一、基本案情
被告人翟光強，男，1982年5月10日出生。2013年2月17日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕。
（其他被告人略）
河北省滄州市人民檢察院以被人翟光強犯故意殺人罪，被告人胡叢建、孟祥友犯搶劫罪、尋釁滋事罪，被告人賈森、張帥、井中巖犯尋釁滋事罪，向滄州市中級人民法院提起公訴。
被告人翟光強對起訴書指控的犯罪事實沒有異議。其辯護人提出，翟光強不構(gòu)成故意殺人罪，其行為構(gòu)成尋釁滋事罪。
被告人胡叢建、賈森、孟祥友、張帥、井中巖對起訴書指控的尋釁滋事罪沒有異議。
河北省滄州市中級人民法院經(jīng)審理查明：2012年12月28日凌晨，被告人胡叢建、孟祥友在黃驊港海防路中鐵公司路口北側(cè)，盜竊停在路邊的王吉春大貨車油箱內(nèi)柴油時，被停在該路段南側(cè)的大貨車司機劉春風(fēng)、劉光父子發(fā)現(xiàn)。劉春風(fēng)、劉光下車后，胡叢建、孟祥友遂持斧子與劉春風(fēng)、劉光打斗。胡叢建將劉春風(fēng)左肘砍傷，致其輕微傷。后劉春風(fēng)、劉光將孟祥友制服并綁在二人駕駛的大貨車后側(cè)。胡叢建逃跑，并打電話叫來被告人張帥、翟光強、賈森、井中巖。井中巖駕車望風(fēng)，翟光強、賈森、張帥各持斧子下車與王吉春、劉春風(fēng)、劉光打斗，并將兩輛大貨車玻璃、大燈砸碎。后胡叢建駕駛轎車，從路西側(cè)綠化帶由西向東，沖撞兩輛大貨車之間的王吉春、劉春風(fēng)、劉光。翟光強見王吉春跑過來，用斧子猛砍王吉春頭部，致王吉春顱腦損傷經(jīng)搶救無效死亡。劉光也被毆打致輕微傷。后六名被告人駕駛兩輛轎車逃離現(xiàn)場。胡叢建、孟祥友將搶來的175升柴油賣給他人，經(jīng)鑒定，柴油價值1358元。后翟光強、胡叢建、賈森、孟祥友被抓獲歸案，張帥、井中巖自動投案。
河北省滄州市中級人民法院認為，被告人胡叢建、孟祥友以非法占有為目的，在盜竊被害人王吉春貨車油箱內(nèi)柴油的過程中，因被發(fā)現(xiàn)，為抗拒抓捕而當(dāng)場使用暴力，致一人輕微傷，劫得財物價值1358元，其行為已構(gòu)成搶劫罪。被告人孟祥友被被害人抓獲后，胡叢建糾集被告人翟光強、賈森、張帥、井中巖前來共同劫奪孟祥友，并致被害人王吉春死亡，公訴機關(guān)指控被告人翟光強的行為構(gòu)成故意殺人罪，被告人胡叢建、賈森、張帥、孟祥友、井中巖的行為構(gòu)成尋釁滋事罪。經(jīng)查，被告人胡叢建糾集翟光強、張帥等人前來的犯罪目的是劫奪被控制的孟祥友，犯罪對象明確，胡叢建等人的行為并非擾亂公共秩序的行為，不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。被告人翟光 強、賈森、張帥、井中巖明知胡叢建、孟祥友系盜竊、搶劫犯罪分子，事先與胡叢建雖無盜竊搶劫犯罪的通謀，但得知孟祥友因盜竊行為被發(fā)現(xiàn)與被害人打斗的過程中被抓獲后，仍支持胡叢建實施抗拒抓捕行為，持斧子去劫奪孟祥友，與被告人胡叢建形成解救孟祥友、抗拒抓捕的共同犯罪故意，被告人翟光強等人劫奪孟祥友的行為與被告人胡叢建、孟祥友先前的轉(zhuǎn)化搶劫犯罪行為是一個連續(xù)的整體，系事前無通謀的共同犯罪。因此被告人胡叢建、孟祥友與被告人翟光強、賈森、張帥、井中巖的行為均構(gòu)成搶劫罪。故公訴機關(guān)指控被告人翟光強的行為構(gòu)成故意殺人罪，胡叢建、賈森、孟祥友、張帥井中巖的行為構(gòu)成尋釁滋事罪，不能成立。被告人胡叢建、翟光強、賈森、張帥、井中巖在共同實施搶劫犯罪過程中，致被害人王吉春顱腦損傷死亡，上述被告人均應(yīng)對王吉春死亡承擔(dān)刑事責(zé)任，被告人孟祥友因人身受到控制，對王吉春的死亡結(jié)果不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。據(jù)此，河北省滄州市中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第二百六十九條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條第十七條第三款、第六十七條、第六十九條、第七十二條、第七十三糸、第七十七條第一款、第五十條第二款、第五十六條第一款、第五十七條第一款、第三十六條第一款，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條，《最髙人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十六條之規(guī)定，判決如下：
