對(duì)于很多小伙伴來(lái)說(shuō)，“重大違法行為”條款可能一直是個(gè)熟悉的陌生人。熟悉是因?yàn)檫@一條款在國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)的歷史中可稱得上是“源遠(yuǎn)流長(zhǎng)”，1993年4月頒行的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》規(guī)定了七項(xiàng)發(fā)行條件，其中第六項(xiàng)即為“發(fā)起人在近3年內(nèi)沒(méi)有重大違法行為”。1994年7月頒行的我國(guó)第一部《公司法》首次從法律層面規(guī)定了退市標(biāo)準(zhǔn)和退市決定權(quán)，其中“公司有重大違法行為”被作為暫停、終止上市條件寫(xiě)入法律，此后它也開(kāi)始被越來(lái)越多的證券法律法規(guī)所提及。

陌生的是這項(xiàng)表述過(guò)于寬泛的條款究竟在實(shí)踐中如何合理落實(shí)，過(guò)去很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)在認(rèn)定主體、標(biāo)準(zhǔn)、程序等細(xì)節(jié)規(guī)定上的缺位，導(dǎo)致了其執(zhí)行難問(wèn)題。比如“法”的范圍是什么，是否包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則等規(guī)范性文件，是僅指金融經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的違法行為，還是覆蓋所有法律部門？什么程度、何種類型的違法行為可以被認(rèn)定為“重大”？如果對(duì)違法行為的認(rèn)定存在分歧該如何解決？

今天小多就帶您探尋實(shí)務(wù)中究竟應(yīng)如何界定、處理這一條款。

在現(xiàn)行審核實(shí)踐中，所謂“重大違法行為”是指違反國(guó)家法律、行政法規(guī)，受到刑事處罰或行政處罰且情節(jié)嚴(yán)重的行為。

《企業(yè)改制上市30問(wèn)》、《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問(wèn)題解答》、《科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問(wèn)答》及《再融資業(yè)務(wù)若干問(wèn)題解答》先后就認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了列舉和解釋，小多這里幫您歸納總結(jié)了幾個(gè)最新要點(diǎn)：

（1）特定范圍內(nèi)的刑事犯罪是紅線

存在貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序等刑事犯罪，原則上應(yīng)認(rèn)定為重大違法行為。

（2）涉及罰款以上的行政處罰都構(gòu)成重大違法，但例外情形和無(wú)法例外情形并存

原則上，被處罰款以上行政處罰的違法行為均被視為“情節(jié)嚴(yán)重”而構(gòu)成重大違法行為。

此處行政處罰主要是指財(cái)政、稅務(wù)、審計(jì)、海關(guān)、工商等部門實(shí)施的，涉及公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行政處罰決定。被其他有權(quán)部門實(shí)施行政處罰的行為，涉及明顯有違誠(chéng)信，對(duì)公司有重大影響的，也在此列。

（3）非重要子公司可不視同上市公司本身，但也有例外

合并報(bào)表范圍內(nèi)的各級(jí)子公司，若對(duì)上市公司主營(yíng)業(yè)務(wù)收入或凈利潤(rùn)不具有重要影響（占比不超過(guò)5%），其違法行為可不視為上市公司本身存在相關(guān)情形，但其違法行為導(dǎo)致嚴(yán)重環(huán)境污染、重大人員傷亡或社會(huì)影響惡劣的除外。

（4）最近3年重大違法行為的起算時(shí)點(diǎn)，從刑罰或行政處罰執(zhí)行完畢之日起計(jì)算

（1）重大違法行為不必然阻礙主板（中小板）上市公司非公開(kāi)發(fā)行股票和上市公司非公開(kāi)發(fā)行優(yōu)先股，但需重點(diǎn)關(guān)注是否屬于“嚴(yán)重?fù)p害投資者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的其他情形”

