PPP模式作為新型社會治理模式和創(chuàng)新的公共服務供給機制，在轉變政府職能、提高公共產(chǎn)品數(shù)量和質量、防范政府債務風險等方面取得了顯著效果。但在項目實施過程中，隨著國家有關PPP規(guī)范嚴管的政策不斷出臺，隨著項目所處市場融資環(huán)境的改變，再加上部分社會資本方不切實際的“跑馬圈地”造成自身履約能力嚴重下降，一些項目出現(xiàn)融資不足或不能融資的情況，直接導致項目合作失敗，更是PPP項目合作提前終止中的重要因素。

近期，筆者接到多個有關PPP項目提前終止有關問題的咨詢，也正在處理兩起項目合同終止談判的事宜。在此過程中深感項目的提前終止不是簡單地將正在履行的合同劃上一個句號，它涉及政府的回購，社會資本的退出、退出后的補償，原項目性質的變化和推進（政府與社會資本合作的項目又變成了政府項目，下一步又如何用合法的模式去實施和推進）等眾多問題。同時，PPP項目合同的提前終止有不同的終止原因、不同的終止階段，所涉及的問題和利益較為復雜，原PPP項目合同條款中對于提前終止的原因、補償方式、支付期限等雖然做出了相應的約定，但相對過于簡單和格式化，且一旦發(fā)生提前終止的情形時，僅靠PPP合同約定的條款和補償計算公式是不能有效解決和順利終止項目及項目合同的。這也是實務中困擾項目合同各方的難題和癥結所在。

下面筆者就圍繞項目公司（社會資本）違約導致PPP項目合同提前終止的有關問題，談談PPP項目合同在項目建設階段提前終止時應注意的有關問題。

一、PPP項目合同提前終止的“內(nèi)涵”

“提前終止”是PPP項目合同中的核心條款，指的是在PPP項目的全生命周期內(nèi)，由于某些事由導致PPP項目合同的提前解除。提前終止的條款在財政部及發(fā)改委的PPP合同指南中都作為示范條款。從兩部委的合同指南來看，提前終止條款一般由提前終止（解除）合同的事由以及終止（解除）后的財務安排兩大部分所構成。

由于 PPP 項目涉及公共產(chǎn)品或服務供給關系社會公共利益，因此 PPP 項目合同中，政府方應當享有在特定情形下（例如，PPP 項目所提供的公共產(chǎn)品或服務已經(jīng)不合適或者不再需要，或者會影響公共安全和公共利益）單方面決定終止項目的權利。但在 PPP 項目實踐中，政府方的此項權利應當予以明確限定，以免被政府方濫用，同時，政府方在選擇終止時需要給予項目公司足額補償。

二、PPP項目合同提前終止的事由

對可能觸發(fā)PPP合同提前終止的事件，財金（2014）156號規(guī)定了四種常規(guī)提前終止事由：

（一）政府方違約——發(fā)生政府方違約，政府方在一定期限內(nèi)未能補救的，項目公司可根據(jù)合同約定主張終止PPP項目合同。

（二）項目公司違約——發(fā)生項目公司違約，項目公司和融資方或融資方指定的第三方均未能在規(guī)定的期限內(nèi)對該違約進行補救的，政府方可根據(jù)合同約定主張終止PPP項目合同。

（三）政府方選擇終止——政府方在項目期限內(nèi)任意時間可主張終止PPP項目合同。

（四）發(fā)生不可抗力——發(fā)生不可抗力持續(xù)或累計達到一定期限，任何一方可主張終止PPP項目合同。

三、提前終止后的補償機制

（一）補償原則

財金（2014）156號文對于PPP項目合同提前終止規(guī)定了回購和回購補償處理機制。一般情況下，PPP項目合同中不約定政府方的回購義務，只有在項目公司違約導致項目終止的情形下，政府才不負有回購義務而享有回購選擇權，但對于涉及公共安全和公眾利益、需要保障持續(xù)供給的PPP項目，政府方會在PPP項目合同中約定項目公司違約導致項目終止時，政府仍對PPP項目進行回購。對于回購補償，雙方應在PPP項目合同中對回購補償?shù)脑瓌t、補償范圍、補償計算方法等作出約定。

一般的補償原則是確保項目公司不會因項目提前終止而受損或獲得額外利益，即項目公司獲得的補償?shù)扔诩僭O該PPP項目按原計劃繼續(xù)實施情形下，項目公司能夠獲得的經(jīng)濟利益。但不能將政府的補償義務與違約責任相混淆，補償是政府向項目公司支付的已投資與獲得收益之間的差值，而違約責任是因項目公司違約給項目造成的損失而應當承擔的責任，所以即使因項目公司違約而導致的提前終止，政府仍應對項目公司進行補償，只是補償額度會根據(jù)項目公司所應承擔的責任而有所不同。

