作者簡(jiǎn)介：王延川，西北工業(yè)大學(xué)人文與經(jīng)法學(xué)院教授。

內(nèi)容摘要：以英國(guó)為代表的“純粹一分法”認(rèn)定所有瑕疵決議均為無(wú)效。以德國(guó)為代表的“形式二分法”將瑕疵決議區(qū)分為無(wú)效與撤銷，但是二者之間并不具有實(shí)質(zhì)上的差異，決議無(wú)效本質(zhì)上屬于嚴(yán)重的決議撤銷。以日本為代表的“相對(duì)三分法”將瑕疵決議分為無(wú)效、撤銷與不成立，實(shí)質(zhì)上按照瑕疵法律行為的效力體例進(jìn)行構(gòu)造，開啟了邏輯主義的區(qū)分體系。以法律行為作為基礎(chǔ)對(duì)決議效力體例進(jìn)行分類并不科學(xué)，一方面，決議不成立是一個(gè)較為模糊的設(shè)計(jì)，其事由與決議撤銷事由有重合，而其效果則與決議無(wú)效的效果相同，獨(dú)立性難得彰顯；另一方面，決議可撤銷與無(wú)效事由在實(shí)踐中的區(qū)分并不明顯。研究的啟示是，決議不成立不能成為一個(gè)獨(dú)立的瑕疵決議效力類型，可以被決議無(wú)效容納。產(chǎn)生決議無(wú)效與可撤銷的事由應(yīng)該更加靈活，而不能局限于決議內(nèi)容與程序瑕疵。

關(guān)鍵詞：決議瑕疵；二分法；三分法；決議不成立；法律行為；檢視

目次

一、瑕疵股東會(huì)決議效力體例的發(fā)展

二、對(duì)三分法的檢討：決議不成立獨(dú)立性質(zhì)疑

三、對(duì)二分法的檢討

啟示

一、瑕疵股東會(huì)決議效力體例的發(fā)展

（一）純粹的一分法：以英國(guó)為例

1.確立

英國(guó)股東會(huì)決議效力開始并非獨(dú)立制度，只是法院在判定公司行為效力時(shí)所涉及的審查項(xiàng)目。如果決議已經(jīng)實(shí)施，股東可以訴請(qǐng)公司行為無(wú)效，法院要否定公司行為的效力，就需要審查決議的效力，如果決議無(wú)效，公司行為也隨之無(wú)效。因此，股東會(huì)決議被宣布為無(wú)效，不屬于普通法上的救濟(jì)方式，而是屬于衡平法上的救濟(jì)方式。正因如此，不同于大陸法系國(guó)家，公司法中沒有專門規(guī)定瑕疵決議效力之訴的規(guī)范，法院也很少以決議效力作為審查對(duì)象。

2.內(nèi)容

在英國(guó)，決議無(wú)效的功能意義大于邏輯意義。所謂決議無(wú)效，是指決議不生效力，在瑕疵決議無(wú)效上采用的是一元主義，即瑕疵決議在效力上不區(qū)分無(wú)效與可撤銷， 其引發(fā)事由也并非決議內(nèi)容或者決議程序瑕疵，而是決議瑕疵是否嚴(yán)重。

（二）形式二分法：以德國(guó)為例

1.確立

德國(guó)1861年商法典并未規(guī)定股東會(huì)決議瑕疵制度，直到1884年才于舊商法第一百九十條規(guī)定了決議撤銷制度。關(guān)于德國(guó)決議撤銷制度的產(chǎn)生，日本學(xué)者認(rèn)為來(lái)自于英國(guó)。英國(guó)判例認(rèn)為股東有請(qǐng)求“依據(jù)章程管理公司”的權(quán)利，并據(jù)此產(chǎn)生了后來(lái)股東的代表訴訟、制止請(qǐng)求訴訟等救濟(jì)權(quán)利。該思想被德國(guó)所借鑒，發(fā)展成為股東對(duì)違法決議攻擊的權(quán)利，即股東訴請(qǐng)法院撤銷決議的權(quán)利。

