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　　【案情】
　　公訴機(jī)關(guān)：廣東省廣州市天河區(qū)人民檢察院。
　　被告人：全鵬。
　　廣東省廣州市天河區(qū)人民法院一審查明：自2014年6月28日開始，被告人全鵬在廣州市天河區(qū)岑村東街其所經(jīng)營的路路通訊店內(nèi)，以營利為目的，接受六合彩參賭人員的投注，并利用其掌握的賭博網(wǎng)站賬號和密碼進(jìn)行投注，至案發(fā)共接受了20名參賭人員投注六合彩。2014年7月3日20時(shí)許，被告人全鵬在上述地址接受六合彩參賭人員陳某的投注時(shí)被抓獲歸案，并繳獲作案工具NESO電腦顯示器1臺、六合彩單據(jù)12張及賭資500元。
　　【審判】
　　廣州市天河區(qū)人民法院審理認(rèn)為，被告人全鵬使用其掌握的賭博網(wǎng)站賬號和密碼直接為20名參賭人員在網(wǎng)站上投注，收取投注款，從中牟利?，F(xiàn)無證據(jù)證實(shí)被告人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號，其行為不符合最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第3條關(guān)于認(rèn)定網(wǎng)站代理的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。被告人全鵬以營利為目的，聚眾賭博，組織的參賭人數(shù)達(dá)20人，符合賭博罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以賭博罪對被告人定罪處罰。被告人全鵬歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，自愿認(rèn)罪，可以從輕處罰。
　　2014年12月24日，廣州市天河區(qū)人民法院作出一審判決：被告人全鵬犯賭博罪，判處有期徒刑7個(gè)月，并處罰金2000元；二、繳獲的作案工具 NESO電腦顯示器1臺、賭資500元予以沒收。
　　一審宣判后，被告人沒有提出上訴，檢察院也未抗訴，判決已生效。
　　【評析】
　　本案爭議焦點(diǎn)是被告人的行為是否屬于擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理、是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪。
　　一、擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理的認(rèn)定
　　最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中對網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的認(rèn)定有明確規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的開設(shè)賭場行為：（1）建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；（2）建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的；（3）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理。
　　司法實(shí)踐中，對于《解釋》中的第一種和第二種開設(shè)賭場行為的認(rèn)定不容易產(chǎn)生歧義，但對于何為“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”，則容易產(chǎn)生不同理解。為此，2010年8月31日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部公布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》就此問題作出明確規(guī)定：“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的”，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的開設(shè)賭場行為；關(guān)于網(wǎng)站代理的認(rèn)定，“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理”。
　　在實(shí)踐中，關(guān)于網(wǎng)站代理的認(rèn)定要嚴(yán)格把握，分兩種情形。第一種情形是利用掌握的賭博網(wǎng)站的賬號和密碼進(jìn)行投注，并接受投注，且沒有設(shè)置下級賬號，通俗的說法就是沒有下家的，不能認(rèn)定其為

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