一、貪污罪概述

所謂貪污罪，是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公私財物的行為。

貪污罪的保護法益是雙重的，一方面是國家工作人員職務行為的廉潔性，另一方面是公共財物。國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為，既使國家對其職務行為廉潔性的期待落空，也使公共財物的占有被非法轉移，所以具有比普通侵犯財產(chǎn)罪更為嚴重的危害。

二、貪污罪的構成要件

貪污罪的主體是國家工作人員。根據(jù)刑法第93條，國家工作人員包括四類人：

1.國家機關中從事公務的人員。

2.國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員。

3.國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員。

4.其他依照法律從事公務的人員。

顯然，國家工作人員的特征有二，一是必須是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中的人員或者上述機關單位委派到其他單位的人員。二是必須是依照法律從事公務的人員。[1]此外，村民委員會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作的，以及受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的，也屬于本罪的主體。

[1] 一項事務是否屬于公務，主要考慮因素有：1.事務的公共性。這是指事務關系到多數(shù)人或不特定人的利益。僅與個別人或少數(shù)人相關的事務，不是公務。2.)事務的行政職權性。這是指事務屬于行政職務，并承擔行政責任。國家機關中的公務一般容易判斷。難以判斷的公務主要是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中的公務。對此需要根據(jù)事務的公共性和行政職權性來判斷。

貪污罪的實行行為表現(xiàn)為利用職務便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。

所謂“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件。其中的主管，是指行為人負責調(diào)撥、統(tǒng)籌、處置公共財物的職務活動。管理，是指監(jiān)守、保管及其他使得公共財物不流失的職務活動。經(jīng)營，是指將公共財物作為生產(chǎn)、流通手段使其增值的公共活動。經(jīng)手，是指領取、支出等經(jīng)辦公共財物因而占有公共財物的職務活動。利用職務上的便利既包括利用本人職務上的便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利。

對于貪污罪中的“職務便利”應作狹義理解，即指職權權力，也即主管、管理等權力，而不是泛泛的便利條件。這里的“利用”應作實質(zhì)理解，是指實質(zhì)利用，而非形式利用。換言之，利用職務上的便利與取得公共財產(chǎn)之間，并不是一種簡單的相加關系，而是具有內(nèi)在的關聯(lián)性。不是任何利用職務上的便利非法占有公共財物的行為都能成立貪污罪，只有當國家工作人員基于職務直接管理（占有）了公共財物，或者基于職務對公共財物享有支配權、決定權，或者對具體支配財物的人員處于領導、指示、支配地位，進而利用了職務上的便利的，才能認定為貪污罪。否則，只能認定為盜竊、詐騙等罪。

貪污罪中的“侵吞”和狹義的侵占是同義語。即指將自己基于職務而占有、管理的公共財物據(jù)為己有或者使第三人所有，[2]包括對公共財物進行事實上或法律上的處分。需要注意的是，由于侵吞屬于將自己已經(jīng)占有的財物變成自己所有，而自己能夠占有財物，就表明自己已經(jīng)利用了管理、經(jīng)營財物等便利。因此，侵吞這種方式不要求再額外地利用職務便利，只要擁有事先占有財物的地位即可。

[2] 例如，出納人員收款不入賬而據(jù)為己有，執(zhí)法人員將罰沒款據(jù)為己有，管理人員將自己管理的公共財物變賣后占有所變賣的款項等。根據(jù)刑法第三百九十四條規(guī)定，國家工作人員在國內(nèi)公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應當交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論處。這種行為便屬于將基于職務而占有的公共財物據(jù)為己有，屬于侵吞型貪污。

貪污罪中的竊取，和盜竊罪相同，即指將他人占有的財物，通過平和手段轉移為自己占有的行為。具體而言，就是指將自己沒有占有的公共財物變成自己占有。這就要求竊取的公共財物在事實上不屬于自己在占有，否則便屬于“侵吞”。實際上，貪污罪要求竊取行為利用利用職務上的便利，這表明這些財物大多都處于行為人自己在占有的狀態(tài)。因此，這里的竊取的公共財物，只能是屬于自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手的但自己又沒有直接占有的財物，或者是與他人共同占有的財物。[3]

