讓與擔保系信托公司融資業(yè)務(wù)中常見的增信手段，但在目前讓與擔保相關(guān)法律缺失的情形下，仍有諸多問題亟待厘清，較突出的如股權(quán)讓與擔保中，債權(quán)人取得股權(quán)后的“雙重身份”問題。債權(quán)人外觀上變更為債務(wù)人的股東，但其真實意圖為擔保而非股權(quán)轉(zhuǎn)讓，“手段大于目的”[i]導致債權(quán)人和讓與擔保人的權(quán)責不明晰、不平衡，矛盾由此產(chǎn)生，故根據(jù)現(xiàn)行法律探究股權(quán)讓與擔保中股東權(quán)利的行使問題，實屬必要。

目前讓與擔保一般的操作模式如下：

1、簽署《讓與擔保協(xié)議》及/或《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，讓與擔保人將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，并約定真實意思為股權(quán)讓與擔保，債權(quán)人不支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價；

2、辦理股權(quán)變更的內(nèi)、外部手續(xù)，將債權(quán)人作為股東記載于目標公司章程、股東名冊、向債權(quán)人頒發(fā)出資證明等，將債權(quán)人變更為工商登記股東，債權(quán)人持股期間，按照當事人約定行使股東權(quán)利，一般可分為讓與擔保人行使股東權(quán)利和債權(quán)人行使股東權(quán)利兩種模式；

3、債務(wù)履行完畢后，債權(quán)人將其持有的全部股權(quán)無償轉(zhuǎn)回債務(wù)人，同時辦理工商變更登記等股權(quán)變更的內(nèi)、外部手續(xù)。

在上述操作模式中，因缺少明文法律制約，股東權(quán)利如何行使通常由當事人自行約定，在約定不明確的情況下，債權(quán)人是否享有股東權(quán)利、享有哪些股東權(quán)利等較易產(chǎn)生糾紛。

債權(quán)人通過讓與擔保成為股東后，是否當然有權(quán)同時享有及行使股東權(quán)利？

實務(wù)操作中，讓與擔保人經(jīng)常通過約定賦予債權(quán)人部分甚至大部分股東權(quán)利，其中既包括財產(chǎn)性權(quán)利又包括基于股東身份產(chǎn)生的非財產(chǎn)性權(quán)利。根據(jù)《公司法》第四條及相關(guān)規(guī)定，“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利”，而股東同時也享有知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、優(yōu)先受讓權(quán)、優(yōu)先認購新股權(quán)等權(quán)利。理論界普遍認為，在讓與擔保的語境下，雖然轉(zhuǎn)讓方將股權(quán)轉(zhuǎn)移給了債權(quán)人，但究其目的并非是讓債權(quán)人成為公司股東并經(jīng)營管理公司，而是以移轉(zhuǎn)股權(quán)的方式來擔保債權(quán)的實現(xiàn)。在此真實交易目的之下，債權(quán)人在債務(wù)人履行債務(wù)后返還標的物，擔保權(quán)人就其所取得的權(quán)利，負有不超過擔保目的而行使的義務(wù)[ii]應(yīng)是該等讓與擔保交易的應(yīng)有之意。因此，按上述邏輯判斷，在讓與擔保交易中，讓與擔保人的股東身份及權(quán)利并不必然因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而喪失。

筆者認同上述觀點，而從現(xiàn)有判例來看，法院亦認可讓與擔保人的股東身份。在“王紹維、趙丙恒與趙丙恒、鄭文超等股東資格確認糾紛案”（[2015]民申字第3620號）中，最高法院裁判認為：“金建公司股權(quán)辦理至殷子嵐、王紹維名下系作為債權(quán)的擔保，而非真正的股權(quán)轉(zhuǎn)讓；殷子嵐、王紹維雖在工商登記中記載為金建公司的股東，但僅為名義股東，而非實際股東。此種通過轉(zhuǎn)讓標的物的所有權(quán)來擔保債權(quán)實現(xiàn)的方式屬于非典型擔保中的讓與擔保，殷子嵐、王紹維可以依據(jù)約定主張擔保權(quán)利，但其并未取得股權(quán)。”

股東權(quán)利讓渡給債權(quán)人的約定是否有效？股東權(quán)利讓渡給債權(quán)人的約定有效的情形下，債權(quán)人與讓與擔保人兩者行使股東權(quán)利的法律效力如何確定？

