本期大講堂系列文章根據(jù) 尹田 教授現(xiàn)場(chǎng)講課錄音，結(jié)合《<民法思維之展開(kāi)>演講集》以及《物權(quán)法理論評(píng)析與思考》兩本書

由陳銳、尹戈、張景整理，共計(jì) 15 篇

說(shuō)完扣車案的長(zhǎng)案例，我們回到理論起點(diǎn)，說(shuō)說(shuō)民法抽象方法

法律來(lái)源于實(shí)際生活，但是它形成一種法律表現(xiàn)的時(shí)候，絕對(duì)不是生活現(xiàn)象的原版復(fù)制。法律是對(duì)社會(huì)生活現(xiàn)象的描述，有時(shí)候采用的經(jīng)過(guò)了技術(shù)處理的方法，我稱之為“看不見(jiàn)的茶杯”。

茶杯有還是沒(méi)有，這是生活中的現(xiàn)象，有就有，沒(méi)有就沒(méi)有，這是一般的思維。有可能實(shí)際生活中根本不存在這個(gè)茶杯，我們會(huì)構(gòu)想一個(gè)茶杯。比較典型的就是法人，法人純粹是一個(gè)想象，在實(shí)際生活中不存在，但是可以把某些社會(huì)組織描述成為一個(gè)真正的主體，享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)、責(zé)任等等。這個(gè)茶杯本來(lái)就不存在，是想象出來(lái)的，這是一種抽象。

還有一種是實(shí)際生活中存在一種現(xiàn)象，本身看不見(jiàn)，但基于某一種需要，把它反映到法律上來(lái)，讓它成為看得見(jiàn)的茶杯，學(xué)過(guò)法律看得見(jiàn)，沒(méi)學(xué)過(guò)法律就看不見(jiàn)。假定抽煙的人到賣煙的地方買了一包香煙，這包煙上面有一個(gè)標(biāo)價(jià)，假定是50塊錢一包，走過(guò)去不說(shuō)話，掏出五十塊錢，拿煙走人，一瞬間交易就完成了。因此從生活現(xiàn)象來(lái)講看見(jiàn)的是一個(gè)簡(jiǎn)單即時(shí)的交易，但是法律對(duì)這個(gè)描述看見(jiàn)的是一系列復(fù)雜的存在。首先是要約邀請(qǐng)，香煙上的價(jià)格標(biāo)簽實(shí)際上是發(fā)出了一個(gè)要約邀請(qǐng)?？匆?jiàn)了要約，也看見(jiàn)了承諾，還看見(jiàn)了雙方的合意、合同的成立、履行、物權(quán)變動(dòng)即貨幣、香煙等動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移等等一系列的現(xiàn)象。如果跟一個(gè)沒(méi)學(xué)過(guò)法律的人談這個(gè)問(wèn)題，他會(huì)覺(jué)得聽(tīng)不懂，買一盒香煙在法律上怎么這么復(fù)雜，中間涉及到很多規(guī)范的運(yùn)用和理解，這就是對(duì)生活現(xiàn)象的法律抽象描述，這個(gè)能看見(jiàn)嗎？

區(qū)分的技術(shù)是比較困難的抽象方法，這里放著一個(gè)茶杯，但是基于某種需要，用抽象的方法，把一個(gè)茶杯看成兩個(gè)茶杯，這就可以說(shuō)離開(kāi)生活現(xiàn)象本身了，它是基于它，但是又不是它。而這種技術(shù)處理方法是借鑒的德國(guó)民法理論中經(jīng)常使用的一種法技術(shù)手段，把一個(gè)茶杯看成兩個(gè)甚至數(shù)個(gè)茶杯。

舉一個(gè)例子，德國(guó)民法創(chuàng)造的一個(gè)制度叫做代理制度，代理這種現(xiàn)象早就存在，德國(guó)人創(chuàng)造了什么呢？

從德國(guó)之前的法國(guó)民法上看代理現(xiàn)象，委托人跟受托人簽訂了委托合同，讓他辦某件事情，實(shí)施某個(gè)行為，受托人根據(jù)委托人的指令，即委托合同的約定和第三人簽訂合同，這個(gè)合同產(chǎn)生的效果由委托人承受，是代理運(yùn)作的過(guò)程。

法國(guó)民法看這個(gè)生活現(xiàn)象是直端端的看，整個(gè)過(guò)程的完成都是一個(gè)東西在起作用，就是委托合同。正是基于委托合同的效力，受托人才有可能跟委托人簽訂合同。為什么簽訂合同要在第三人和委托人之間發(fā)生效力？是因?yàn)槲泻贤思s束委托人和受托人之外，還要產(chǎn)生一個(gè)外部效力，就是在有第三人的情況下產(chǎn)生效果，簽訂的合同要在委托人和第三人之間發(fā)生，整個(gè)委托關(guān)系就是一個(gè)茶杯，非常符合生活現(xiàn)象。

（法國(guó)民法關(guān)于代理制度的示意圖）

而德國(guó)民法完全不一樣，它把整個(gè)過(guò)程視為兩個(gè)完全不同的茶杯。這兩個(gè)茶杯就是委托合同和授權(quán)行為，是兩個(gè)完全不同的行為，要認(rèn)定授權(quán)行為是獨(dú)立于委托合同的另外一個(gè)法律行為，而且是一個(gè)單方的法律行為。也就是說(shuō)在委托合同和授權(quán)行為之間劃了一個(gè)界限，但在實(shí)際生活中間往往不會(huì)這樣。

舉個(gè)例子，我現(xiàn)在委托你給我買一個(gè)房子，簽了委托合同，你買什么房子全在合同之中講清楚，根據(jù)這個(gè)合同就可以實(shí)施代理買房行為。這種情況下是因?yàn)槲泻贤a(chǎn)生的一個(gè)效果，但是德國(guó)人分解成兩個(gè)，委托合同是委托合同，授權(quán)行為是另外一個(gè)法律行為。這是授權(quán)行為的獨(dú)立性問(wèn)題，獨(dú)立的目的是什么呢？是在于使授權(quán)行為的效力不受委托合同效力瑕疵的影響。無(wú)論委托合同由于什么原因無(wú)效、被撤銷等等，授權(quán)行為照樣有效，這樣切割之后，即出現(xiàn)另一個(gè)法律現(xiàn)象的描述。

正是授權(quán)行為存在才產(chǎn)生了被代理人和代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，代理人用代理權(quán)去行使和第三人簽訂合同的過(guò)程，就形成代理人和第三人之間的關(guān)系。由于代理規(guī)則作用的結(jié)果，這樣一個(gè)代理人行為的效果最終是歸屬于被代理人，由此又產(chǎn)生了第三人和被代理人有一個(gè)相互地位，因此代理關(guān)系、代理制度、代理的獨(dú)立存在的一套規(guī)則由此就創(chuàng)建出來(lái)了。

這樣做的好處是，德國(guó)民法非常注重保護(hù)交易安全，實(shí)際上把委托合同跟授權(quán)行為切開(kāi)之后就可以達(dá)到這個(gè)目的。不管委托人和受托人之間的關(guān)系如何，只要在外部關(guān)系上授權(quán)行為存在的話，那代理人所實(shí)施的代理行為肯定就是有效的，效力不受代理內(nèi)部關(guān)系的任何變動(dòng)影響，這使代理人進(jìn)行交易簽訂的合同穩(wěn)定程度非常高，第三人的信賴力就可以得到最大限度的保證。所以德國(guó)人創(chuàng)造的代理制的安排完全不同。