作者：顧大松（東南大學法學院副教授，最高人民法院第三批研修學者）

王  薔（江蘇省無錫市國土資源局科員）

原載：《法律適用》2019年第7期

基金項目：

本文系中國法治現(xiàn)代化研究院2018年度全院性研究項目“集體土地征收補償法律制度研究”成果，最高人民法院研修項目“集體土地征收補償法律制度研究”成果。

摘要

一般認為我國征地審批與征地決定具有同一性，但行政管理上征地審批仍屬于內部行為。征地審批制度的發(fā)展過程呈現(xiàn)了審批權限逐漸上收、流程更加細化、材料要求日益嚴格的特點，也存在內外程序混同、征轉審批混淆的問題?；凇皟韧獠啃姓ā钡牟煌暯?，征地審批與征地決定在目的、量級、補償、形式四方面存在明顯不同，兩者之間應作區(qū)分。由于征地權行使的三大要素“公共利益”“正當程序”與“事先補償”已經(jīng)或正在法律化，征地過程中有必要由縣級人民政府經(jīng)上級政府審批后作出征地決定，并依要式行為特性明確征地決定內容及公告方式。

關鍵詞

征地審批、征地決定、內部行政法、外部行政法、要式行為

引言

依據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第45條規(guī)定實施的征地審批行為可訴性問題，是當下理論與實務界分歧較大的一個重要問題。有觀點認為征地審批行為應屬行政訴訟受案范圍之內。也有觀點將征地審批行為納入《行政復議法》第30條第2款確定的行政終裁行為，排除于行政訴訟受案范圍之外。2015年5月1日修訂施行的《中華人民共和國行政訴訟法》第12條有關行政訴訟受案范圍中，明確增列了“征收、征用及補償決定”。但是，由于《中華人民共和國土地管理法》第45條對于征地審批行為的具體表述為“征收…土地，由國務院（省、自治區(qū)、直轄市人民政府）批準”，不論是《行政復議法》第30條第2款或修訂后施行的《行政訴訟法》第12條相關規(guī)定，還是相關司法解釋，均使用的是“征收（用）決定”?！罢鞯貙徟迸c“征地決定”在文字表述上存在不同，但在性質上是否同一，仍然有待細究。因為這不僅涉及到《行政訴訟法》第12條有關“征收、征用及補償決定”規(guī)定對于征地審批行為的適用問題，也在很大程度上是《土地管理法》第45條、第46條規(guī)定的征地審批制度是否需要調整的問題。

因此，本文擬從當下理論與實務界對于“征地審批”與“征地決定”關系的不同認識入手，在認真梳理征地審批制度的歷史、特點及問題基礎上，運用行政法學相關理論探討“征地審批”與“征地決定”的區(qū)別，進而提出彌合“征地審批”與“征地決定”關系的制度建構主張，為修改《土地管理法》第45條、第46條相關規(guī)定建言獻策。

一、“征地審批”與“征地決定”關系的不同認識

當前行政法理論與實務界大多認為“征地審批”與“征地決定”屬于同一關系，即使有人注意到兩者在文字表述上有所區(qū)別，也運用內部行為的成熟性理論，將征地審批與征地決定看作同一性質。但是，行政管理實務部門卻一直以來將征地審批納入內部行為屬性，2015年國務院專門發(fā)文強調國土資源部“土地征收審查”的內部審批屬性，強調不得“面向公民、法人和其他組織實施”。

（一）行政法理論與實務界的普遍認識

理論界將征地審批行為與征地決定等同的認識，以熊樟林發(fā)表于2017年第3期《法學研究》上的“土地征收決定不是終裁行為——以行政復議法第30條第2款為中心”一文為代表。該文在第一部分對土地征收決定進行概念界定后即指出：“土地管理法第44條、第45條將其（征地）決策權限定在省、自治區(qū)、直轄市人民政府和國務院兩級行政主體上，本文所要討論的是‘省、自治區(qū)、直轄市人民政府作出的土地征收決定’。實踐中，其最為常見的表現(xiàn)方式就是被簡稱為‘批復’的批準文件。”這一表述實質就是將表現(xiàn)形式為“批復”的征地審批等同于“征地決定”。但是，為什么以“批復”形式表現(xiàn)出來的“征地審批”等同于“征地決定”，該文并未作討論，似乎認為這是一個通說，屬于不證自明的問題。

的確，實務中將《土地管理法》第45條規(guī)定的征地審批等同于征地決定，已經(jīng)成為一種通說。也有觀點注意到了征地審批與征地決定的區(qū)別，在“譚宗立不服湖北省人民政府征地批復再審申請一案”中，裁定認為“省級政府所作的征地批復在現(xiàn)實中和法律上通常等同于行政復議法第三十條所規(guī)定的‘征收土地的決定’”，其具體的理由是：“征地批復作為‘省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為’，實踐中，相關內容往往已按照土地管理法所規(guī)定的征地公告程序公之于眾，產生了外化效果。”這一裁定，注意到了征地審批與征地決定之間存在不一致，但又認為征地審批行為已經(jīng)征地公告程序外化，按照行政訴訟法學上的成熟性理論，與征地決定仍具有同一性質。