雖然理論界和司法實踐通常認可讓與擔保人的實際股東身份，但在約定讓與擔保人向債權(quán)人讓渡部分甚至大部分股東權(quán)利、債權(quán)人自主行使股東權(quán)利的情形下，司法實踐中原則上仍尊重當事人意思自治，允許當事人對股權(quán)如何行使進行自由約定，通常將《讓與擔保協(xié)議》等合同歸為無名合同，在其未違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的前提下，認定合同有效。

在債權(quán)人和讓與擔保人行使股東權(quán)利行為的法律效力認定上，筆者認為可以借鑒《公司法》及司法實踐中對于股權(quán)代持項下名義股東與實際股東的法律行為效力的認定方式，對其行為的內(nèi)外部法律效力進行明確區(qū)分[iii]。內(nèi)部法律關(guān)系中，債權(quán)人與讓與擔保人之間的約定有效，雙方根據(jù)約定享有股東權(quán)益、承擔股東義務(wù)和責任；外部法律關(guān)系中，債權(quán)人以名義股東身份行使股東權(quán)利，并應(yīng)當承擔股東對外應(yīng)負的責任（如出資不實責任），即使債權(quán)人與讓與擔保人之間存在相反的約定，該等約定亦不得對抗善意的外部第三人，包括不知曉讓與擔保的公司、公司其他股東或公司債權(quán)人等。

1、約定不明時影響讓與擔保法律定性的風險

司法機關(guān)對讓與擔保法律關(guān)系定性時，通常根據(jù)合同約定探究當事人真實意思表示，若債權(quán)人自主、不受限制的行使股東權(quán)利，簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議但未明確債權(quán)人僅為名義股東，未明確讓與擔保的真實意圖，合同條款可能難以區(qū)分該等行為究竟構(gòu)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是讓與擔保[iv]，導致對司法機關(guān)認定讓與擔保法律關(guān)系造成影響。若被司法機關(guān)認定為股權(quán)轉(zhuǎn)讓，將直接導致?lián)?quán)利喪失，不利于債權(quán)的實現(xiàn)。債權(quán)人一方面需承擔股權(quán)投資風險，另一方面可能因未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價而導致股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力瑕疵。

“新華信托股份有限公司與湖州港城置業(yè)有限公司破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛案”（[2016]浙0502民初1671號）中，當事人約定了新華信托受讓持有80%股權(quán)，委派2名董事，參與公司經(jīng)理選聘等事項的表決，對公司重大事項享有一票否決權(quán)，不參與公司日常經(jīng)營活動，其他3名董事由持股20%的小股東委派，且股權(quán)轉(zhuǎn)讓款全部用于公司運營開支。新華信托認為其受讓公司股權(quán)為讓與擔保、“明股實債”，公司則認為新華信托真實受讓了股權(quán)，行使了股東權(quán)利，實際參與公司管理，既有股權(quán)投資之名，又有股權(quán)投資之實。最終，由于合同并未明確約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓為讓與擔保、“明股實債”，法院未認可新華信托的債權(quán)人資格[v]，導致新華信托在公司破產(chǎn)時無法實現(xiàn)債權(quán)。

2、債權(quán)人行使股權(quán)時面臨的公司經(jīng)營風險

債權(quán)人實際自主行使股東權(quán)利、參與公司經(jīng)營管理時，從權(quán)責對等的角度出發(fā)，可能需自行承擔相應(yīng)后果和風險，如債權(quán)人行使決策權(quán)或在參與公司經(jīng)營管理過程中導致公司、其他股東損失的，需自行承擔風險和損失，且容易引發(fā)糾紛。

“港豐集團有限公司、深圳市國融投資控股有限公司合同糾紛案”（[2015]粵高法民四終字第196號）中，即存在類似糾紛，讓與擔保人在訴訟中主張債權(quán)人持有股權(quán)期間，公司款項劃作他用，導致債務(wù)無法清償，拒絕履行清償責任，但由于合同實際上約定了讓與擔保人實際控制人負責項目的經(jīng)營管理和項目運作，享有經(jīng)營決策權(quán)，有權(quán)處置公司資產(chǎn)，債權(quán)人僅有監(jiān)督權(quán)，故法院認為債權(quán)人未實際行使股權(quán)，不承擔款項挪用的責任。