1.被告人翟光強犯搶劫罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；對被告人翟光強限制減刑。
2.被告人胡叢建犯搶劫罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利五年并處罰金人民幣二千元。
3.被告人賈森犯搶劫罪，判處有期徒刑十四年，剝奪政治權(quán)利四年，并處罰金人民幣二千元。
4.被告人張帥犯搶劫罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利二年，并處罰金二千元。
5.被告人孟祥友犯搶劫罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二千元；
6.被告人井中巖犯搶劫罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金二千元。
一審宣判后，被告人翟光強、胡叢建、賈森、張帥提出上訴。
翟光強及其指定辯護人認為，原判定性錯誤，量刑畸重；
胡叢建認為，在搶劫致被害人王吉春死亡中，原審法院認定其系主犯錯誤，量刑過重；
賈森及其辯護人認為，賈森不應(yīng)對王吉春的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任，量刑過重；
張帥及其辯護人認為，原審法院定性錯誤，張帥不應(yīng)對王吉春的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任，量刑過重。
河北省高級人民法院經(jīng)審理認為，上訴人胡叢建、原審被告人孟祥友實施盜竊行為，為抗拒抓捕持械使用暴力致一人輕微傷，并搶劫財物1358元；胡叢建為劫奪被控制的孟祥友糾集上訴人翟光強、賈森、張帥、原審被告人井中巖，后又與翟光強、賈森、張帥繼續(xù)持械使用暴力，致一人死亡一人輕微傷，其行為均已構(gòu)成搶劫罪。胡叢建、翟光強、賈森、張帥、井中巖共同故意實施犯罪，胡叢建、翟光強、賈森、張帥在共同犯罪中起主要作用，系主犯且均應(yīng)對王吉春的死亡和劉光的輕微傷負刑事責(zé)任。原審法院根據(jù)本案查明的事實和證據(jù)，依法定罪量刑并無不當(dāng)。鑒于上訴人賈森、張帥親屬與被害人親屬在本院審理期間自行達成了民事賠償和解協(xié)議，賈森、張帥的犯罪行為得到了被害人親屬的諒解，對其依法可酌情從輕處罰。據(jù)此，河北省高級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第一項第二項，第二百三十三條和《中華人民共和國刑法》第二百六十三條、第二百六十九條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第六十七條第六十八條、第六十九條、第七十七條第一款、第五十五條第一款第五十六條第一款之規(guī)定，判決如下：
1.駁回上訴人翟光強、胡叢建上訴
2.上訴人賈森犯搶劫罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利四年，并處罰金人民幣二千元；
3.上訴人張帥犯搶劫罪，判處有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利二年，并處罰金人民幣二千元。
二、主要問題
先行為人實施盜竊行為，為抗拒抓捕當(dāng)場使用暴力，后行為人加入犯罪的行為如何定性?
三、裁判理由
刑法第二百六十九條規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照第二百六十三條規(guī)定的搶劫罪定罪處罰。本案中，被告人胡叢建、孟祥友實施盜竊時被劉春風(fēng)、劉光父子發(fā)現(xiàn)后，持斧子與劉春風(fēng)、劉光打斗，致劉春風(fēng)輕微傷，對該行為依照搶劫定罪處罰均無異議。關(guān)鍵是本案的后續(xù)行為，即被告人孟祥友當(dāng)場被抓，被告人胡叢建逃跑后又糾集翟光強、賈森、張帥、井中巖暴力劫奪孟樣友，造成王吉春死亡(翟光強所致)、劉光輕微傷的行為該如何定罪量刑?公訴機關(guān)指控翟光強構(gòu)成故意殺人罪，胡叢建、賈森、張帥、井中巖構(gòu)成尋釁滋事罪。一、二審法院認為后續(xù)行為與先前的轉(zhuǎn)化搶劫犯罪行為是個連續(xù)的整體，故被告人胡叢建、孟祥友與被告人翟光強、賈森、張帥、井中巖均構(gòu)成搶劫罪。我們贊同一、二審法院的意見，具體分析如下：
(一)后續(xù)行為不符合尋釁滋事的構(gòu)成要件