但是，在法律確立決議撤銷制度之前，學(xué)說(shuō)已經(jīng)開始認(rèn)定股東的該種權(quán)利。司法實(shí)踐中出現(xiàn)了決議撤銷的判例，甚至還出現(xiàn)了決議無(wú)效的判例。在1858年的一個(gè)案例中， 公司決議免除交易對(duì)象違約金債務(wù)，原告股東認(rèn)為免除決議屬于公司目的之外的決議，要求撤銷該決議，并制止公司向相對(duì)人給付。法院認(rèn)為決議無(wú)效，不需要通過(guò)裁判來(lái)進(jìn)行。直到1937年，德國(guó)法律才規(guī)定了決議無(wú)效確認(rèn)之訴。自始，瑕疵決議效力制度得以完善。

2.內(nèi)容

在德國(guó)，Anfechten現(xiàn)在是指“撤銷”之意，但在19世紀(jì)系“攻擊”之意。在1858年，無(wú)效（Nichtigkeit）與撤銷（Anfechtbarkeit）之間的區(qū)別并不明顯。在當(dāng)時(shí)，所有的決議都是可撤銷決議，都需要股東向法院主張無(wú)效，只是后來(lái)發(fā)現(xiàn)有些決議情節(jié)嚴(yán)重，通過(guò)股東要求撤銷使得相關(guān)人的利益保護(hù)滯后，這就有必要對(duì)于這些情形設(shè)定不同于撤銷之訴的新的訴訟類型，決議無(wú)效之訴得以出現(xiàn)。德國(guó)股份法規(guī)定了股東會(huì)決議的無(wú)效和可撤銷事由。但是德國(guó)學(xué)理上依然認(rèn)為瑕疵決議都屬于可撤銷決議。因?yàn)椋趯W(xué)者們看來(lái)，股東會(huì)決議是公司內(nèi)部事務(wù)，只在公司內(nèi)部發(fā)生效力，所有的瑕疵決議都是可撤銷決議。日本學(xué)者石井照久教授的觀點(diǎn)與德國(guó)的學(xué)說(shuō)保持一致。在石井教授看來(lái)，決議屬于公司內(nèi)部的意思形成機(jī)制，決議瑕疵主張人應(yīng)該是公司內(nèi)部人，決議實(shí)質(zhì)上都屬于可撤銷事由，而非無(wú)效事由。大陸法系國(guó)家后來(lái)出現(xiàn)的無(wú)效決議只是瑕疵嚴(yán)重的可撤銷決議而已。所以，德國(guó)立法首先對(duì)決議無(wú)效情形進(jìn)行列舉，除了這些特殊的情形之外，原告均可以針對(duì)決議瑕疵向法院申請(qǐng)撤銷。

德國(guó)學(xué)者也有相反的看法，例如，Bekker于1872年發(fā)表論文《為股份法做出貢獻(xiàn)》中主張，凡是違反商法與公司章程的決議，不問瑕疵來(lái)自于內(nèi)容還是程序，均被認(rèn)為超越公司權(quán)限而無(wú)效。股東會(huì)決議無(wú)效并不需要法院裁決，應(yīng)該直接視為不存在。股東有權(quán)要求公司按照法律與章程進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，如果違反該義務(wù)，股東可以進(jìn)行訴訟。這個(gè)觀點(diǎn)基本上和英國(guó)的做法相同。

在德國(guó)，決議無(wú)效屬于彌補(bǔ)決議撤銷的缺失，是不受決議撤銷中期限和擔(dān)保限制的制度?？沙蜂N與無(wú)效的產(chǎn)生有著相同的軌跡，制度目的上都是為了確保公司的適法經(jīng)營(yíng)決策。原告都是股東、董事和監(jiān)事。判決效力擴(kuò)張至全體股東和董事以及監(jiān)事。因此，二者都屬于為了公司內(nèi)部關(guān)系而設(shè)計(jì)的規(guī)范，只是二者在嚴(yán)重程度上有差異而已。