（二）行政管理實務上的不同處理

對于《土地管理法》第45條規(guī)定的征地審批行為，行政管理實務上一直使用征地批復的文件形式予以呈現(xiàn)。針對下級行政機關內部批復，沒有直接對相對人的權利義務產生實際影響，依《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》相關規(guī)定，不屬于可訴行政行為。

不僅省級政府征地審批行為在行政管理實務上被納入上級機關答復下級機關請示的內部行為，國務院對于國土資源部代行的“土地征收審查”也明確要求作為內部審批事項。2015年5月14日，國務院發(fā)布國發(fā)〔2015〕27號文，決定在前期大幅減少部門非行政許可審批事項的基礎上，再取消49項非行政許可審批事項，將84項非行政許可審批事項調整為政府內部審批事項。在84項調整為政府內部審批的非行政許可審批事項中，第40項為國土資源部行使的“土地征收審查”。國務院發(fā)文同時指出：“調整為政府內部審批的事項，不得面向公民、法人和其他社會組織實施審批?！眹临Y源部行使的“土地征收審查”權力，實質上就是《中華人民共和國土地管理法》第45條第1款規(guī)定的，由其代表國務院行使的對包括基本農田、基本農田以外的超過35公頃的耕地以及其他超過70公頃的土地的征收審批權。因此，不僅在省級政府行使法定征地審批權使用批復形式，國務院上述文件也進一步強調國土資源部代行征地審批權必須使用內部批復文件形式作出。

（三）兩種不同認識引發(fā)的不同法律問題

在行政法理論與實務上普遍認同征地審批與征地決定具備同一性，論者就會聚焦于一個法律適用問題，即征地決定是否屬于行政訴訟受案范圍取決于《行政復議法》與《行政訴訟法》的關系。在國有土地上房屋征收決定已經(jīng)納入行政訴訟受案范圍的情況下，實質上就是土地征收決定（即“征地決定”）是否以及何時納入行政訴訟受案范圍的問題。因此熊樟林一文從多方面論證該答復存在問題，論證《行政復議法》相關規(guī)定并不能類推出征地決定屬于行政終裁行為。筆者也一直持這樣的觀點，因為在邏輯上《行政復議法》第30條第2款所確定的行政終裁行為僅指“省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定”，作為這一確權行為依據(jù)的“國務院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調整或征收土地的決定”顯然并非這一條款指向的對象，不能包括在行政終裁行為之列。

但是，《行政復議法》第30條第2款不能類推出征地決定屬于行政終裁行為，并不意味著現(xiàn)行《土地管理法》第45條所規(guī)定的征地審批行為就當然等同于征地決定，并因此應納入行政訴訟受案范圍。因為在行政管理實務上，國務院及省級人民政府征地審批一直是以內部行為的批復方式運轉，而依《土地管理法》第46條規(guī)定，征地行為的具體實施主體為縣級以上人民政府。雖然《土地管理法》明確征地審批權歸于國務院與省級人民政府，但公告征地審批文件并具體組織實施的主體卻是縣級以上人民政府，而在事實上，征收集體土地用于建設的訴求主要來源于具體實施征地的縣市級政府，后者也在實質上承擔了征地安置補償責任，依“無補償不征收”的法理，縣級以上人民政府也在行使土地征收權。因此，征地權在國務院、省級人民政府與縣級以上地方人民政府之間分享的法律規(guī)定與運轉事實表明，即使依現(xiàn)行《土地管理法》第45條與第46條規(guī)定，征地審批與征地決定之間也并不能簡單等同，需要結合我國征地審批制度的發(fā)展沿革，認真辯析二者之間的關系。

二、征地審批制度的沿革、特點與問題

（一）征地審批制度沿革

1.從《土地改革法》到《國家建設征用土地條例》的出臺

新中國成立后，國家為了鞏固新生的社會主義政權，在廣大農村開展了轟轟烈烈的土地改革運動。1950年6月30日，我國頒布了《土地改革法》，其中第2章規(guī)定了土地的沒收與征收制度，第6條提到：“富農所有之出租的小量土地，亦予保留不動；但在某些特殊地區(qū)，經(jīng)省以上人民政府的批準，得征收其出租土地的一部或全部?！痹诘?章“特殊土地問題的處理”中，第19條提到“使用機器耕種或有其他進步設備的農田、苗圃、農事試驗場及有技術性的大竹園、大果園、大茶山、大桐山、大桑田、大牧場等，由原經(jīng)營者繼續(xù)經(jīng)營，不得分散。但土地所有權原屬于地主者，經(jīng)省以上人民政府批準，得收歸國有。”此兩處提到的“經(jīng)省以上人民政府批準，得以征收”可以視為是我國土地管理立法中征地審批最早的雛形。1958年頒布的《國家建設征用土地辦法》第4條規(guī)定：“征用土地，須由有權批準本項建設工程初步設計的機關負責批準用地的數(shù)量，然后由用地單位向土地所在地的省級人民委員會申請一次或者數(shù)次核撥；建設工程用地在三百畝以下和遷移居民在三十戶以下的，可以向土地所在地的縣級人民委員會申請核撥。用地單位申請核撥用地時，須送交征用土地申請書（詳細注明土地的屬性、位置和經(jīng)批準的數(shù)量），并附對被征用土地者的補償、安置計劃，以及經(jīng)批準的建設工程初步設計文件（附平面布置圖），施工時間文件和土地所在地的縣級或者鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民委員會的書面意見；但是申請核撥鐵路、公路路線用地和國防工程用地，送交上述某種附件確有困難的時候，經(jīng)過批準用地數(shù)量的機關的同意，可以免交或者以后補交?！钡谝淮我?guī)定了征地審批需要提交的材料和擁有征地審批權限政府層級。這部自1953年頒布，后經(jīng)1958年修訂的《國家建設征用土地辦法》后一直適用到1982年《國家建設征用土地條例》出臺后失效?！秶医ㄔO征用土地條例》對征地的審批權限做了更為詳細的規(guī)定，“征用耕地、園地一千畝以上，其他土地一萬畝以上，由國務院批準；征用直轄市郊區(qū)的土地，由直轄市人民政府批準；征用五十萬人口以上城市郊區(qū)的土地，由所在市人民政府審查，報省、自治區(qū)人民政府批準；征用其他地區(qū)耕地、園地三畝以上，林地、草地十畝以上，其他土地二十畝以上，由所在縣、市人民政府審查，報省、自治區(qū)人民政府批準，在上述限額以下的，由縣、市人民政府批準。”同時在第7條還規(guī)定了用地單位申請用地的具體流程及需提交的材料，但未規(guī)定擁有審批權限的機關作出批準時需要審查的材料。