尋釁滋事罪，是指肆意挑釁，隨意毆打、毀壞，起哄鬧事，嚴重破壞社會秩序的行為。我國刑法規(guī)定，有下列尋釁滋事行為之一的，構(gòu)成本罪：(1)隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；(2)追逐攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；(3)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；(4)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條的規(guī)定，尋釁滋事罪的行為人在主觀上應(yīng)具有“為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非”或者“因日常生活中的偶發(fā)矛盾糾紛，借故生非”的犯罪目的。
本案中，各被告人的行為在客觀上似乎符合尋釁滋事罪“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”情形，但司法實踐中，判斷是否構(gòu)成尋釁滋事罪，不能僅從客觀行為的表象進行分析，還應(yīng)當(dāng)注重考察行為人的主觀故意，才能區(qū)分不同性質(zhì)的案件，準(zhǔn)確定罪。本案被告人胡叢建暴力抗拒抓捕逃跑后，即電話聯(lián)系翟光強、賈森、張帥、井中巖，告知了前因，邀約一同去劫奪被抓的孟祥友，翟光強、賈森、張帥、井中巖同意一塊去救人，各被告人的犯罪目的和對象明確，并非是為尋求精神刺激去隨意毆打他人，而是要劫奪因盜竊被被害人抓獲的孟祥友，不屬于“無事生非”，亦不屬于“借故生非”。從本案的社會危害性角度來看，各被告人打斗的行為雖然對公共社會秩序具有一定的破壞，但主要危害的是特定被害人的生命健康和財產(chǎn)權(quán)利，因此該行為不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。另外，尋釁滋事罪最高刑罰為五年有期徒刑，本案中各被告人在劫奪孟祥友時采取了用自制鋼管斧頭砍擊、用汽車撞擊等暴力手段，犯罪性質(zhì)惡劣，犯罪后果嚴重，如果僅用尋釁滋事罪追究各被告人的行為，不能體現(xiàn)罪責(zé)刑相一致原則，亦不足以體現(xiàn)刑罰的嚴厲性。
(二)轉(zhuǎn)化行為與后續(xù)行為是一個連續(xù)整體
根據(jù)刑法第二百六十九條的規(guī)定，犯盜竊罪為抗拒抓捕而“當(dāng)場”使用暴力的，才能按搶劫罪定罪處罰。那么這個“當(dāng)場”該如何理解，是否只限于盜竊被發(fā)現(xiàn)的當(dāng)時和現(xiàn)場?我們認為，對“當(dāng)場”不能機械理解，它應(yīng)該是個綜合性的概念，涵蓋了時間上的連續(xù)性和空間上的延續(xù)性，允許存在點與點之間的短暫間隔，應(yīng)該是指行為人實施盜竊現(xiàn)場及抗拒抓捕的整個過程和現(xiàn)場。比如，行為人實施完盜竊行為，離開的時間短暫而馬上被發(fā)現(xiàn)的，應(yīng)認定為“當(dāng)場”。如果被發(fā)現(xiàn)當(dāng)時因條件不合適未采取抓捕，而跟蹤到合適地點實行抓捕，行為人抗拒抓捕的，也應(yīng)認定為“當(dāng)場”。但是如果行為人實施盜竊后離開現(xiàn)場一段距離，因其他原因被發(fā)現(xiàn)的，就不宜認定為“當(dāng)場”，此時行為人抗拒抓捕造成人員受傷或死亡的，則應(yīng)以盜竊罪和故意傷害罪或故意殺人罪等罪名追究刑事責(zé)任。
本案中，被告人胡叢建、孟樣友實施盜竊時當(dāng)場抗拒抓捕，結(jié)果胡叢建逃脫、孟祥友被抓，如果胡叢建逃脫后未返回現(xiàn)場救人，那么轉(zhuǎn)化搶劫行為結(jié)束。但是胡叢建逃脫后立即聯(lián)系了翟光強、賈森、張帥、井中巖等人，邀約救人。從被害人陳述來看，他們在抓住孟祥友后即報警。在等待警察到來期間，胡叢建開車返回一次，提出愿意拿錢贖人，被拒絕后胡叢建開車離去。過了一會兒，胡叢建開車帶著其他被告人到達現(xiàn)場，采取暴力手段強行劫奪走了孟祥友。因此，轉(zhuǎn)化行為與后續(xù)行為的目的都是暴力抗拒抓捕，整個過程是連續(xù)的，在時間和空間上不能割裂看待，定罪上自然也不能分開對待。
(三)本案屬于事前無通謀的共同犯罪
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。主觀上要求共同犯罪人有共同的故意，共同實行的意思可以形成于實行行為之前或?qū)嵭行袨橹畷r。從這一點出發(fā)，共同犯罪可以分為事前通謀的共同犯罪和事前無通謀的共同犯罪。事前通謀的共同犯罪，是指著手實行犯罪之前，共犯人已經(jīng)形成共同犯罪故意，就犯罪實施進行了商議和謀劃。事前無通謀的共同犯罪，則是指在剛著手或?qū)嵭蟹缸锏倪^程中形成共同故意犯罪的。