德國(guó)在立法上雖然區(qū)分為內(nèi)容與程序瑕疵，但是決定瑕疵股東會(huì)決議效力的卻是決議損害這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即無(wú)論決議屬于程序瑕疵還是內(nèi)容瑕疵，瑕疵程度嚴(yán)重的屬于無(wú)效決議，瑕疵程度不嚴(yán)重的屬于可撤銷決議。這種認(rèn)定必定配備以司法判斷，因?yàn)闊o(wú)效情形與可撤銷情形固然可以通過(guò)列舉方式來(lái)表現(xiàn)，但是列舉的情形畢竟有限，還需要兜底條款，而兜底條款需要法官來(lái)進(jìn)行具體認(rèn)定。德國(guó)的這種認(rèn)定瑕疵決議效力的方式可以被稱為實(shí)質(zhì)主義標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)勢(shì)在于能夠真正維護(hù)公司及相關(guān)人的利益。

在德國(guó)，關(guān)于決議無(wú)效，主要是通過(guò)列舉而進(jìn)行限縮，列舉的好處是讓司法適用變得一目了然。除了立法之外，幾百年間，針對(duì)瑕疵決議效力形成了許多判例，這些判例的功能在于擴(kuò)張決議無(wú)效與可撤銷的范圍。

3.理論發(fā)展

在德國(guó)，股東會(huì)瑕疵決議效力分為無(wú)效和可撤銷兩種狀態(tài)，但是理論上還有決議不生效力或者暫時(shí)不生效 ，以及非決議或虛偽決議等情形。

決議不生效力是指決議的效力處于懸而未決狀態(tài)，需要其它因素的介入而確定。例如，某些決議經(jīng)特殊股東同意才會(huì)產(chǎn)生有效的情形。非決議主要是指由無(wú)召集權(quán)人召集的股東會(huì)決議。虛偽決議是指未召開股東會(huì)議但捏造決議的情形。有學(xué)者指出：“德國(guó)通說(shuō)以為，股東會(huì)決議之要件包括：股東會(huì)議確有舉行，該會(huì)議曾作成決議，所作成之決議(一般)經(jīng)主席確認(rèn)而定案，決議始為成立(存在)?！?具體而言，如未經(jīng)出席會(huì)議而以書面決議的“非決議”以及非股東身份做成的虛偽決議均屬?zèng)Q議不成立。

有學(xué)者甚至認(rèn)為德國(guó)的判決中也存在決議不成立之訴。因?yàn)闆Q議撤銷之訴適用于已成立的決議具有瑕疵的情形，如果股東就投票權(quán)或者就決議的內(nèi)容無(wú)法達(dá)成一致意見時(shí)，可以根據(jù)民事訴訟程序法第二百五十六條的規(guī)定提出確認(rèn)訴訟，或者提請(qǐng)法院確認(rèn)決議的效力，或者提請(qǐng)法院確認(rèn)決議不能通過(guò)。德國(guó)學(xué)界對(duì)于該種決議效力，認(rèn)為更應(yīng)該歸入決議無(wú)效的范圍，而不應(yīng)該列為獨(dú)立的決議效力類型。也就是說(shuō)，德國(guó)的非決議對(duì)應(yīng)的是決議不存在的情形，而不屬于存在決議但是程序瑕疵嚴(yán)重的情形。但是這種瑕疵由于其嚴(yán)重性可以被歸于決議無(wú)效行列。