實踐中，債權(quán)人基于全面及時了解債務(wù)人的情況、保障債權(quán)順利實現(xiàn)等考慮，往往通過股權(quán)讓與擔保、股權(quán)轉(zhuǎn)讓與回購等安排，對目標公司治理直接或間接享有一定的參與權(quán)，如指派人員參與公司董事會、限制公司分紅、監(jiān)管公司印鑒證照等，在讓與擔保融資業(yè)務(wù)中，債權(quán)人基于股東身份的便利性，此種安排更為常見，若債權(quán)人被認定存在“實際行使股權(quán)”的情形且對公司、股東或其他主體造成損害的，則須承擔相應(yīng)的責任。

3、債權(quán)人行使擔保權(quán)時的股權(quán)處置風險

股權(quán)讓與擔保中，若借款人在債務(wù)履行期限屆滿時未能足額履約，則債權(quán)人需依協(xié)議處置股權(quán)實現(xiàn)債權(quán)。由于此時企業(yè)可能已經(jīng)營困難甚至資不抵債，一方面公司股權(quán)可能無人問津，導致債權(quán)人無法退出公司，進而因其他債權(quán)人起訴企業(yè)卷入訟累，另一方面，即使股權(quán)處置順利，亦可能因股權(quán)價格縮水導致處置所得價款不足以清償債務(wù)。

基于權(quán)利義務(wù)邊界清晰、風險和責任分配明確、股權(quán)行使合理便捷等考慮，債權(quán)人可以參考股權(quán)質(zhì)押及股權(quán)代持制度的法律規(guī)定及目前股權(quán)讓與擔保的司法實踐，確定其權(quán)利內(nèi)容和范圍，具體可采取如下操作：

參考資料：

[i]高圣平：“動產(chǎn)讓與擔保的立法論”，載于《中外法學》2017年第5期，第1201頁。

[ii]劉保玉，《擔保法原理精要與實務(wù)指南》，人民法院出版社，第119頁至120頁。

[iii]上海市二中院《股權(quán)代持糾紛審判白皮書》中認為對于代持股權(quán)的效力應(yīng)采取內(nèi)外區(qū)分，詳見https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3MDM3MzQxOA==&mid=2651907978&idx=3&sn=5f00cd56e21bd302daec0acbfd8c0422&chksm=84d99ecfb3ae17d9263f2ace8db55ad817be8af6c1eaac1c01dc84e7c86401a86d1f177ad154&mpshare=1&scene=1&srcid=0201ujuEKo0ICxbm8n6799F6&pass_ticket=ad0H%2BE44K0QSFQkz1nLu0ecwlOnzKj6VNiO8L1kSsDYEcH510Yvuih7CVwGc0O3v#rd。

[iv]參考裁判：(2014)滬一中民四(商)終字第575號蔡琰訴陸華琴等其他與公司有關(guān)的糾紛一案二審民事判決書,上海市第一中級人民法院認為：“入股協(xié)議書的抬頭盡管顯示的甲方系圓恒信息公司，但是圓恒信息公司在簽約時尚未成立，該協(xié)議書的落款處甲方的簽名為蔡琰，且合同中約定甲方投資設(shè)立公司、甲方的權(quán)利義務(wù)均指向自然人，故該協(xié)議系由蔡琰和陸華琴作為合同主體簽訂，直接約束蔡琰和陸華琴。在隱名持股關(guān)系中雙方的意思表示應(yīng)該是明確的，即由實際出資人出資、名義股東行使股權(quán)，實際出資人享受股權(quán)權(quán)益。但從入股協(xié)議書的內(nèi)容來看，雙方關(guān)于隱名持股的意思表示并不明確，該協(xié)議并未約定陸華琴持有的20%股權(quán)登記在蔡琰名下，由蔡琰行使股權(quán)。根據(jù)該協(xié)議，陸華琴作為出資人，除了依約出資外，還可以根據(jù)入股協(xié)議書的約定享受股權(quán)權(quán)利，行使對公司的經(jīng)營管理權(quán)。故從入股協(xié)議書的內(nèi)容不能認定雙方之間就隱名持股達成合意?！?/span>

[v]在“新華信托股份有限公司與諸城市江峰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合同糾紛案”（(2014)渝高法民初字第00010號）中，雖然新華信托“通過委派執(zhí)行董事、實行印信和資金監(jiān)管等方式，對公司的經(jīng)營、財務(wù)進行監(jiān)督、控制”，但法院仍認為新華信托與公司內(nèi)部實際的法律關(guān)系未借款而非股權(quán)轉(zhuǎn)讓。