2.從1986年《土地管理法》的出臺到2004年的第三次修訂

從新中國成立到1986年，我國一直沒有專門的土地管理法律和管理機構。1986年2月，國家土地管理局成立，6月，全國人大頒布了我國第一部《土地管理法》，該部法律在總結我國土地管理實踐的基礎上，吸收采納了《國家建設征用土地條例》中大部分條款，從法律的高度對土地征用作出了明確的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā吩谡鞯貙徟贫壬匣旧贤耆匾u了《國家建設征用土地條例》的規(guī)定。1998年，《土地管理法》進行了重大修改，首次明確了“建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續(xù)”，建立了農用地轉為建設用地的審批制度，即現(xiàn)行法第45條規(guī)定：“征用農用地的，應當依照本法第四十四條的規(guī)定先行辦理農用地轉用審批。其中，經(jīng)國務院批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續(xù)。不再另行辦理征地審批；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準權限內批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批……”。該法在征地審批制度方面的另一個重大變革點在于，上收了征用土地的審批權限，將之前的縣、市人民政府征用土地審批權限取消，規(guī)定了擁有征用土地審批權限的機關僅為國務院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府這兩級機關。

（二）征地審批制度發(fā)展的特點

縱觀建國以來的征地審批制度變遷過程，可以發(fā)現(xiàn)征地審批制度從無到有，從簡單到復雜，與我國的土地管理事業(yè)一起逐步地完善豐富起來。各個時期的審批制度反映了當時的經(jīng)濟發(fā)展特征，并不斷隨著復雜的歷史條件和尖銳的人地矛盾做出調整。政府也力求通過征地審批制度在我國活躍的土地市場和嚴格的用地管理中尋找平衡，其演變過程主要呈現(xiàn)以下幾方面的特點：

1.審批權限逐漸上收，重心由“額度分級”轉向“用途管制”審批模式

在1998年《土地管理法》修訂以前，縣級以上各級政府都擁有建設用地征地審批權限，而審批權限的變化主要是在能夠批準征收的土地數(shù)量上，下級政府征地審批數(shù)額逐漸減少，上級政府審批數(shù)額逐漸增多。以縣級政府為例，1953年的《國家建設征用土地辦法》規(guī)定縣級人民委員會可以核撥建設工程用地在300畝以下，遷移居民30戶以下；1982年《國家建設征用土地條例》規(guī)定縣、市人民政府可以批準征用耕地、園地3畝以下，林地、草地10畝以下，其他土地20畝以下；1986年《土地管理法》規(guī)定縣級人民政府可以批準征用耕地3畝以下，其他土地10畝以下的土地。1998年《土地管理法》修訂以后，將以往的征地額度分級審批制度改為以土地用途管制為核心的農用地轉用和征地審批制度，徹底結束了我國市、縣級人民政府擁有征地審批權的歷史。2004年最新修正的《土地管理法》也延續(xù)了這一精神，征地審批權的上收有利于國家對土地資源從宏觀層面上進行調控。

自1998年《土地管理法》修訂以來，我國征地審批制度重心從過去的“額度分級”轉向為“用途管制”，即征收農用地的，應先行辦理農用地轉用審批，在農用地轉用審批時，須將征地方案和農用地轉用方案、耕地補充方案等一并報批。此項制度的建立可以說是由我國市場化進程的快速發(fā)展應運而生的。自1987年建立土地市場以來，耕地面積大幅減少，建設用地需求量持續(xù)快速的增加，市場化的進程是以損失耕地為代價的。國家為了保護耕地，控制建設用地的過快擴張，建立起嚴格的農用地轉用制度，實行“占一補一”的耕地占補平衡政策，防止土地的所有人或使用人隨意變更土地用途，守住“十八億畝耕地紅線”，從而保證國家的糧食安全和經(jīng)濟安全。

