因侵權(quán)行為或者其他致害原因?qū)е率芎θ瞬荒芑謴?fù)生活自理能力，不僅給受害人和其近親屬造成極大的精神損害，也給受害人和其近親屬造成了極大的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。此類糾紛受害人和賠償義務(wù)人間矛盾對立較深，受害人在訴訟中往往提出高達(dá)數(shù)十萬元的護(hù)理費請求，法院處理稍有不當(dāng)或者結(jié)果不合理，就有可能成為影響社會穩(wěn)定的因素。而由于受害人不能恢復(fù)生活自理能力情況下的護(hù)理費賠償，法律規(guī)定比較原則和籠統(tǒng)，審判實踐中比較難以操作;法官為了對該種情況下護(hù)理費的賠償作出公平合理的判決，有時需要通過行使自由裁量權(quán)來作出認(rèn)定。筆者僅就該種情況下護(hù)理費賠償?shù)膶崉?wù)操作，談一點個人的想法。

　　一、有關(guān)護(hù)理依賴和護(hù)理費賠償?shù)囊?guī)定

　　1996年10月1日國家技術(shù)監(jiān)督局頒布的《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定》第3.1.4條規(guī)定：“護(hù)理依賴指傷、病致殘者因生活不能自理需依賴他人護(hù)理者。生活自理范圍主要包括下列五項：(1)進(jìn)食;(2)、翻身;(3)大、小便;(4)穿衣、洗漱;(5)自我移動。護(hù)理依賴的程度分三級：(1)完全護(hù)理依賴指生活不能自理，上述五項均需護(hù)理者。(2)大部分護(hù)理依賴指生活大部分不能自理，上述五項中三項需要護(hù)理者。(3)部分護(hù)理依賴指部分生活不能自理，上述五項中一項需要護(hù)理者?！鄙鲜鲆?guī)定是有關(guān)護(hù)理依賴現(xiàn)在最主要的規(guī)定。

　　《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條規(guī)定：“侵害公民身體造成傷害的應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘疾者生活補助費等費用;造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用?！贝艘?guī)定雖然過于簡單和原則，但法律規(guī)定的“等費用”應(yīng)該包括護(hù)理費、交通費、營養(yǎng)費、精神損害賠償?shù)取?/p>

　　《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)第一百四十五條規(guī)定：“經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)專事護(hù)理的人，其誤工補助費可以按收入的實際損失計算。應(yīng)得獎金一般可以計算在應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額內(nèi)。本人沒有工資收入的，其補償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以當(dāng)?shù)氐囊话闩R時工的工資標(biāo)準(zhǔn)為限?！贝艘?guī)定雖然出現(xiàn)了“護(hù)理”的字眼，但護(hù)理受害人應(yīng)當(dāng)“經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)”;并且將“護(hù)理人員的誤工補助費”等同于“護(hù)理費”;而且所規(guī)定的護(hù)理費標(biāo)準(zhǔn)過低。

　　國務(wù)院頒布的《道路交通事故處理辦法》第三十七條第(四)項規(guī)定：“護(hù)理費：傷者住院期間，護(hù)理人員有收入的，按照誤工費的規(guī)定計算;無收入的，按照事故發(fā)生地平均生活費計算?！贝艘?guī)定雖然明確了護(hù)理費的賠償范圍，但規(guī)定護(hù)理期限是住院期間，并沒有包括出院后的護(hù)理以及定殘后的護(hù)理。

　　其他還有《工傷保險條例》第三十二條的規(guī)定以及《最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第四條第(四)項的規(guī)定等。

　　《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第二十一條的規(guī)定是目前我國對護(hù)理費賠償最全面、最明確、最細(xì)致的規(guī)定，也是最具體化的規(guī)定。該條規(guī)定如下：“護(hù)理費根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定。

　　護(hù)理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算;護(hù)理人員沒有收入或者雇請護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級別護(hù)理的勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)計算。護(hù)理人員原則上為一人，但醫(yī)療機構(gòu)或者鑒定機構(gòu)有明確意見的可以參照確定護(hù)理人員人數(shù)。

　　護(hù)理期限應(yīng)計算至受害人恢復(fù)生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護(hù)理期限，但最長不超過二十年。

　　受害人定殘后的護(hù)理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其護(hù)理依賴程度并結(jié)合配制殘疾輔助器具的情況確定護(hù)理級別。”