事前無通謀的共同犯罪中，有可能存在承繼的共同犯罪現(xiàn)象。也就是說前行為人的先行行為的效果在持續(xù)，后行為人在明知這種狀態(tài)的情況下參與進去，后行為人就與前行為人成立共同犯罪。但是這種承繼的共同犯罪人，只能對于與自己的行為具有因果性的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，利用前行為人已經(jīng)造成的結(jié)果不等于后行為人的行為與該結(jié)果之間具有因果關(guān)系。例如，前行為人單獨入室盜竊被發(fā)現(xiàn)后逃離現(xiàn)場，在其逃離過程中，知道真相的后行為人為了使前行為人逃避抓捕，唆使前行為人或與前行為人共同當(dāng)場對他人實施暴力，后行為人雖然沒有犯盜竊罪，但其參與了抗拒抓捕行為，實施了轉(zhuǎn)化搶劫行為，故與前行為人成立轉(zhuǎn)化型搶劫?？墒窃谙嗤闆r下，如果前行為人抗拒抓捕時猛踢被害人腹部一腳，后行為人參與進來后也猛踢被害人腹部一腳，最后被害人因肝臟破裂流血過多而死亡，卻不能查明是誰的行為造成其肝臟破裂。前行為人和后行為人構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫的共犯。但在區(qū)分地位、作用時，應(yīng)當(dāng)考慮前行為人的暴力是為了自身利益，而后行為人僅僅是幫助前行為人逃避抓捕，因此，前行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更加主要的責(zé)任。
本案中，被告人翟光強、賈森、張帥、井中巖與被告人胡叢建、孟祥友平時均有盜油行為。翟光強、賈森、張帥、井中巖雖然與胡叢建、孟祥友此次事先并無盜竊搶劫犯罪的通謀，但明知胡叢建、孟祥友在盜油時被發(fā)現(xiàn)，孟祥友被抓獲后，而仍支持胡叢建實施抗拒抓捕行為，持自制鋼管斧頭去劫奪孟祥友，與被告人胡叢建形成解救孟祥友、抗拒抓捕的共同犯罪故意，系事前無通謀的共同犯罪，與孟樣友、胡叢建一起成立轉(zhuǎn)化搶劫。胡叢建、翟光強、賈森、張帥、井中巖一起參與實施了劫奪孟祥友的行為，在此過程中，致被害人王吉春死亡、被害人劉光受輕微傷，該危害后果與五被告人的行為之間具有因果關(guān)系，故該五人均應(yīng)對王吉春死亡和劉光輕微傷的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。而孟祥友由于人身被控制無法活動，胡叢建等五人的后行為其無法控制也不能制止，已超出其犯罪故意的范圍，王吉春死亡和劉光輕微傷的結(jié)果與其先行行為無因果關(guān)系，故其不應(yīng)該對王吉春死亡和劉光輕微傷的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，其在先前與胡叢建共同抗拒抓捕的過程中，胡叢建將劉春風(fēng)左肘砍傷，致劉春風(fēng)輕微傷，孟祥友僅對該先行為造成被害人輕微傷的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。
(四)關(guān)于本案的量刑
本案轉(zhuǎn)化搶劫行為中，被告人孟祥友、胡叢建實施暴力行為共同抗拒抓捕，二人均系主犯，地位、作用相當(dāng)，共同對劉春風(fēng)輕微傷承擔(dān)責(zé)任；后續(xù)行為中，被告人胡叢建、翟光強、賈森、張帥、井中巖五人參與，共同對被害人王吉春死亡、被害人劉光輕微傷承擔(dān)責(zé)任，其中井中巖僅在旁實施望風(fēng)行為，起輔助作用，系從犯，其余四人積極實施暴力行為，起主要作用，系主犯。四主犯中，翟光強獨自持斧砍死被害人王吉春，作用最為突出，因此量刑最重。本案系嚴重危害社會治安的搶劫案件，又致一人死亡，但考慮本案責(zé)任相對分散，翟光強雖然是直接致人死亡的兇手，作用最為突出，但是其系被糾集而參與犯罪，并未參與前一階段盜竊并抗拒抓捕的行為；胡叢建糾集、指揮他人，在劫奪孟樣友雙方對峙時，首先開車試圖撞擊被害人，其在本案中的地位亦較為突出，故對被告人翟光強未判處死刑立即執(zhí)行。但鑒于翟光強犯罪手段殘忍，后果嚴重，法院同時判決對其限制減刑。
綜上，一、二審法院認定各被告人構(gòu)成搶劫罪并根據(jù)各被告人在共同犯罪中的地位、作用和本案的具體情節(jié)，所作判罰是適當(dāng)?shù)摹?br/>(撰稿：最高人民法院刑四庭 章曉瑜 河北省高級人民法院 曹永校 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅)轉(zhuǎn)自《刑事審判參考》109集第1187號