[3] 實務中認為貪污罪中的“竊取”是指“監(jiān)守自盜”，例如出納員竊取自己管理的保險柜中的現(xiàn)金。然而，這種“監(jiān)守自盜”屬于將自己占有的財物據(jù)為己有，屬于“侵吞”行為?？梢?，實務中的這種表述并不準確。盜竊與詐騙都是取得他人占有的財物，侵占則是將自己占有或者沒有人占有的財物據(jù)為己有。但在占有概念之外再使用“監(jiān)守”概念，純屬多余。倘若“監(jiān)守”是指行為人已經(jīng)占有了財物，對自己占有的財物不可能成立盜竊，那么，“監(jiān)守自盜”的概念就是自相矛盾的。如若“監(jiān)守”是指行為人沒有占有財物，只是占有的輔助者，那么，就根本沒有必要使用“監(jiān)守”概念，直接否認行為人占有了財物即可。

貪污罪中的騙取，是指行為人實施欺騙行為，使對方產(chǎn)生或維持認識錯誤，對方基于認識錯誤交付財物，行為人因此取得財物，對方因此遭受財產(chǎn)損失。具體到貪污罪中，是指假借職務上的合法形式，采用欺騙手段，使具有處分權的受騙人產(chǎn)生認識錯誤，進而取得公共財物。利用職務上的便利騙取財物時，行為人并不具有處分財物的權限和地位，因而必須利用職務便利欺騙具有處分權的人使之處分財物，會計、出納等通過作假賬取得公共財物的，屬于侵吞而非騙取。

其他手段是指侵吞、竊取、騙取之外的其他利用職務便利的手段。侵吞、竊取、騙取等手段的共同特點是將公共財物轉移為行為人或第三者非法占有。這種非法占有，可能表現(xiàn)為在法律或事實上不法占有公共財物，也可能表現(xiàn)為在法律或事實上處分了公共財物。此外，秘密性不是貪污行為的特征。

貪污罪的對象是公共財物。公共財物不僅包括國有財物，也包括其他公共財物，但不包括私人財物。[4]單位對公共財物的占有不要求合法性，公共財物不限于有體物，也包括財產(chǎn)性利益。

[4] 公共財物的范圍參見刑法第91條。此外需要注意的是，受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員成立貪污罪，必須是非法占有了國有財物。

貪污罪的主觀方面是故意，并要求行為人具有非法占有目的。故意內(nèi)容是明知自己的行為侵害了職務行為的廉潔性，會發(fā)生侵害公共財產(chǎn)的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生。當貪污行為的對象是行為人未占有的公共財物時，非法占有目的和盜竊罪、詐騙罪中的非法占有目的相同。當貪污行為的對象是行為人已占有的公共財物時，非法占有目的和侵占罪中的不法所有目的等同。

三、貪污罪的認定

對于貪污公共財物數(shù)額較小的，情節(jié)顯著輕微的，不應以貪污罪論處。只有在貪污數(shù)額較大，或者有其他嚴重情節(jié)的，才構成貪污罪。[5]

[5] 根據(jù)司法解釋，貪污罪中“數(shù)額較大”的起點為3萬元?！捌渌麌乐厍楣?jié)”則包括貪污數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，并具有下列情形之一：（一）貪污救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的；（二）曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的；（三）曾因故意犯罪受過刑事追究的；（四）贓款贓物用于非法活動的；（五）拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；（六）造成惡劣影響或者其他嚴重后果的。

貪污罪和侵占、盜竊、詐騙罪在法條上是特別關系（前者在主體、行為對象上需要具備特別要素）。

需要討論的問題是，2016年《貪污賄賂案件解釋》全面提高了貪污、受賄、職務侵占等罪的數(shù)額標準，但這種做法可能會會導致貪污罪、職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪之間的不協(xié)調(diào)。因為普通盜竊、詐騙罪的定罪數(shù)額起點較低，國家工作人員利用職務上的便利盜竊、詐騙公共財物或者本單位財物的，定罪數(shù)額起點較高?？墒?，后者利用了職務上的便利，不僅侵害了財產(chǎn)法益而且侵害了職務行為的廉潔性，其定罪數(shù)額標準無論如何不能低于普通盜竊罪與詐騙罪。對此應如何處理？[6]