2.審批流程更加細化，確立用地預審、征地前告知確認制度

1958年的《國家建設征用土地辦法》第4條規(guī)定，用地單位應當向土地所在地的人民委員會申請用地，人民委員會進行核撥土地。僅僅用了一句話的篇幅，就概括了從用地申請到準予批準征地的全部內容。到了1982的《國家建設征用土地條例》，其中第7條對征地程序進行了規(guī)定，第8條對征用土地的權限進行了規(guī)定，但這兩條對于有批準權限的機關應當如何審批，報批需要提供哪些材料卻只字未提。1998年《土地管理法》修訂后，征地審批制度才真正建立起來，雖然《土地管理法》對有批準權限的審批機關應當履行的職責方面仍然停留在“辦理征地審批手續(xù)”這樣籠統(tǒng)的規(guī)定上，隨后出臺的《實施條例》第20條對征地審批需要的材料作出了詳細的規(guī)定，要求市、縣人民政府要按照土地利用年度計劃擬定“農轉用方案”“補充耕地方案”“征收土地方案”，分批次逐級上報有批準權的人民政府，同時規(guī)定此類方案在報有批準權的人民政府批準前，同級的土地行政主管部門應當先行審查，并提出審查意見。同時在第23條中還規(guī)定了涉及農用地的用地預審制度，即獨立選址項目需要占用農用地的，應當經(jīng)由土地行政主管部門進行用地預審才可報有批準權的上級人民政府批準。隨后，國土資源部先后出臺了《建設用地審查報批管理辦法》《建設項目用地預審管理辦法》，對征地報批需要進行的流程步驟進行了更為詳細的規(guī)定。有批準權的審批機關，也應當依照此辦法對下級機關報送的材料進行審查和批準。2004年國務院下發(fā)了《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號），該文件在“（十四）健全征地程序”部分中提到：“在征地依法報批前，要將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑告知被征地農民；對擬征土地現(xiàn)狀的調查結果須經(jīng)被征地農村集體經(jīng)濟組織和農戶確認；確有必要的，國土資源部門應當依照有關規(guī)定組織聽證。要將被征地農民知情、確認的有關材料作為征地報批的必備材料……”，此條規(guī)定意味著征地前告知確認環(huán)節(jié)也納入了征地審批的審查范圍之中。

3.審批材料不斷細化，“一書三方案”為基本要求

在我國土地管理立法歷史進程中，最早包含征地審批應當提供的材料的規(guī)定出現(xiàn)在1958年《國家建設征用土地辦法》，其中第4條規(guī)定：“用地單位申請核撥用地時，須送交征用土地申請書（詳細注明土地的屬境、位置和經(jīng)批準的數(shù)量），并附對被征用土地者的補償、安置計劃，以及經(jīng)批準的建設工程初步設計文件（附平面布置圖），施工時間文件和土地所在地的縣級或者鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民委員會的書面意見；但是申請核撥鐵路、公路路線用地和國防工程用地，送交上述某種附件確有困難的時候，經(jīng)過批準用地數(shù)量的機關的同意，可以免交或者以后補交?！庇纱丝梢?，在這一時期，有審批權限的各級政府在進行征地審批時，應當審查用地申請書、征地補償安置的計劃、項目設計文件、施工文件以及當?shù)厝嗣裎瘑T會的書面意見，上述材料可以視為征地審批時的法定要件。但也規(guī)定了例外情況，即基礎設施和國防建設項目用地上述材料經(jīng)審批機關的同意可以免交或補交。

但是，從《國家建設征用土地辦法》到1998年《土地管理法》修訂之前，國家在立法層面并沒有對征地審批所需要的材料進一步細化，1982年的《國家建設征用土地條例》和1986年的《土地管理法》甚至未明確規(guī)定征地審批時需要哪些材料，以“有關文件”或“其他文件”一筆帶過。1998年以后，我國建立起以土地用途管制為核心的農用地轉用和征地審批的復合型制度。《土地管理法實施條例》第20條、第23條將集體土地征收審批分為兩種類型：一是在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍內，為實施城市規(guī)劃占用土地時的土地征收程序，被稱為批次征地審批；二是能源、交通、水利、礦山、軍事設施等建設項目確需使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍外的土地時的土地征收程序，被稱為單獨選址征地審批。由于批次征地審批屬于主要類型，征地報批材料主要包括農用地轉用方案、補充耕地方案、征收土地方案，而《建設用地審查報批管理辦法》第6條將編制建設項目用地呈報說明書也納入了征地報批材料范圍之內，這就形成了業(yè)界常說的“一書三方案”，“一書三方案”是審批機關審查的主要內容。