（二）項目公司違約下的補償計算方法：

實踐中，對于因項目公司違約事件導致的項目合同終止，如果政府有義務回購或者選擇進行回購時，政府需要就回購提供相應補償。常見的回購補償計算方法包括：

（1）市場價值方法，即按照項目終止時合同的市場價值 （即再進行項目采購的市場價值）計算補償金額。

（2）賬面價值方法，即按照項目資產(chǎn)的賬面價值計算補償金額。

在具體項目中適用哪一種計算方法，需要進行專項評估，但一般的原則是，盡可能避免政府不當?shù)美⑶夷軌蛭谫Y方的項目融資。此外，根據(jù)上述計算方法計算出的補償金額，通常還要扣減政府因該終止而產(chǎn)生的相關費用和損失。

四、項目公司違約導致PPP合同提前終止的實務問題

實務中因政府方違約導致PPP合同終止的情形尚屬少數(shù)，多數(shù)是因項目公司違約所引發(fā)的，尤其在目前的金融環(huán)境下，社會資本方或項目公司因種種原因資金出現(xiàn)嚴重問題，導致出資或融資的不足或不能。而融資是PPP項目實施的核心，項目不能融資或融資不足，則PPP合同目的不能實現(xiàn)，也意味著PPP合同履行將舉步維艱，雙方只能終止PPP項目合同。

根據(jù)財政部《PPP合同指南》、《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（發(fā)改令〔2015〕25號）等規(guī)定，因項目公司重大違約政府有權提前終止PPP項目合同。在實踐中因項目公司重大或根本違約導致合同的提前終止主要有：社會資本方或項目公司未按照《PPP項目合同》的約定及時出資或融資的；社會資本方或項目公司作出的聲明、保證、承諾等與投標階段的出現(xiàn)嚴重不屬實、不能正確履行；未經(jīng)政府同意擅自轉讓、抵押、出租特許經(jīng)營權或股權的；未經(jīng)政府同意擅自處分與項目有關的資產(chǎn)的等。

當以上情形發(fā)生時，政府方有權根據(jù)項目的實際情況提出提前終止合同，對此，筆者建議在處理PPP項目合同提前終止的實務中，有以下問題需要特別注意：

（一）關于政府方提出提前終止應履行的決策程序

實務中，提出PPP項目合同提前終止時，項目實施機構內(nèi)部是否應履行相應的審批程序？主要看PPP項目的實施或終止是否屬于應由各級政府常務會議決定的重大事項，要結合各地政府制定的政府工作規(guī)則去看。如項目的終止屬于應由政府常務會議決定的重大事項，則，建議按照以下程序處理：由項目實施機構收形成書面的項目提前終止報告，提請縣（區(qū)）政府決策；縣（區(qū)）政府召開政府常務會議，對于實施機構提出的提前終止申請進行審議后作出同意提前終止PPP項目的決議，提請同級人大常委會審議；同級人大常委會審議就政府提請決策的事項，作出同意提前終止PPP項目的決議。

（二）關于PPP合同提前終止應適用的法律

提前終止應符合《合同法》相關規(guī)定或PPP項目合同的約定。 PPP項目的 建設期政府方提前終止PPP項目合作的理由，必須符合雙方在PPP項目合同中約定的關于違約或終止的條件，或屬于《合同法》第94條規(guī)定的可以行使法定解除權的情形，第91條對于合同權利義務的終止規(guī)定的七種情形。否則，其通知解除或終止的行為不發(fā)生項目終止或合同解除的法律效力。

（三）提出提前終止時是否要履行合同終止或解除的催告及通知義務

按照《合同法》的規(guī)定以及《PPP項目合同》的約定，當一方產(chǎn)生嚴重違約行為時，另一方應向違約方發(fā)出催告履行的通知，在規(guī)定的時間內(nèi)違約方仍未解除自己的違約行為，守約方才可根據(jù)有關規(guī)定與其解除合同。一般應當先向社會資本方或項目公司發(fā)出《終止PPP項目合同通知書》，給予項目相對方一定的合理準備期間?！督K止通知書》到達社會資本方或項目公司時，《PPP項目合同》或承繼協(xié)議即為解除或終止。

（四）關于提前終止通知發(fā)出后的實施流程

1、成立清算工作小組

在提前終止通知發(fā)出之后，政府方和社會資本方（項目公司）應各自組成清算工作組，確定清算工作組的工作職責、人員分工及工作計劃及工作時間安排等。

2、準備提前終止方案

雙方共同協(xié)商制定項目提前終止處理方案，以指導整個項目清算工作的進行。處理方案應主要包含有如下內(nèi)容：已完成工程量的計算、提前終止補償款的確定、結算方式、支付時間，已完成的工程及合同等的移交等內(nèi)容。