[6] 詳細介紹參見張明楷：“貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向”，載《政法論壇》，2017年第1期。

張明楷：此種做法不存在任何法律障礙，也不違反特別法條優(yōu)于普通法條的原則，而且有利于實現(xiàn)貪污罪與盜竊、詐騙罪之間的協(xié)調(diào)。理由如下：

1.即使承認貪污罪是盜竊罪、詐騙罪的特別法條，上述處理方案也沒有違反特別法條優(yōu)于普通法條的原則。因為特別關系的基本特征是，甲法條記載了乙法條的全部要素，但同時至少還包含一個進一步的特別要素使之與乙法條相區(qū)別。據(jù)此，只有在行為完全符合A法條，同時完全符合B法條的場合，才可能存在特別關系。但是在竊取、騙取行為未達到貪污罪要求的數(shù)額但已達到盜竊罪、詐騙罪數(shù)額的場合，貪污罪的構成要件要素并不齊備，這就表明二者之間不存在競合關系，當然也不可能存在特別關系。此時只要行為符合普通法條，就應當適用普通法條。

2.對事實進行歸納時，必須以可能適用的構成要件為指導，而不能單純憑借以往的經(jīng)驗或者觀念事先給案件事實下結論。在前述場合，當解釋者能夠得出該行為符合詐騙罪的全部構成要件的結論時，就沒有理由不以詐騙罪論處。換言之，在對一個事實可能適用多個法條時，不能因為排除了一個法條的適用可能性，就得出無罪的結論。只有排除了所有法條的適用可能性，才能得出無罪的結論。

3.刑法266條中的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，是指符合另有規(guī)定時，按另有規(guī)定定罪處罰。換言之，“依照規(guī)定”并不包含“依照規(guī)定不定罪處罰”的意思。因為刑法分則條文所表述的是典型的罪刑規(guī)范，“另有規(guī)定”并不是關于不構成犯罪的規(guī)定，而是另有的關于罪狀與法定刑的規(guī)定。

貪污罪和職務侵占罪：如前所述，對于職務侵占罪的實行行為應作限制解釋。就侵吞型的貪污罪而言，貪污罪和職務侵占罪是一種特別關系。

張明楷：貪污罪和受賄罪的罪質(zhì)不同，對貪污罪應當重視數(shù)額，對受賄罪應當重視情節(jié)。從立法論上來說，將來應當將職務侵占罪與貪污罪合并成一個典型的職務( 業(yè)務) 侵占罪，并且降低法定最高刑，從而體現(xiàn)對市場主體的平等保護，而不應當將貪污罪與賄賂罪規(guī)定在分則的同一章中。換言之，職務侵占罪( 貪污罪) 應當規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪中，賄賂罪應當規(guī)定在瀆職罪中或者作為獨立一章予以規(guī)定。在受賄罪的具體類型上，可以借鑒國外與舊中國刑法關于受賄罪的規(guī)定，根據(jù)受賄罪的法益及其受侵害程度規(guī)定具體的犯罪類型。

一、挪用公款罪概述

挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未歸還的行為。

挪用公款罪的保護法益是公款的占有權、使用權、收益權以及職務行為的廉潔性。

二、挪用公款罪的構成要件

挪用公款罪的主體是國家工作人員，但在范圍上略窄于貪污罪。在貪污罪中，受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。該規(guī)定是一種法律擬制，只適用于貪污罪，而不適用于其他犯罪。所以，對于受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家機關工作人員，利用職務上的便利，挪用國有資金歸個人使用構成犯罪的，應當依照挪用資金罪定罪處罰。

挪用公款罪的行為對象是公款和特定款物。公款指國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體所有或占有、以貨幣方式表現(xiàn)出的資金形式，公款不限于現(xiàn)金，國有單位所有或占有的有價證券也屬于公款。

除公款外，挪用公款罪的對象還包括特定款物。根據(jù)刑法第384條第2款，挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，構成挪用公款罪，并應從重處罰。該規(guī)定既包括特定款項，也包括用于這些事項的特定公物。[7]根據(jù)司法解釋，挪用這些特定公物歸個人使用的數(shù)額標準，參照挪用公款歸個人使用進行非法活動的數(shù)額標準。如果商品證券所代表的貨物是用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟的物品，對挪用該商品證券的行為應以挪用公款罪定罪處罰。

