樓業(yè)主甚至?xí)凹w維權(quán)”，但與小區(qū)的其他業(yè)主相對(duì)而言，違占花園的業(yè)主仍是少數(shù)人，對(duì)于少數(shù)人侵害多數(shù)人利益的行為，糾正違法合法有理而且符合更大多數(shù)人的利益，我國(guó)多個(gè)地方（如西安、佛山、杭州等），均有政府依法行政，一次性拆除了上百個(gè)私家花園的成功案例。