在一些復(fù)雜交易的商業(yè)實踐中，當(dāng)事人之間契約締結(jié)過程客觀上存在著從不具有拘束力的磋商行為、締結(jié)具有拘束力的預(yù)約、最終訂立本約這三個不同階段，但并非每個階段的界限涇渭分明。準(zhǔn)確區(qū)不同階段文件的性質(zhì)，是關(guān)乎當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及責(zé)任承擔(dān)的重大問題。

基本案情

一、澳華資產(chǎn)管理有限公司與洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會投資意向書糾紛申請再審案

2007年3月6日，澳華公司與光大公司清算組簽訂了資產(chǎn)包整體轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定由澳華公司受讓光大公司兩宗土地。

2008年4月19日，澳華公司與洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會簽訂關(guān)于建設(shè)高檔酒店的投資意向書（以下簡稱投資意向書），約定：“……三、選址及項目土地……但由于洋浦開發(fā)區(qū)的規(guī)劃調(diào)整，上述地塊（指受讓的光大公司兩宗土地）現(xiàn)已不適用建設(shè)酒店。為服從開發(fā)區(qū)新的規(guī)劃，澳華公司擬將原地置換至東部生活區(qū)及新英灣沿海一帶建設(shè)酒店。洋浦管委會支持澳華公司在洋浦投資建設(shè)高檔酒店，同意協(xié)調(diào)置換土地，同時為保證企業(yè)實質(zhì)性投資，對項目建設(shè)提出如下要求：……本協(xié)議自簽署之日起生效?！?/span>

澳華公司起訴稱，洋浦管委會未履行其合同義務(wù)，導(dǎo)致澳華公司未取得置換土地使用權(quán)，已經(jīng)構(gòu)成根本違約。請求判令解除投資意向書，賠償澳華公司土地款本金7742.77萬元及相應(yīng)利息。

洋浦管委會答辯稱，投資意向書只是意向文件，沒有具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，沒有具體的約束力；對方要求賠償土地本金和利息沒有依據(jù)，且無權(quán)向洋浦管委會主張賠償。

海南省高級人民法院判決：洋浦管委會至今未協(xié)調(diào)辦理完土地置換事宜，其已構(gòu)成違約，洋浦管委會應(yīng)返還土地轉(zhuǎn)讓款本金及相應(yīng)利息。

最高人民法院二審判決：投資意向書的性質(zhì)為磋商性、談判性文件，不具備合同的基本要素，沒有為雙方設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)，雙方當(dāng)事人之間并未形成民事法律關(guān)系。

最高人民法院再審裁定：駁回澳華公司的再審申請。

二、恒大地產(chǎn)集團(tuán)上海盛建置業(yè)有限公司、湖州諾德置業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審案

2016年6月17日，諾德公司（甲方）與恒大公司（乙方）簽訂案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，約定：

1、甲方同意在3個月內(nèi)解除HD49-1、HD49-2地塊收購協(xié)議書，然后將兩地塊作價出資成立項目公司A、項目公司B，再將A、B公司100%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給恒大公司；

（以上稱之為“先決條件”）

2、合同對項目公司及項目地塊的相關(guān)情況、具體操作程序、費用及支付、雙方的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等均作出明確約定。

2016年12月30日，諾德公司向恒大公司送達(dá)《終止合同通知函》。

2017年5月2日，恒大公司向諾德公司寄送《關(guān)于要求盡快履行〈湖州市東部新城項目股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同〉函》。

恒大公司起訴稱，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》為本約合同，不需要訂立新的合同，要求諾德公司繼續(xù)履行合同。

諾德公司辯稱，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》系預(yù)約合同，須雙方簽訂正式合同后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜才可進(jìn)行。

浙江省高級人民法院判決：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》系預(yù)約合同，諾德公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付恒大公司違約金5,000萬元、賠償恒大公司損失10,000萬元。

最高人民法院判決：《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》系預(yù)約合同，諾德公司于判決生效之日起十日內(nèi)支付恒大公司違約金3,000萬元。

律師論述

一、區(qū)別磋商文件、預(yù)約、本約的意義

意義有二：1、判斷當(dāng)事人之間是否有合同關(guān)系；2、當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任后果。

二、區(qū)別磋商文件、預(yù)約、本約的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)

