原標題：刑法中“假藥”的認定 不應完全從屬于前置法

根據(jù)立法，《中華人民共和國刑法》 中“假藥”的判斷應依據(jù)刑法第一百四十一條第二款的規(guī)定，即“本法所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”。根據(jù)罪刑法定，刑法上假藥的判斷當然要以前置法為依據(jù)，但其判斷是否要完全從屬于《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱前置法），需要進一步探討。

前置法中規(guī)定的假藥分為兩類：實質的假藥；按假藥處理的藥，其中第五項規(guī)定了“使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產(chǎn)的”藥品（系“假藥”）。對于第一類假藥，刑法上的處理幾乎不存在爭議，爭議在于第二類，尤其是第五項規(guī)定的擬制的假藥是否一律成立刑法上的假藥。依據(jù)“刑法上假藥的判斷完全從屬于前置法”，會得出“有療效而無批號”的藥是刑法上的假藥，“有批號而無療效”的藥不是刑法上的假藥（僅是劣藥）的結論，并不符合國民預測的可能性以及刑法的法益保護，理由如下：

一、刑法的保護法益同前置法有所區(qū)別

前置法強調(diào)秩序的維護，而刑法強調(diào)法益保護與秩序維護，二者的保護范圍雖存在部分重合，但根本功能不同。刑法規(guī)定犯罪、刑事責任、刑罰，是最嚴厲的法律懲治手段，其違法性的判斷與前置法不僅存在量的差異，更會有質的不同。

生產(chǎn)、銷售假藥罪保護雙重法益，包括人民的生命、健康法益，以及國家對藥品生產(chǎn)質量的監(jiān)督和管理的經(jīng)濟秩序。對于第一類假藥，由于其造成雙重法益的侵犯，當然能夠成為刑法上的假藥，但對于第二類擬制的假藥，有療效而無批號的藥被認定為行政法上的假藥是基于行政法維護經(jīng)濟秩序的考察，但其并未侵犯個人生命、健康法益，未能滿足雙重法益的侵犯，不應被評價為刑法上的假藥，生產(chǎn)、銷售有療效的擬制假藥行為不構成生產(chǎn)、銷售假藥罪。對于生產(chǎn)、銷售具有一定療效的擬制假藥但嚴重擾亂藥品市場管理秩序的行為，就其情節(jié)嚴重可以考慮是否符合單純侵犯經(jīng)濟秩序法益的犯罪，如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪等。

刑法上假藥的判斷需要結合自身的保護法益，對于關乎個人法益行為的違法性判斷應當審慎。依據(jù)罪刑法定，刑法上假藥的判斷范圍由前置法規(guī)定，而不能超出前置法規(guī)定的范圍，但并不意味著刑法的違法性判斷完全等同于前置法。罪刑法定原則的根本在于限制國家刑罰權的動用，對刑法上假藥的判斷范圍做小于前置法規(guī)定的解釋符合該基本原則。

二、刑法與前置法之間的銜接存在立法障礙

首先，就我國立法現(xiàn)狀來看，前置法乃至其他部門法在立法時以其內(nèi)部秩序的管理為出發(fā)點，一般不會考慮與作為二次法的刑法在立法銜接與適用上的問題。一味堅持刑法上假藥的判斷完全從屬于前置法的規(guī)定，欠缺必要性和可行性，更會造成刑法適用的束縛。

其次，前置法立法本身處于變動之中，我國藥品管理法已經(jīng)2001年、2013年、2015年以及2019年的修訂草案多次修改。當然，需要肯定的是，對于刑法同其他部門法法益保護范圍一致的場合，空白刑法的立法能夠彌補刑法的滯后性，及時補足刑法進行法益保護的短板。但在保護法益不一致的場合，尤其是關乎個人法益保護的場合，刑事違法性的判斷完全被動依據(jù)變動中的前置法規(guī)定有違罪刑法定原則之嫌，喪失刑法保護法益的獨立性基礎。

最后，需要說明的是，由2019年《中華人民共和國藥品管理法（修訂草案）》可知，該草案第九十三條完全照搬了原立法第四十八條的內(nèi)容，“假藥”的范圍并未作出修改，似乎避免了前置法立法的變動性，但也恰恰說明刑法上假藥認定范圍的問題并未引起前置法修改的重視。對于刑法上假藥的判斷乃至刑法違法性的判斷問題應當通過法益標準，堅持刑法自給自足的違法性判斷來解決。

三、刑法的違法性判斷應具有獨立性

堅持刑法上假藥范圍完全等同于前置法的規(guī)定，刑法違法性判斷完全從屬于前置法，既會造成實質上不具有法益侵害性的行為被認定為犯罪，更會造成形式上符合行政法而實質上造成了個人法益侵害的行為被放縱。依據(jù)完全從屬的理論，生產(chǎn)、銷售無療效而有批號的藥無法以生產(chǎn)、銷售假藥罪追究刑事責任，理由是其藥品經(jīng)行政許可，并不是前置法規(guī)定的假藥，而僅能被評價為“劣藥”，這種形式上的依“法”裁判現(xiàn)實的違背了罪責刑相適應（前罪法定刑最高為死刑，后罪最高為無期徒刑），實犯重罪而判輕罪，不僅造成了實質違法性判斷的失衡，也有違國民的預測可能性。

對于擬制的假藥，既不能將有療效而無批號的藥認定為假藥，也不能將有批號而無療效的藥認定為真藥。目前實踐中依然普遍將生產(chǎn)、銷售仿制藥（有療效而無批號的藥）的行為認定構成生產(chǎn)、銷售假藥罪，其與刑法的法益保護機能相悖。本文主張應當對“仿制藥”與“假藥”在刑法上進行區(qū)別對待，刑法的違法性判斷不應完全從屬于前置法，而應結合自身的保護法益。

經(jīng)濟犯罪本身具有復雜性，又存在侵害復數(shù)法益的情形，準確把握刑法的法益保護本質，明確刑法違法性判斷同前置法的關系，不僅有利于解決刑法上假藥的認定問題，更有利于刑法同其他部門法之間的交叉適用問題的解決。

（作者單位：西北政法大學刑事法學院）