（三）相對(duì)三分法：以東亞地區(qū)為例

1.確立

日本1893年施行的舊商法對(duì)于股東會(huì)決議違法瑕疵救濟(jì)并沒有任何規(guī)定。1899年于商法典第一百六十三條確立了股東會(huì)決議宣告無(wú)效制度， 其實(shí)相當(dāng)于德國(guó)的決議撤銷之訴。但是，與德國(guó)不同的是，立法在設(shè)計(jì)該訴訟時(shí)，將撤銷的對(duì)象限定于召集程序與表決方法違法，而并未擴(kuò)至一切決議瑕疵。究其原因，有學(xué)者認(rèn)為商法第一百六十三條參考了法國(guó)、意大利等國(guó)家的規(guī)定。對(duì)于股東會(huì)召集程序或其決議方法以外的瑕疵情形如何處理，有學(xué)者認(rèn)為，可以不經(jīng)宣告而無(wú)效，屬于當(dāng)然無(wú)效。但是，超出召集程序與決議方法的其它決議瑕疵，不再適用商法第一百六十三條，而是應(yīng)該依照民事訴訟法的規(guī)定，由股東提起決議無(wú)效確認(rèn)之訴。判例并不支持這種觀點(diǎn)，在廣島高等法院審理的一則案例中， 法院指出，上訴人以決議內(nèi)容違法為由，請(qǐng)求宣告決議無(wú)效，在法律上有所不當(dāng)，本庭不以審查決議是否違法為必要，而應(yīng)直接駁回上訴人的請(qǐng)求。也就是說(shuō)，超出立法規(guī)定的決議瑕疵得不到司法的救濟(jì)。直到1938年商法修改，日本才于商法典第二百五十二條增加了決議無(wú)效制度。自始，瑕疵決議的效力體系初步完善。

2.內(nèi)容

（1）決議可撤銷

在日本，決議撤銷的事由有三：

第一，股東大會(huì)的召集程序和決議方法違反法令或者章程，或者明顯不公正。召集程序和決議方法違法或違章比較容易理解。前者如會(huì)議公告或通知中關(guān)于召集權(quán)人的記載有瑕疵，董事會(huì)未按時(shí)通知會(huì)議、未以書面通知或是召開地點(diǎn)不適合等。后者如未達(dá)法律或章程所定最低定足數(shù)或比例數(shù)的決議，有利害關(guān)系的股東對(duì)于某些利害關(guān)系議案沒有回避等。

決議程序明顯不公正是日本判例確立的制度。在日本，以使股東無(wú)法出席為目的在開會(huì)當(dāng)天變更開會(huì)地點(diǎn)、目的在于使股東無(wú)法出席，在股東難以出席的時(shí)間和地點(diǎn)召集會(huì)議、以強(qiáng)暴或者脅迫之方式通過(guò)決議、在顯著混亂的情形下強(qiáng)行通過(guò)決議、無(wú)視修正動(dòng)議提出即通過(guò)會(huì)計(jì)表冊(cè)之承認(rèn)、在騷動(dòng)混亂狀態(tài)下未說(shuō)明議案也未賦予質(zhì)疑討論機(jī)會(huì)而通過(guò)決議、出席股東贊成與否處于無(wú)法確定狀態(tài)時(shí)通過(guò)的決議、以拍手方式強(qiáng)制通過(guò)決議，這些都屬于決議程序不公正的情形。但是，上述情形必須是顯然不公正才能導(dǎo)致決議撤銷，如果僅僅屬于不公正難以成為可撤銷的原因。

第二，決議內(nèi)容違反章程的規(guī)定。例如公司章程規(guī)定公司不得借款給他人、公司對(duì)外投資的數(shù)額不得超過(guò)注冊(cè)資本的20%、股東人數(shù)不得超過(guò)9個(gè)，但股東會(huì)作出的決議違反上述規(guī)定。該種情形在1981年之前屬于決議無(wú)效的原因，后來(lái)經(jīng)過(guò)修改成為可撤銷原因。