商事交易過程中的文件可以命名為認(rèn)購書、訂購書、意向書、允諾書、原則性協(xié)議、諒解備忘錄、締約紀(jì)要、臨時協(xié)議、協(xié)議、合同等，但不能簡單以名字作為區(qū)分文件性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。有些“意向書”具有“本約”的性質(zhì)，而某些“本約”確是“預(yù)約”。

根據(jù)“循名責(zé)實”的思路，考察文件性質(zhì)。首先查看當(dāng)事人在文件中的意思表示。當(dāng)事人的意思表示不明確或有爭議時，應(yīng)當(dāng)通過考察文件內(nèi)容是否包含合同成立的要素，以及文件內(nèi)容是否確定到無需另行訂立其它文件即可強(qiáng)制履行等因素加以確定。具體判斷如下：

磋商文件：不具備合同基本要素（標(biāo)的、數(shù)量），雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不具有確定性，法律責(zé)任不明確。

預(yù)約：合同主要條款明確，但對于是否能實際履行并不確定，需另行訂立本約才可強(qiáng)制履行。

本約：具備合同全部要素，履行合同確定。

三、具體分析案例

1、在洋浦管委會與澳華公司案中，法院認(rèn)為:本案投資意向書不具備合同的基本要素，達(dá)不到標(biāo)的、數(shù)量確定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不具備直接履行的可能性。例如：文件中沒有土地四至、面積等必備要素，也沒有明確的空間位置；沒有洋浦管委會如何協(xié)調(diào)置換的具體約定；也未表明當(dāng)事人受其約束的意思的違約條款。

最終，法院認(rèn)定“投資意向書”為磋商性文件，并沒有為當(dāng)事人設(shè)定權(quán)利義務(wù)。

2、在恒大公司與諾德公司案中

從名稱看，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》似為正式的合同；從內(nèi)容看，合同對項目公司及項目地塊的相關(guān)情況、具體操作程序、費用及支付、雙方的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等均作出明確約定，具備合同主要條款。

但法院認(rèn)為《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》不具有強(qiáng)制履行性，性質(zhì)為預(yù)約。理由如下：

1、在當(dāng)事人締結(jié)案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》時，所約定的交易是否能夠?qū)嶋H完成，雙方均無非常確定的把握，這也是雙方當(dāng)事人約定先決條件的原因所在。

從合同中關(guān)于交易操作程序的約定來看，即便諾德公司完成了協(xié)議約定的先決條件，交易是否能夠完成也存在不確定性，而是取決于恒大公司在盡職調(diào)查完成后是否以書面形式確認(rèn)繼續(xù)履行。由此可見，案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》并未為雙方創(chuàng)設(shè)可強(qiáng)制履行的合同義務(wù)，若恒大公司決定不再繼續(xù)履行，諾德公司并無要求恒大公司繼續(xù)履行合同的約定權(quán)利。案涉《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約合同。

諾德公司在履行《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》時有違約行為，恒大公司無實際投入，沒有證明其損失，所以酌定諾德公司承擔(dān)違約金3000萬元。

四、實務(wù)總結(jié)

一、對于只想表達(dá)交易意愿，促進(jìn)下一步協(xié)商的客戶來講，可以明確載明該文件對雙方?jīng)]有法律約束力，將文件的法律性質(zhì)鎖定為磋商性的、沒有法律約束力的意向文件。

二、對于既想確定已談妥的交易條件，但又對某些合同條款不能確定的客戶來講，建議在意向書中明確在某一具體日期簽訂正式合同，并約定在已確定的交易條件的基礎(chǔ)上簽訂正式協(xié)議。為能夠依據(jù)新情況制定新條款，雙方可約定以正式簽訂的本約合同為準(zhǔn)，進(jìn)而將法律性質(zhì)鎖定為預(yù)約合同。

三、在各合同條款都已談妥的情況下，雙方就沒有必要再以意向書作為合同名稱，可直接命名為某某合同，以免發(fā)生歧義。對合同標(biāo)的、對價、支付方式等主要內(nèi)容在合同中明確約定，進(jìn)而將法律性質(zhì)鎖定為本約合同。

四、另外需要注意的是，無論意向書的法律性質(zhì)被定為磋商性文件還是預(yù)約合同，其中約定的保密條款及爭議解決等程序性條款對于各方均具有約束力。