根據(jù)《再融資業(yè)務(wù)若干問(wèn)題解答》之解釋，最近36個(gè)月內(nèi)存在重大違法行為的，除屬于“嚴(yán)重?fù)p害投資者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的其他情形”，不必然構(gòu)成主板（中小板）上市公司非公開(kāi)發(fā)行股票和上市公司非公開(kāi)發(fā)行優(yōu)先股的法律障礙。

對(duì)于是否屬于“嚴(yán)重?fù)p害投資者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的其他情形”，審核中需根據(jù)行為性質(zhì)、主觀惡性程度、社會(huì)影響等具體情況綜合判斷。如相關(guān)違法行為導(dǎo)致嚴(yán)重環(huán)境污染、重大人員傷亡、社會(huì)影響惡劣等，原則上視為構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害投資者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的違法行為。

（2）科創(chuàng)板標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)趨同，強(qiáng)調(diào)了適用重大違法行為的五大安全領(lǐng)域

《科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問(wèn)答》與《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問(wèn)題解答》在這方面的要求基本一致，且與退市新規(guī)同樣明確了國(guó)家安全、公共安全、生態(tài)安全、生產(chǎn)安全、公眾健康安全等適用領(lǐng)域，但并未提及非重要子公司是否視同上市公司本身，實(shí)務(wù)中可參照其他板塊口徑處理。 

（3）再融資的最新審核要求中新增對(duì)收購(gòu)公司違法行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

《再融資業(yè)務(wù)若干問(wèn)題解答》此次明確了上市公司收購(gòu)標(biāo)的存在違法行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，若被收購(gòu)標(biāo)的的相關(guān)處罰是在收購(gòu)?fù)瓿芍白鞒觯瑒t不視為上市公司存在相關(guān)情形（但上市公司主營(yíng)業(yè)務(wù)收入和凈利潤(rùn)主要來(lái)源于被處罰主體或違法行為社會(huì)影響惡劣的除外）。換言之，即使標(biāo)的違法行為發(fā)生在收購(gòu)前，但在收購(gòu)后被處罰的，也將被視同上市公司存在相關(guān)情形。 

在實(shí)踐中，公司因?yàn)槟呈马?xiàng)受到罰款以上行政處罰的現(xiàn)象并不少見(jiàn)，那應(yīng)該如何有力自證不屬于重大違法行為呢？先舉個(gè)簡(jiǎn)單例子，看一下上市公司XSPC是如何解釋這一問(wèn)題的。

關(guān)注點(diǎn)：《關(guān)于公開(kāi)發(fā)行A股可轉(zhuǎn)換公司債券申請(qǐng)文件反饋意見(jiàn)》中，公司子公司在報(bào)告期內(nèi)存在建設(shè)項(xiàng)目違反《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，將必須招標(biāo)而未招標(biāo)委托他方施工的違法行為，被杭州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)處以項(xiàng)目合同金額5‰的罰款，即處78.73萬(wàn)元罰款。

解釋要點(diǎn)：杭州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)按照《杭州市工程建設(shè)管理行政處罰裁量規(guī)則》中對(duì)未履行招標(biāo)程序的違法行為裁量規(guī)定，對(duì)公司子公司處合同金額5‰的罰款，通過(guò)該裁量規(guī)則即可推定該次違法行為情節(jié)較輕，上述行政處罰不構(gòu)成重大違法行為。

無(wú)獨(dú)有偶，上市公司SNGF在就公司非公開(kāi)發(fā)行對(duì)象所受保監(jiān)會(huì)行政處罰是否影響收購(gòu)事項(xiàng)回復(fù)監(jiān)管部門的問(wèn)詢時(shí)，也是采取了類似的解釋思路，即罰款金額并不屬于法律規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的處罰區(qū)間。由此可見(jiàn)，處罰決定涉及相關(guān)法律、法規(guī)甚至規(guī)章的具體裁量標(biāo)準(zhǔn)或處罰文書(shū)中是否存在將該違法行為認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重的表述，都可作為論證該行為是否構(gòu)成重大違法行為的參考依據(jù)。