但并非任何違反章程的決議都可以被撤銷，例如，有的公司章程中規(guī)定，公司應(yīng)該對(duì)股東會(huì)議做會(huì)議記錄，但是，如果股東會(huì)沒有做會(huì)議記錄，是否會(huì)影響決議的效力？股東會(huì)決議不同于會(huì)議記錄，雖然二者都表現(xiàn)為書面形式，但是，前者具有實(shí)質(zhì)意義，而后者具有形式意義。前者具有法律效果，后者只是對(duì)決議過(guò)程的一個(gè)記錄，具有證據(jù)作用。如果股東要撤銷決議，公司沒有記錄顯示召集和決議的話，會(huì)很不利。但是否沒有會(huì)議記錄就會(huì)必然導(dǎo)致決議無(wú)效呢？不盡然。雖然公司章程規(guī)定了要有會(huì)議記錄，但是，這只是公司內(nèi)部議事規(guī)則，是整個(gè)決議流程的一個(gè)組成部分，對(duì)其違反不能導(dǎo)致決議的瑕疵，但會(huì)構(gòu)成對(duì)董事會(huì)注意義務(wù)違反的認(rèn)定基礎(chǔ)。所以，違反章程的決議也要進(jìn)行區(qū)分，而不能一概適用公司法確認(rèn)決議撤銷。

第三，與決議結(jié)果有利害關(guān)系的股東行使表決權(quán)并做出顯然不當(dāng)?shù)臎Q議。例如，在營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓時(shí)，利害關(guān)系股東行使表決權(quán)而通過(guò)決議，轉(zhuǎn)讓價(jià)格顯然不當(dāng)，股東可以請(qǐng)求法院撤銷該決議。

1981年之前，日本商法規(guī)定，與決議有特別利害關(guān)系的股東不得行使表決權(quán)，因此，出現(xiàn)該種情形會(huì)導(dǎo)致決議無(wú)效。但是經(jīng)過(guò)修改后的法律允許利害相關(guān)股東具有表決權(quán)，只是為了利益平衡起見，該種情形造成決議顯著不公正時(shí)，股東可以要求撤銷決議。

針對(duì)第一個(gè)事由所引起的訴訟，法官具有自由裁量權(quán)，可以駁回原告的訴訟請(qǐng)求。針對(duì)第二、三項(xiàng)事由而引起的訴訟，法官?zèng)]有自由裁量權(quán)。這說(shuō)明，第一項(xiàng)事由屬于微小瑕疵，第二、三項(xiàng)事由屬于一般瑕疵。

（2）決議無(wú)效

《日本公司法》第八百三十條規(guī)定，股東會(huì)決議內(nèi)容違反法律，可以提起訴訟請(qǐng)求確認(rèn)決議無(wú)效。股東會(huì)決議違反法律在實(shí)踐中的例子有：決議選出不適格的董事或監(jiān)察人、 決議承認(rèn)為違法的公司表冊(cè)、 決議違反股東平等原則。

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)司法實(shí)踐中，“最高法院”通過(guò)判例確立的決議無(wú)效類型有：決議違反公序良俗 、股東會(huì)決議剝奪部分股東之表決權(quán)或新股認(rèn)購(gòu)權(quán)而有悖于股東平等原則、股東會(huì)決議退還原告股東之出資而違反資本維持原則 、股東會(huì)決議變更章程而規(guī)定持有一定股份股東才可擔(dān)任董監(jiān)事的決議 、未經(jīng)股東會(huì)以特別決議變更章程而增加資本 、未于股東常會(huì)召開當(dāng)年度營(yíng)業(yè)終結(jié)前召開股東臨時(shí)會(huì)以決議變更股東常會(huì)分派盈余的決議、決議給予董事顯不相當(dāng)之巨額利益并造成公司重大損害 、決議將董監(jiān)事報(bào)酬授權(quán)由董事會(huì)概括決定。

在東亞地區(qū)的司法實(shí)踐中，訴諸法院的主要為可撤銷決議，無(wú)效案例比較少。韓國(guó)司法實(shí)踐中幾乎沒有決議無(wú)效案例，截至2015年，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)股東會(huì)決議無(wú)效判例大約有129個(gè)。