（三）現(xiàn)行征地審批制度存在的問題

1.內外程序混同

征地審批運轉的最終法律效果是被征收集體土地所有權的滅失并產生新的國有土地所有權，因此征地審批對被征收土地的集體土地所有權人及相關權利人有直接影響，應是一種產生外部法律效果的行為。但是，現(xiàn)行征地審批制度更多是內部程序的構建，更多強調上級行政機關對下級行政機關的管控，如現(xiàn)行征地審批制度對用地單位或建設單位的排斥就是典型。在早年征地審批過程中，還需要用地單位或建設單位向行政主管部門或政府提交用地申請后才啟動征地審批程序，如1958年《國家建設征用土地辦法》第4條規(guī)定：“用地單位應當向土地所在地的人民委員會申請用地，人民委員會進行核撥土地?！?986年頒布、1988年修訂的《土地管理法》第23條規(guī)定：“國家建設征用土地，建設單位必須持國務院主管部門或者縣級以上地方人民政府按照國家基本建設程序批準的設計任務書或者其他批準文件，向縣級以上地方人民政府土地管理部門提出申請，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準后，由土地管理部門劃撥土地。”1998年《土地管理法》基于政府統(tǒng)一征地、統(tǒng)一供地的需要，在征地審批程序就排除了用地主體的參與，強化內部控制。

不過，由于征地審批的外部效果是對被征收土地所有權人或相關權利人的剝奪，封閉式的內部呈報與上級審批難以真正反映被征地人的利益訴求，特別是征地矛盾突出、糾紛難解產生的壓力，國家層面日漸重視被征地農民的訴求，在1998年《土地管理法》規(guī)定的內部審批程序之外引入征地前告知、聽取意見程序就是現(xiàn)實選擇，如《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號）就規(guī)定：“在征地依法報批前，要將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑告知被征地農民；對擬征土地現(xiàn)狀的調查結果須經(jīng)被征地農村集體經(jīng)濟組織和農戶確認；確有必要的，國土資源部門應當依照有關規(guī)定組織聽證。要將被征地農民知情、確認的有關材料作為征地報批的必備材料。”通過國務院決定方式將征地調查、告知甚至聽證程序引入征地審批環(huán)節(jié)，實質上又是對內部征地審批程序的改造。

如上所述，現(xiàn)行征地審批制度將用地單位或建設單位排除在外是其運轉內部性的需要，但鑒于對被征地人等主體權利的重要影響，相關制度又不得不保障被征收人及相關權利人的陳述、申辯正當程序權利，在原有的內部程序引入外部程序，內外部程序交錯、混同。

2.征轉審批混淆

1998年《土地管理法》的重大修改之一，就是基于用途管制目標嚴格控制農用地轉為建設用地，該法第44條、第45條分別規(guī)定了農用地轉建設用地審批要求以及農用地轉用審批與征地審批合一的規(guī)定，特別是第45條第2款中規(guī)定：“征收農用地的，應當依照本法第四十四條的規(guī)定先行辦理農用地轉用審批。其中，經(jīng)國務院批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續(xù)。不再另行辦理征地審批；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準權限內批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批。”在事實上將征地審批與農用地轉用審批合二為一。2006年，國務院從減少征地審批環(huán)節(jié)、提高審批效率目的出發(fā)，下發(fā)了《國務院關于加強土地調控有關問題的通知》（國發(fā)［2006］31號），調整城市建設用地的審批方式，在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍內，將依法由國務院分批次審批的農用地轉用和土地征收，調整為每年由省級人民政府匯總后一次申報，經(jīng)國土資源部審核，報國務院批準后由省級人民政府具體組織實施，實施方案報國土資源部備案。征地分年度按批次進行審批、備案，不可避免地將不同村組、甚至不同項目的集體土地合起來報送審批，因為農用地轉建設用地存在年度計劃控制，事實上基于用途管制的轉用審批已經(jīng)主導了征地審批，形成了征轉用審批的混淆，在很大程度上影響了征地審批的效率與法律目標實現(xiàn)。

      三、行政法學視野的“征地審批”與“征地決定”的區(qū)別

行政法理論與實務界關注征地決定的可訴性問題時，將征地審批與征地決定的同一性視作理所當然，這實質上是受“面向司法的行政法”影響所致，而一直主要在內部運轉的征地審批程序引入被征地主體參與，實質上又是受“面向行政的行政法”影響。不過，“無論是面向司法的行政法還是面向行政的行政法，它們都是立足于從行政機關外部來控制行政權，即著眼于‘行政機關—行政相對人’的關系上，為行政權劃定了一個不得逾越的‘法律圈’——行政行為的合法性?！倍姓芾韺崉栈颥F(xiàn)行土地管理立法主要以內部審批定位征地制度，更多關注行政的內部運轉及國家宏觀調控目標的實現(xiàn)，這不是傳統(tǒng)“外部行政法”所重點關注的方向，如有學者就指出：“外部行政法對行政權力的控制具有至關重要的意義，但是這種‘意義’是被動性質的，經(jīng)常無法到達行政機關的內部、行政職權的細節(jié)、行政行為的末端、行政執(zhí)法者的內心，如果外部行政法對行政權力施加的外部壓力不能通過內部行政法轉化為行政主體主動的自我克制和約束行為，控制行政權力的效果仍然不可能良好。”因此，有學者認為傳統(tǒng)行政法基于“行政機關—行政相對人”關系框架所構成的法調整范圍，在當下法治政府形成過程中顯得過于狹窄，現(xiàn)代行政法需要引入“內部行政法”，應當將“行政機關—行政機關”“行政機關—行政機構”和“行政機關—行政機關工作人員”這三類內部關系也納入行政法體系加以調整。