　　雖然上述司法解釋的規(guī)定比較全面、明確、具體，但還是比較原則和籠統(tǒng)，尤其是對于因傷致殘不能恢復(fù)生活自理能力情況下的護(hù)理費賠償，該條第三款規(guī)定“受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護(hù)理期限，但最長不超過二十年。”由于因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的受害人的治療有一個很長的過程，休養(yǎng)有一個過程，殘疾評定又有一個過程，每個過程又有不同的護(hù)理情況，從而產(chǎn)生不同的護(hù)理費賠償;對此上述司法解釋的規(guī)定，審判實踐中比較難以操作。筆者下面根據(jù)治療、休養(yǎng)、殘疾評定三個不同的階段，就護(hù)理費的賠償提出一些個人的想法。[page]

　　二、評定為護(hù)理依賴前的護(hù)理費賠償

　　受害人評定為護(hù)理依賴前的護(hù)理費賠償本文主要是指住院期間和休養(yǎng)期間的護(hù)理費賠償，對于這個問題，在審判實踐中還比較容易把握，即根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限來確定護(hù)理費。護(hù)理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算;護(hù)理人員沒有收入或者雇請護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級別護(hù)理的勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)計算。但由于因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的受害人的治療和休養(yǎng)有一個很長的過程，有的受害人可能需要半年、一年或者更長的時間。針對住院和休養(yǎng)時間很長的情況，如果護(hù)理人員沒有收入或者雇請護(hù)工的，司法解釋規(guī)定參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級別護(hù)理的勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)計算，在審判實踐中容易把握。但如果是家屬護(hù)理，并且該家屬是有固定收入的，司法解釋規(guī)定參照誤工費的規(guī)定計算，即按照其實際減少的收入計算。雖然家屬護(hù)理其親屬從情理上講是天經(jīng)地義的，其實際減少的收入從損失彌補的角度也應(yīng)得到賠償，但如果受害人需要護(hù)理的時間很長，如超過半年以上，而家屬的收入又超過雇請護(hù)工所需要支付費用的好幾倍，此時如果根據(jù)司法解釋的規(guī)定，參照誤工費的規(guī)定計算，即按照其實際減少的收入計算，則賠償義務(wù)人要支付很大的護(hù)理費，實際對賠償義務(wù)人增加了負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致了不公平。因為雇請護(hù)工由賠償義務(wù)人支付合理的費用就可以達(dá)到護(hù)理受害人的目的，而現(xiàn)在因家屬護(hù)理賠償義務(wù)人需要支付超過好幾倍的費用，從利益的角度和情理的角度對賠償義務(wù)人是不公平的。下面舉一個簡單的例子來說明這個問題。如受害人因治療和休養(yǎng)需要護(hù)理12個月，雇請護(hù)工的話，按一般勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)每月1500元計算，賠償義務(wù)人需要支付18000元;如果由家屬護(hù)理，該家屬年收入60000元，則實際減少的收入為60000元，賠償義務(wù)人需要支付60000元;兩者相比較，僅僅因為是家屬護(hù)理，賠償義務(wù)人多支付了42000元，不公平顯而易見。針對上述情況，筆者認(rèn)為法官如果全部按家屬實際減少的收入來賠償，對賠償義務(wù)人明顯不公;如果全部按雇請護(hù)工的標(biāo)準(zhǔn)來賠償，則對受害人和家屬明顯不公，也違背了公序良俗，違反了司法解釋的規(guī)定。此種情況下法官為了作出公平合理的判決，必須行使適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，緊緊圍繞“參照”兩個字來作出認(rèn)定。如首先確認(rèn)家屬護(hù)理符合公序良俗和情理，賠償義務(wù)人應(yīng)賠償其實際減少的收入;其次確認(rèn)針對如果長的護(hù)理時間，如果全部由收入較高的家屬來護(hù)理，其損失將非常巨大，受害人考慮到該損失要由賠償義務(wù)人承擔(dān)的情形，應(yīng)雇請護(hù)工護(hù)理以減少損失;第三要確認(rèn)如果全部按家屬實際減少的收入賠償護(hù)理費，在雇請護(hù)工由賠償義務(wù)人支付合理的費用就可以達(dá)到護(hù)理受害人的目的的情況下，增加了賠償義務(wù)人的負(fù)擔(dān)，從利益的角度和情理的角度對賠償義務(wù)人是不公平的。然后法官從公平合理的角度，行使適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，確認(rèn)治療后一個合理的期限由家屬護(hù)理，按實際減少的收入賠償護(hù)理費，之后的期限參照雇請護(hù)工的費用支付護(hù)理費，以平衡雙方當(dāng)事人的利益。如對上述案例，可作出如下判決，前半年按家屬實際減少的收入計算為30000元，后半年按雇請護(hù)工的費用計算為9000元，合計判決賠償義務(wù)人賠償39000元的護(hù)理費。