[7] 刑法第273條規(guī)定了挪用特定款物罪。該罪和挪用公款罪的區(qū)別在于，挪用特定款物罪的對象是特定的，只限于用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物；根據(jù)司法解釋，挪用失業(yè)保險基金、下崗職工基本生活保障資金的，屬于挪用特定款物的行為。挪用特定款物罪的客觀行為雖然也是“挪用”，但卻特指將這些特定款物挪用給其他單位公用的情形，如果是挪用特定款物歸個人使用的，以挪用公款罪從重處罰。

王政勛：非特定公物不能成為挪用公款罪的對象。公物和公款雖然都是公共財產(chǎn)，但其法律性質(zhì)、使用價值均有不同。公款可以充當一般等價物，在市場經(jīng)濟條件下可以增值，而公物不具有這樣的性質(zhì)；挪用公款侵犯的法益是公款的價值，挪用公物行為侵害的是公物的使用價值，公物本身的價值在使用過程中不會被消耗，單位面臨的風險、承擔的損失要小得多，因此一般挪用公物的行為不屬于刑法規(guī)制的對象。但是，如果以使用變價款為目的而挪用公物，可以構成挪用公款罪。

挪用公款罪中的利用職務便利，是指行為人利用其職務上主管、管理或者經(jīng)手公款的便利條件實施挪用行為。挪用，是指未經(jīng)合法批準，或者違反財經(jīng)紀律，擅自使公款脫離單位的行為。行為人使公款脫離單位后，即使尚未使用公款，也屬于挪用。此外，使公款脫離單位占有也包括使原本由單位占有的公款變?yōu)閱挝缓退斯餐加械那樾巍?/p>

挪用公款供個人使用，是指擅自動用自己所經(jīng)手、管理或主管的公款，歸本人使用或擅自借給他人使用的情形。根據(jù)立法解釋，下列情形屬于挪用公款罪中的“供個人使用”：

1.將公款供本人、親友或者其他自然人使用的。

2.以個人名義將公款供其他單位使用的。

3.個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。

挪用公款歸個人使用分為三種類型，各種類型成立的條件不完全相同。具體而言：

1.挪用公款進行非法活動。這里的“非法活動”既包括犯罪行為，如走私、販毒、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品等，也包括一般違法行為，如賭博、吸毒、嫖娼等。挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的，實行數(shù)罪并罰。根據(jù)司法解釋，此種情形以挪用公款3萬元為追究刑事責任的起點。

2.挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動。此種情形不受挪用時間和是否歸還的限制。根據(jù)司法解釋，在這種情況下以挪用公款5萬元為追究刑事責任的起點。營利活動指合法的營利活動，如將公款挪為開辦公司的注冊資金、履行合同的價款。這里的營利活動不限于工商業(yè)經(jīng)營活動，挪用公款進行股票交易、房屋投資等活動的，也屬于進行營利活動。挪用公款存入銀行、用于集資、購買股票、國債等，屬于挪用公款進行營利活動。所獲取的利息、收益等違法所得，應當追繳，但不計入挪用公款的數(shù)額。

3.挪用公款歸個人使用（進行其他活動），數(shù)額較大，超過三個月未還。此時既要達到追究刑事責任的起點（5萬元），也要滿足時間上的要求（達到3個月）。第三種情形中本來包含著前兩種情形，將第三種情形解釋為“進行其他活動”，只是為了將“其他活動”和非法活動、營利活動并列。

挪用公款罪的主觀方面為故意，即明知自己的行為侵犯了公款的占有權、使用權、收益權以及職務行為的廉潔性，并希望或放任這種結果發(fā)生。如果具有非法占有目的，則以貪污罪論處。

三、挪用公款罪的認定

對挪用公款罪三種用途的認定，應當按照客觀的使用性質(zhì)進行判斷。[8]