外部視角的行政法主要從行政相對人與行政機關的關系角度，關注產生外部效力的征地決定，即使因為被征地人權利保護的需要在征地審批程序中引入事前調查、確認與聽證程序，也是一種“面向行政”的“外部行政法”，而現(xiàn)行土地管理法律制度則更關注內部控制的征地審批，是一種“內部行政法”的視角。兩種不同視角的行政法理念與制度建構路徑導致征地審批與征地決定的交織與錯位，進而產生了現(xiàn)行征地制度的諸多問題，因此有必要在“內外部行政法”的不同視角下，自覺區(qū)分征地審批與征地決定的關系，以實現(xiàn)內外部行政法在征地制度上的協(xié)調。

內部行政法視角的征地審批制度與外部行政法視角的征地決定制度在土地管理法制度上各有其正當性，兩者之間有比較明顯的區(qū)別，主要體現(xiàn)在如下幾個方面。

第一，目的不同：征地審批在于實現(xiàn)宏觀調控，征地決定則在于滿足公共利益的需要。土地是一種自然資源，但與其它的自然資源相比，它直接關系國家四大安全——糧食安全、經(jīng)濟安全、社會安全與生態(tài)安全，因此需要進行宏觀調控。2006年，針對建設用地總量增長過快，低成本工業(yè)用地過度擴張，違法違規(guī)用地、濫占耕地等現(xiàn)象，國務院發(fā)布了《關于加強土地調控有關問題的通知》（國發(fā)［2006］31號），明確在土地管理領域推進宏觀調控的具體內容與方式：一是要求地方各級人民政府主要負責人對本行政區(qū)域內耕地保有量和基本農田保護面積、土地利用總體規(guī)劃和年度計劃執(zhí)行情況負總責。二是按照權責一致的原則，調整城市建設用地審批方式。在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍內，依法由國務院分批次審批的農用地轉用和土地征收，調整為每年由省級人民政府匯總后一次申報。三是嚴格實行問責制，對本行政區(qū)域內發(fā)生土地違法違規(guī)案件造成嚴重后果的，對土地違法違規(guī)行為不制止、不組織查處的，對土地違法違規(guī)問題隱瞞不報、壓案不查的，追究有關地方人民政府負責人的領導責任。前述國發(fā)［2006］31號有關征地審批的嚴格要求，就體現(xiàn)了明顯的內部行政行為特性，其主要目的在于通過行政審批實現(xiàn)宏觀調控。

征地目的在于滿足公共利益的需要，這在我國《憲法》第10條、《物權法》第42條及《土地管理法》第2條中均有明確規(guī)定，不過由于我國現(xiàn)行《土地管理法》規(guī)定集體所有土地只能通過征地活動轉為國有土地，導致征地的公共利益目的被虛化，如《土地管理法》第43條就規(guī)定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。”非集體經(jīng)濟組織成員對集體土地的需要，并非全部屬于公共利益性質，但按照上述條款規(guī)定，只要使用集體土地，必須通過征地程序完成，導致事實上通過征地程序形成的國有建設用地并非完全對應公共利益的需要，加之《土地管理法》也沒有明確公共利益的具體要求，導致現(xiàn)行征地活動并無公共利益標準的法定依據(jù)。不過，隨著改革的不斷深入，這一問題已逐漸得到解決：一是國家推動的集體建設用地入市改革，已經(jīng)突破了《土地管理法》第43條的要求。二是參照《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條規(guī)定，在《土地管理法》征地制度部分的修改中明確土地征收的公共利益具體標準已是趨勢。

征地審批通過用途管制、總量控制等方式方法，以保障國家糧食安全、經(jīng)濟安全、社會安全與生態(tài)安全等宏觀調控目標，而征地決定的公共利益則具體表現(xiàn)在其是否用于國防、外交方面的建設項目，或者是能源、交通、水利等基礎設施建設的需要，也有可能是科技、教育、市政公用等公共事業(yè)建設項目的需要，即使是《土地管理法》修訂過程中爭議較大的“由政府組織實施的保障性安居工程、搬遷安置工程建設的需要”與“在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍內，由政府為實施城市規(guī)劃而進行開發(fā)建設的需要”是否征地公共利益問題，也涉及到具體的用地，與征地審批通過用途管制、額度控制方式實現(xiàn)的宏觀調控仍然具有明顯的區(qū)別。

第二，量級不同：征地審批從總量控制入手，征地決定則是一種個別處理。征地審批作為一種內部行政行為，需要從國務院到省級政府再到市縣人民政府，甚至到縣級人民政府相關部門的層級管控，個別性的審批不利于宏觀調控目標的實現(xiàn)，也影響高層級管控主體如中央政府與省級政府的審批效率，因此《關于加強土地調控有關問題的通知》（國發(fā)［2006］31號）就在1998年頒布實施的《土地管理法》規(guī)定的審批程序之外，在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地范圍內將依法由國務院分批次審批的農用地轉用和土地征收，調整為每年由省級人民政府匯總后一次申報，經(jīng)國土資源部審核，報國務院批準后由省級人民政府具體組織實施，實施方案報國土資源部備案。事實上，每年省級人民政府匯總向國務院上報的征地批次材料，涉及到該省范圍多個地區(qū)的征地需求，不同地區(qū)的征地需求的公共利益性也存在不同，只有通過總量性的審批才能更好地實現(xiàn)宏觀調控目標，提高行政審批效率。