3、開展提前終止談判

雙方清算工作組就提前終止方案中的相關內(nèi)容進行正式談判，在確定最終談判結果后，制作談判備忘錄并達成提前終止協(xié)議，協(xié)議明確提前終止的合意、提前終止補償款及支付時間等問題。在此階段需要強調和說明的是：必須分清責任，明確導致提前終止的責任承擔主體,這是整個提前終止工作開展的關鍵。

PPP項目的提前終止有政府方嚴重違約事件、項目公司/中標社會資本方嚴重違約事件、不可抗力導致項目提前終止等，實務中有的政府或社會資本方希望淡化責任的劃分，友好協(xié)商解決合同終止的問題。但基于PPP事政府的項目，又有其投資額大、專業(yè)性強等因素，必然是未來審計督察的重點領域。如不明確提前終止的原因和責任，可能會導致有的政府官員就會被追責問責。為此建議，要處理好提前終止的相關問題和工作，首先就必須分清責任并確認導致提前終止的責任承擔主體。

4、項目公司清算

雙方根據(jù)提前終止協(xié)議履行各自義務，按照《公司法》和公司章程規(guī)定對項目公司進行清算，項目公司股東清算解散的方式實現(xiàn)退出。

（五）關于PPP項目合同中約定的“提前終止日”

提前終止日只意味著雙方都無需繼續(xù)履行合同，但并不意味著合同終止前已經(jīng)履行的義務就此結束，雙方還需對自己已履行的合同負責，如項目公司需對已完成的工程質量負責等。同時，對于合同中約定的合同終止時爭議的解決程序、適用法律等條款對雙方仍然具有法律約束力。

（六）關于PPP項目合同體系下其他合同的解除與終止。

PPP項目合同解除和終止引發(fā)的直接后果是相關的建筑工程施工合同、擔保合同、分監(jiān)理合同、設計合同、采購合同、融資合同、房屋租賃合同等均隨之解除，系列相關合同因PPP項目合同終止而終止。在此過程中需要注意的問題是，因項目公司或施工單位承擔了與第三方合同違約損失，該損失是否列為提前終止補償款范圍內(nèi)計算？應嚴格區(qū)分引發(fā)提前終止的原因和責任主體。

（七）提前終止對項目公司違約處罰不足以彌補政府方的實際損失問題

提前終止補償是政府方提前收回項目對項目公司或社會資本方的投入進行的補償，PPP項目合同中一般會約定，提前終止補償款的計算方式。但絕大多數(shù)的計算公式是不區(qū)分項目的具體情況而簡單籠統(tǒng)甚至千篇一律的涉及。舉例：項目公司違約事件導致的提前終止，政府給予的補償計算公式一般是：項目公司實際已投入的項目總投資（以經(jīng)政府方和項目公司認可的第三方審計單位審計的金額為準）減去合同約定的違約金或保證金等。但實務中，往往有的合同沒有約定違約金或違約金無法量化，更多的情況是違約金無法彌補給政府方造成的實際損失或直接損失。此時，如只按照約定的公式給予項目公司或社會資本方補償，對政府方來說顯然是不利和不公平的。如：某港口建設PPP項目，社會資本方在2016年中標后開始建設，但一直拖延工期，其中主要是項目公司的融資能力不足，還有一個重要的原因是環(huán)保和材料價格漲價，導致其無法繼續(xù)施工，最后社會資本方致函政府方要求退出項目公司。此種情況下，政府如選擇重新招標，顯然直接經(jīng)濟損失是巨大的，而合中同約定的總投資20%的違約金根本無法彌補。如果再套用PPP合同里的補償計算公式，對政府方來講顯然有失合同的公平性。

隨著PPP項目高質量發(fā)展的要求以及融資環(huán)境的日趨緊縮，部分前期工作不夠規(guī)范，融資能力不足的項目，會逐步走向“提前終止”的不歸路。在此過程中也希望政府及社會資本各方能嚴格遵守合同約定，認真面對項目實際，規(guī)范提前終止的的手續(xù)及程序，給“即將終止”的項目也畫上一個圓滿的句號。在此尤其需要提醒注意的是：PPP項目及項目合同提前終止后選擇任何一種融資建設的方式，都要主意其合規(guī)合法性的前提。尤其是國務院712號、713號文的即將實施，重視項目的科學論證、決策及依法規(guī)范實施，謹防引發(fā)防范政府債務風險，是每個項目的決策者和實施者都應高度重視的重點和關鍵。

朱靜：江蘇義行律師事務所主任，財政部PPP專家?guī)旆蓪＜?、江蘇省財政廳PPP專家、中央財經(jīng)大學政信研究院PPP智庫專家、PPP名人堂法律專家、徐州市財政局PPP專家、安徽亳州市財政局PPP專家，江蘇省律師PPP培訓師，多家上市公司獨立董事。著有專著《政府（實施機構）PPP項目實務操作指南》。