最高院：施工人在建設(shè)工程施工合同中約定的項(xiàng)目融資投入成本應(yīng)被認(rèn)定為投融資還是工程墊資？

今年5月5日國(guó)務(wù)院正式公布了《政府投資條例》，將于2019年7月1日起施行，投資條例規(guī)定了政府投資項(xiàng)目建設(shè)投資原則上不得超過(guò)經(jīng)核定的投資概算，其中明確規(guī)定：“政府投資項(xiàng)目不得由施工單位墊資建設(shè)。”禁止工程墊資重新成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。

一、墊資施工一般是指工程項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中，承包人即建筑施工企業(yè)利用自有資金或籌措資金投入到項(xiàng)目中進(jìn)行工程建設(shè)，直至工程施工進(jìn)度達(dá)到合同約定支付條件或全部工程施工完畢后，再由發(fā)包人按照合同約定支付條款支付工程價(jià)款的施工承包方式。

二、由于我國(guó)工程承包市場(chǎng)供過(guò)于求，建設(shè)工程項(xiàng)目資金需求量大，但是資金的來(lái)源渠道窄，因此墊資施工、帶資承包層出不窮。墊資施工也在一定程度上干擾了建筑市場(chǎng)的規(guī)范發(fā)展，給建設(shè)工程項(xiàng)目的建設(shè)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。

1996 年原國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》 ，對(duì)于工程建設(shè)中的墊資現(xiàn)象明令禁止。2005年1月1日起施行的最高院《關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛若干問(wèn)題的司法解釋》，第六條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持”，至此最高院將工程墊資按照有效處理。最高院給出的主要理由是：在履行建設(shè)工程施工合同時(shí)，由于合同性質(zhì)屬于承包合同，在不能算細(xì)帳時(shí)才采納承包方式，承包合同屬于復(fù)合合同。在建設(shè)工程施工合同中通常約定按照工程建設(shè)的形象進(jìn)度付款，由于形象進(jìn)度并不是一個(gè)準(zhǔn)確的時(shí)間點(diǎn)，履行合同中必然存在施工與付款的時(shí)間差，本質(zhì)就是墊資，故建設(shè)工程施工合同中的墊資是合同性質(zhì)決定的，是不可避免的。且墊資在國(guó)外立法例中通常明文規(guī)定保護(hù)墊資本金也保護(hù)墊資利息，《德國(guó)民法典》就對(duì)此作出明確規(guī)定等。

政府投資項(xiàng)目墊資不允許，因?yàn)殛P(guān)系到政府的信用背書，可能會(huì)影響建設(shè)工程項(xiàng)目承包合同的效力。但是對(duì)于普通民事主體之間簽訂的建設(shè)工程施工合同墊資款項(xiàng)，筆者認(rèn)為原則并未改變，仍應(yīng)適用最高院建設(shè)工程司法解釋一的相關(guān)規(guī)定，按照有效進(jìn)行認(rèn)定處理。

三、關(guān)于工程墊資合同的性質(zhì)及利息保護(hù)，墊資合同是承包人與發(fā)包人為解決工程項(xiàng)目資金問(wèn)題而達(dá)成的承包人先行墊付資金的合同，雖然有借貸合同的某些特征，但與借貸合同是有區(qū)別的。因此關(guān)于工程墊資款的利息保護(hù)與借貸合同的借款利息保護(hù)有差距。關(guān)于工程墊資款有約定利息的，按照約定利息，但約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分，超過(guò)部分不予保護(hù)，未約定的不予保護(hù)。關(guān)于企業(yè)之間借款，法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)需要訂立的民間借貸合同，借貸合同有效，借貸雙方約定的利率未超過(guò)年利率24%，予以保護(hù)。因此民間借貸的利息是高于工程墊資款的利息。

四、對(duì)于以投融資名義出現(xiàn)在建設(shè)工程項(xiàng)目履行中的資金，施工人實(shí)際投入工程的，應(yīng)分析是否符合投融資的性質(zhì)，是否名為投融資實(shí)為墊資承包，如果施工人在建設(shè)工程中賺取利潤(rùn)的主要方式是通過(guò)建設(shè)工程施工獲取工程款，而非通過(guò)對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行投融資帶來(lái)的收益，則應(yīng)認(rèn)定為墊資款性質(zhì)，按照墊資款處理，更不能簡(jiǎn)單按照民間借貸進(jìn)行認(rèn)定處理。

附案例：（2017）最高法民申4260號(hào)

最高院認(rèn)為：墊資承包施工，是指在工程項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中，承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發(fā)包人按照約定支付工程價(jià)款的項(xiàng)目施工承包方式。本案中，建筑公司為承接涉案建設(shè)項(xiàng)目分別與房地產(chǎn)公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》、《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同》，雙方由此構(gòu)成建設(shè)工程施工合同關(guān)系。 其中，《建設(shè)工程施工合同》約定，建筑公司以自籌方式承包施工由房地產(chǎn)公司開發(fā)的涉案工程；《建設(shè)工程施工補(bǔ)充合同》約定，二期工程由建筑公司墊資施工到主體結(jié)構(gòu)封頂，主體結(jié)構(gòu)封頂后一個(gè)月內(nèi)，房地產(chǎn)公司將建筑公司墊資額的全部已完工程造價(jià)的工程款付至85%。由此可見，建筑公司作為承包人，其投入到案涉工程的資金應(yīng)認(rèn)定為工程墊資款。雖然2013年8月13日的《會(huì)議紀(jì)要》中雙方將建筑公司實(shí)際投入的9000萬(wàn)元約定為融資成本，但建筑公司在案涉工程中賺取利潤(rùn)的方式主要是獲取工程款，而非工程墊資款的利息，故《會(huì)議紀(jì)要》關(guān)于融資成本的約定不能改變建筑公司投入的是工程墊資款的屬性，更不能由此直接認(rèn)定房地產(chǎn)公司和建筑公司之間構(gòu)成普通的民間借貸關(guān)系。因此，二審判決認(rèn)定該9000萬(wàn)元為工程墊資款，并無(wú)不當(dāng)。房地產(chǎn)公司申請(qǐng)?jiān)賹彶⒅鲝堅(jiān)?000萬(wàn)元為民間借款，無(wú)事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。