征地決定作為一種直接影響被征地人土地權利的外部行為，其直接法律效果就是舊的集體土地所有權滅失與新的國有土地所有權產生，這一重要的法律行為必須確定被征收人的范圍以及被征土地的位置、面積、地類等方面，在行政法意義上，這就是一個就特定的事針對特定的人的具體行政行為，或者更為準確地說，是個案中的法律適用，區(qū)別于征地審批推進宏觀調查的總量控制。在法律上，作出征收決定的行政機關系在有法律依據(jù)的情況下，以自己的“意思表示”消滅舊的物權（集體土地所有權）、產生新的物權（國有土地所有權），能夠直接產生外部法律效力，而征地審批并不直接對外產生法律效力，其宏觀調控目標更多是通過總量控制等方式方法實現(xiàn)。

第三，補償不同：征地審批控制補償標準，征地決定確定具體補償。由于征地審批目的主要是通過總量控制等方法實現(xiàn)宏觀調控，對于被征收人的補償也是一種相對抽象的標準，因此縣級土地行政主管部門分層級向上呈報的“征地土地方案”中，涉及到的征地標準一般就是各省級政府根據(jù)《土地管理法》授權確定的補償標準，如江蘇省執(zhí)行的是2011年3月25日發(fā)布的《江蘇省關于調整征地補償標準的通知》——“全省統(tǒng)一按照農用地、建設用地和未利用地確定土地補償費標準。征收農用地的土地補償費最低標準，一、二、三、四類地區(qū)分別為每畝24000元、21000元、18000元、16000元。征收建設用地的土地補償費，按照征收農用地土地補償費計算；征收未利用地的土地補償費，按照征收農用地土地補償費的0.5倍計算?！闭鞯貙徟^程中擬定的是事前統(tǒng)一制定的針對不同用途土地的補償標準。

征地決定作為一個產生舊物權滅失新物權產生的法律行為，物權變動與補償確定應當具有“唇齒關系”，如《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號）就規(guī)定：“征地補償安置不落實的，不得強行使用被征土地?！倍秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》第27條也規(guī)定：“實施房屋征收應當先補償、后搬遷。”依我國現(xiàn)行《土地管理法實施條例》第25條規(guī)定：“征收土地方案經(jīng)依法批準后，由被征收土地所在地的市、縣人民政府組織實施，并將批準征地機關、批準文號、征收土地的用途、范圍、面積以及征地補償標準、農業(yè)人員安置辦法和辦理征地補償?shù)钠谙薜?，在被征收土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村予以公告。”公告之后，再通過“兩公告一登記”程序具體組織實施征地，其中一個環(huán)節(jié)就是安置補償方案經(jīng)征求意見后，最終形成被征收范圍土地及失地農民的補償與安置方案，這一最終形成的征地安置補償方案，實質就是征收決定形成的物權變動效力與補償確定之間的“唇齒關系”的體現(xiàn)，因此，征收決定與征地審批在補償問題上也具有重要區(qū)別。

第四，形式不同：征地審批為內部批復，征地決定為要式行為。國發(fā)〔2015〕27號文明確要求國土資源部行使的“土地征收審查”應調整為政府內部審批事項，并“不得面向公民、法人和其他社會組織實施審批。”這一文件界定了征地審批的內部屬性，其具體表現(xiàn)形式也應依《黨政機關公文處理條例》第8條規(guī)定為行政機關對下級機關請示的“批復”。《中華人民共和國物權法》第28條第2款規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。”包括土地征收決定、房屋征收決定在內的征收決定，其生效時直接產生舊物權的滅失與新物權產生的物權變動效力，因此應為具有嚴格要求的要式法律行為，如《中華人民共和國國有土地上房屋征收與補償條例》第13條第2款就明確規(guī)定：“市、縣級人民政府作出房屋征收決定后應當及時公告。公告應當載明征收補償方案和行政復議、行政訴訟權利等事項?！痹谡鞯鼗顒又校袡鄼C關也應作出具有明確內容的征地決定，載明征地范圍、地類、安置補償方案等內容及行政相對人的復議與訴訟權利，并通過公告或直接向被征收人送達方式以產生外部效力，以體現(xiàn)其要式行為的特性。

四、構建《土地管理法》上獨立的征地決定制度

在我國，《土地管理法》上的征地審批制度有著重要的宏觀調控目的，歷史上征地審批權限通過《土地管理法》的幾次修訂從縣級人民政府上收至省級政府與國務院也有其必要性。與此同時，基于征地審批運行實踐，現(xiàn)行《土地管理法》修訂時也應將《關于加強土地調控有關問題的通知》（國發(fā)［2006］31號）要求的“地方政府領導負總責、省級計劃一次申報以及嚴格問責制”明確為立法要求，以發(fā)揮內部行政法的“主體—行為—監(jiān)督”結構，“協(xié)調征地審批系統(tǒng)內部的關系，確定系統(tǒng)內部的程序，以保證有效地對外部實施管理和服務，為外部社會提供秩序和福祉?！?/span>