　　三、評定為護(hù)理依賴后的護(hù)理費賠償

　　受害人評定為護(hù)理依賴后的護(hù)理費賠償本文主要討論護(hù)理依賴程度和護(hù)理期限兩個問題。根據(jù)《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定》的規(guī)定，護(hù)理依賴指傷、病致殘者因生活不能自理需依賴他人護(hù)理者。生活自理范圍主要包括下列五項：(1)進(jìn)食;(2)、翻身;(3)大、小便;(4)穿衣、洗漱;(5)自我移動。護(hù)理依賴的程度分三級：(1)完全護(hù)理依賴指生活不能自理，上述五項均需護(hù)理者。(2)大部分護(hù)理依賴指生活大部分不能自理，上述五項中三項需要護(hù)理者。(3)部分護(hù)理依賴指部分生活不能自理，上述五項中一項需要護(hù)理者。針對構(gòu)成護(hù)理依賴的護(hù)理費賠償，應(yīng)根據(jù)護(hù)理依賴程度來確定，如果受害人構(gòu)成完全護(hù)理依賴，則應(yīng)賠償100%的護(hù)理費用;如果受害人構(gòu)成大部分護(hù)理依賴，則應(yīng)賠償護(hù)理費用的大部分，具體可根據(jù)受害人的年齡、健康狀況，參考生活自理的范圍，合理確認(rèn)賠償60-80%的護(hù)理費用;如果受害人構(gòu)成部分護(hù)理依賴，則應(yīng)賠償護(hù)理費用的部分，具體可根據(jù)受害人的年齡、健康狀況，參考生活自理的范圍，合理確認(rèn)賠償30-40%的護(hù)理費用。[page]

　　關(guān)于護(hù)理期限的問題，司法解釋第二十一條第四款規(guī)定：“受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護(hù)理期限，但最長不超過二十年。”定殘后的護(hù)理費從法理上講屬于將來發(fā)生的財產(chǎn)損失，即隨著護(hù)理的延續(xù)而產(chǎn)生的損失。對將來發(fā)生的財產(chǎn)損失，有些國家法院采用定期金給付的賠償形式，司法解釋從其法條的含義看，應(yīng)該是判決一次性賠償。但該司法解釋有關(guān)“受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護(hù)理期限，但最長不超過二十年。”的規(guī)定，賦予了法官很大的自由心證和自由裁量權(quán)，法官對該項自由裁量權(quán)的行使，審判實踐中可以從以下幾個方面來把握：第一，對受害人因殘疾不能恢復(fù)生活自理能力的護(hù)理費的賠償，要征求賠償義務(wù)人的意見，如果其愿意一次性賠償，法院可以判決不超過二十年的一次性賠償。第二，如果賠償義務(wù)人不同意一次性賠償，則不宜判決一次性賠償二十年的護(hù)理費。其理由是：(1)、如果一次性賠償，賠償義務(wù)人的經(jīng)濟狀況不是很好，可能使他們的生活一下子處于極度困難的境地。(2)、如果一次性賠償，受害人提前取得了將來發(fā)生的財產(chǎn)損失的賠償款，實際同時占有了賠償義務(wù)人賠償款的預(yù)期利息，雖然司法解釋采取了定型化賠償?shù)姆绞?，不計算提前占用資金的利息，但在實際適用時，仍然應(yīng)該考慮公平的問題，否則就會導(dǎo)致利益失衡。(3)、如果一次性賠償，可能造成執(zhí)行困難或?qū)嵸|(zhì)上的不公平。過大的一次性賠償金額，往往使賠償義務(wù)人無力承擔(dān)，導(dǎo)致判決難以執(zhí)行，實際損害了司法的權(quán)威，也容易加深受害人與賠償義務(wù)人的矛盾，導(dǎo)致不穩(wěn)定因素的出現(xiàn)。一次性賠償判決后，可能會出現(xiàn)執(zhí)行過程中或者執(zhí)行完畢后不久，受害人死亡的情形，因為法院判決賠償義務(wù)人一次性給付后，即產(chǎn)生既判效力，受害人獲取這筆款項后，所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移，其如何使用，在幾年內(nèi)使用，是受害人自己的權(quán)利，賠償義務(wù)人在受害人死亡后，無權(quán)再要求索回，這就產(chǎn)生了實質(zhì)上的不公平。

　　如果法官行使自由裁量權(quán)決定不采用一次性賠償，則應(yīng)根據(jù)受害人的年齡、健康狀況等因素確定合理的護(hù)理期限。如果受害人年齡不大，健康狀況較好，生命體怔穩(wěn)定，可先合理確認(rèn)十年的護(hù)理期限。如果受害人年齡較大，健康狀況不是很好，生命體怔不夠穩(wěn)定，則可先合理確認(rèn)五年的護(hù)理期限。