[8] 如行為人本來想挪用公款購買房屋自己居住，但后來卻將所購房屋作為投資房以牟利的，應認定為挪用公款進行營利活動；挪用時本想用所挪用公款從事合法的營利活動，但后來卻用來進行非法營利活動的，應認定為挪用公款進行非法活動。

實踐中常出現(xiàn)行為人多次挪用公款，分別用于非法活動、營利活動與其他活動，但用于某項活動的公款數(shù)額未達到該項的定罪標準，或者分別來看，用于各項用途的公款數(shù)額未達到該項的定罪標準，但總計的挪用數(shù)額達到某項定罪標準的情形。對此，應當根據(jù)法益保護目的和法定的構成要件，妥當歸納案件事實，正確判斷構成要件符合性：

1.挪用公款進行非法活動或者營利活動的法益侵害性重于挪用公款進行其他活動的法益侵害性，對此可將前者的數(shù)額并入后者計算，如果達到相應數(shù)額，且滿足時間要求（用于進行非法活動或營利活動的公款亦超過三個月未歸還），則成立犯罪。

2.挪用公款進行非法活動和營利活動沒有時間要求，而挪用公款進行非法活動的法益侵害性要大于挪用公款進行營利活動的數(shù)額，故如果行為人進行營利性的非法活動如賭博、走私等，可以將前者的數(shù)額并入后者計算，如果達到相應數(shù)額，則成立犯罪。

3.不能將挪用公款進行營利活動和其他活動的數(shù)額計入挪用公款進行非法活動的數(shù)額，即不能將輕行為的數(shù)額計入重行為的數(shù)額。因為進行前述處理完全滿足挪用公款數(shù)額較大，超過三個月未還這一條件。不能認為只要累計數(shù)額達到任一項定罪的數(shù)量標準，就以該數(shù)額為準定罪處罰。

總之，只要按照構成要件歸納案件事實，即堅持重行為的數(shù)額可以計算在輕行為的數(shù)額之中，輕行為的數(shù)額不能計算在重行為的數(shù)額之中，3個月內(nèi)歸還的數(shù)額不能計算在“超過3個月未還”的數(shù)額之中，就可以妥當解決上述問題。

在挪用公款歸他人使用的情況下，挪用人和使用人之間存在對向關系，沒有使用行為也就沒有挪用行為。對于這種對向犯，由于使用人只實施了單純的使用行為，即僅使用所挪用的公款進行了非法活動、營利活動或者其他日?；顒樱湫袨槲闯鰡渭兪褂眯袨榈亩ㄐ?，未以其他方式參與挪用行為的實施，因此刑法不追究其刑事責任。如果使用人不僅實施了單純的使用公款的行為，而且與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，則其行為超出了使用行為的定型，其“共謀”后的“指使”“參與策劃”已經(jīng)該當于挪用公款罪的客觀行為，應以挪用公款罪的共犯定罪處罰。

挪用公款罪和貪污罪不是對立關系。貪污公款的行為一般也符合挪用公款罪的犯罪構成。在處理二者關系時，不能說“貪污罪必須具有非法占有目的，挪用公款罪必須不具有非法占有目的”，而應當說“挪用公款罪的主觀方面為故意，如果行為人具有非法占有目的，則應當以貪污罪論處”。換言之，在行為人將公款轉移給個人占有時，即使不能查明行為人是否具有歸還的意思，也能夠認定為挪用公款罪，反之如果查明了行為人的非法占有目的，則應認定為貪污罪。具體而言，下列行為構成貪污罪：

1.攜帶挪用的公款潛逃的。

2.挪用公款后采取虛假發(fā)票平賬、銷毀有關賬目等手段，使被挪用的公款難以反映在單務財務賬目上，且沒有歸還行為的。

3.截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以反映在單位財務賬目上，且沒有歸還行為的。[9]

4.有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用公款去向的。

5.行為人開始時并不具有非法占有的目的而挪用了公款，但此后產(chǎn)生了非法占有目的而不愿意歸還的。

根據(jù)司法解釋，因挪用公款索取、收受賄賂構成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的，同樣應當數(shù)罪并罰。

[9] 需要注意的是，是否平賬僅是判斷行為是否構成貪污罪的判斷資料，而不是唯一的決定依據(jù)。