但是，征地審批與征地決定又有明顯的區(qū)別，現(xiàn)行《土地管理法》有必要建立獨立的征地決定制度，才能更好地解決現(xiàn)行《土地管理法》上征地審批與征地決定混淆的問題，也有利于法院依據(jù)《行政訴訟法》第12條規(guī)定，將征地決定納入行政訴訟受案范圍。事實上，隨著《土地管理法》修改進程加快，征地決定作為區(qū)別于征地審批的獨立法律行為條件已經(jīng)成熟。

第一，具體公共利益標準的法定化。《土地管理法》參照《國有土地上房屋征收與補償條例》第8條規(guī)定明確征地公共利益標準，已經(jīng)是立法修訂的普遍共識。有了具體的公共利益標準，作出征地決定的行政機關根據(jù)法律要求確定征地的必要性就有了可操作性，而國務院及省級人民政府基于用途管制、總量控制進行的征地審批與征地公共利益的確定之間有著明顯的區(qū)別，兩者之間并行不悖。

第二，被征收人參與征地程序法定化。征地審批作為內部行為，由行政相對人在這一過程中參與于理不合，因此國發(fā)〔2015〕27號文明確要求征地審批“不得面向公民、法人和其他社會組織實施”。但是，鑒于征地對被征收人及相關權利人的重要影響，依法保障其正當程序權利又是大勢所趨，2004年《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號）就明確要求將征地告知、確認以及聽證程序引入征地審批環(huán)節(jié)，這實質上是對內部審批引入外部程序的改造，但畢竟兩者之間仍然存在本質的沖突。因此《土地管理法》修訂過程中，有必要將這一嵌入內部審批程序的外部程序剝離出來，納入獨立的征地決定制度中，以體現(xiàn)內外部行政法的不同邏輯。

第三，未確定補償不得強制搬遷的實際?！盁o補償則無征收”，這是征地“唇齒條款”的基本內涵，在我國現(xiàn)行行政法制上已有比較明顯的體現(xiàn)，如《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號）“征地補償安置不落實的，不得強行使用被征土地”的規(guī)定以及《國有土地上房屋征收與補償條例》第27條關于“實施房屋征收應當先補償、后搬遷”的要求。已經(jīng)進入全國人大審議的《土地管理法（修正案）》（征求意見稿）中，就吸收了征地改革試點經(jīng)驗，將預征協(xié)議程序納入征地審批之前，要求“相關前期工作完成后，市、縣人民政府應當組織有關部門與被征地農民、農村集體經(jīng)濟組織就補償安置等簽訂協(xié)議，測算征地補償安置費用并保證足額到位?！睂仓脜f(xié)議簽訂提前至征地審批之前，實際上是進一步落實“無補償則無征收”的體現(xiàn)，也在很大程度上消減了征收決定成立與征收決定生效之間的爭議，有效銜接了《物權法》第28條規(guī)定征收決定生效與物權變動的法律關系。

如上所述，土地征收權行使的三大要素“公共利益”“正當程序”與“事先補償”通過《土地管理法》修改不斷法律化已是大勢所趨。但是，由于我國理論與實務界對征地審批與征地決定關系的同一性認識，獨立的征收決定制度仍付闕如。事實上，在現(xiàn)行征地制度下作為征地組織實施主體的市縣人民政府，已經(jīng)依法承擔了征地安置補償責任及通過告知、確認以及聽證程序保障被征收人及相關權利人的正當程序權利義務，將來通過立法修改細化的公共利益標準落實也當由其承擔，區(qū)別于以宏觀調控為目的的國務院與省級人民政府征地審批權行使，市縣人民政府實質上應是征地決定的主體。因此，現(xiàn)行《土地管理法》修改時，有必要在保留現(xiàn)有國務院及省級人民政府行使征地審批權同時，設定由市縣人民政府作出征收決定的制度環(huán)節(jié)，并明確決定的具體內容與及時公告義務，以在立法上區(qū)別征地審批與征地決定，完善現(xiàn)有的征地法律制度。

基于上述認識，有必要在修改《土地管理法》時，將該法第45條的征地“批準”明確表述為“審批”，在該法第46條中增加縣級以上人民政府經(jīng)上級審批后作出“征地決定”條款。因此，結合全國人大于2019年1月4日公布的《中華人民共和國土地管理法修正案（草案）》（以下簡稱《修正案草案》）對原《土地管理法》第45條、第46條的改造（序號調整為第46條、第47條），《修正案草案》第46條可修改為“ 征收下列土地的，由國務院審批：（一）永久基本農田以外的耕地超過三十五公頃的；（二）其他土地超過七十公頃的。征收前款規(guī)定以外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府審批，并報國務院備案。征收農用地的，應當依照本法第四十四條的規(guī)定先行辦理農用地轉用審批。其中，經(jīng)國務院批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續(xù)。不再另行辦理征地審批；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準權限內批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批，超過征地批準權限的，應當依照本條第一款的規(guī)定另行辦理征地審批?！薄缎拚覆莅浮返?7條最后1款“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施”修改為“國家征收土地的，依照法定程序審批后，由縣級以上地方人民政府作出征收決定并組織實施。縣級以上地方人民政府作出征收決定時應當及時公告。公告應當載明安置補償方案和行政復議、行政訴訟權利等事項。”