3.發(fā)展

（1）決議不成立的產(chǎn)生

在東亞地區(qū)，決議不成立也稱為決議不存在，雖然二者有一定的區(qū)別。為了統(tǒng)一起見，本論文使用決議不成立概念。決議不成立之訴最早出現(xiàn)在日本1981年修訂的商法典中，后來(lái)的東亞其它國(guó)家地區(qū)都是借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)。日本于1981年之前，已有學(xué)者主張確立決議不成立之訴。法院判決也嘗試適用，例如，日本最高法院于1963年和1970年的兩則判例中承認(rèn)決議不成立之訴，其中1963年8月8日的判決明確指出：“股東大會(huì)決議因欠缺成立要件，應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為決議不成立?！彪S著判例對(duì)決議不成立之訴的確認(rèn)，立法機(jī)關(guān)的態(tài)度開始明朗化，于1981年商法修改時(shí)，增設(shè)第二百五十二條股東會(huì)決議不成立之訴?，F(xiàn)行《日本公司法》第八百三十條第一項(xiàng)延續(xù)了上述規(guī)定。但是該條款并未明確說(shuō)明決議不成立的情形。

韓國(guó)在1984年商法典修訂之前，也屬于傳統(tǒng)的二分法體例。1984年法律修訂時(shí)增加了股東會(huì)決議不成立之訴。韓國(guó)學(xué)者認(rèn)為，股東會(huì)議的召集程序或者決議方法使得會(huì)議存在重大瑕疵，以至于決議存在本身也無(wú)法得到認(rèn)可時(shí)，可以提起確認(rèn)決議不成立之訴，這種情況規(guī)定在商法第三百八十條之中。1995年商法修改之前，有關(guān)決議不成立存在兩種情形，一種稱為表見決議，一種稱為非決議。前者指事實(shí)上存在決議，召集程序或者決議方法存在重大瑕疵的情形，該決議存在的主要目的是為了補(bǔ)救決議撤銷的不足，使得那些程序上具有重大瑕疵的決議成為無(wú)效決議。后者指根本沒有召開股東會(huì)會(huì)議，只是制作會(huì)議記錄，或者與公司不相干的人偽造股東會(huì)會(huì)議記錄的情形。前者適用于第三百八十條的規(guī)定，后者不適用。1995年商法修正后，表見決議與無(wú)決議均適用第三百八十條的規(guī)定。決議不成立之訴在韓國(guó)比較普遍，韓國(guó)許多判例中都明確引發(fā)決議不成立的情形。

韓國(guó)商法雖然直接借鑒日本構(gòu)建瑕疵決議效力制度，但在決議無(wú)效與可撤銷之外，還規(guī)定了決議取消與變更之訴。有人據(jù)此認(rèn)定韓國(guó)在瑕疵決議效力上，屬于四分法體例，即決議無(wú)效、可撤銷、不成立與可變更。但是，由于決議可變更在實(shí)踐中運(yùn)用較少，所以，在理論上依然可以將韓國(guó)歸為三分法體例。最新的韓國(guó)商法去掉了決議可變更之訴，原因是實(shí)踐中從無(wú)該類案件出現(xiàn)。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”分別在第一百八十九條 和第一百九十一條 中規(guī)定了股東大會(huì)決議的可撤銷和無(wú)效。雖然在立法上未規(guī)定決議不成立之訴，但是，學(xué)說(shuō)與司法判例中承認(rèn)決議不成立。學(xué)者認(rèn)為公司法雖然無(wú)明文規(guī)范，仍應(yīng)承認(rèn)其為獨(dú)立的股東會(huì)決議瑕疵類型。司法實(shí)踐中也存在決議不成立的案例，例如，股東會(huì)根本未曾召開就形成決議屬于決議不成立的情形，所以即使股東會(huì)會(huì)議記錄決議事項(xiàng)，該股東會(huì)決議也自始不成立。既然學(xué)說(shuō)與判例都承認(rèn)決議不成立之訴，因此，有學(xué)者認(rèn)為股東會(huì)瑕疵效力三分法可以補(bǔ)充二分法的不足，建議應(yīng)于立法中增加決議不成立的規(guī)定。

（2）決議不成立的產(chǎn)生原因

決議不成立在英國(guó)和德國(guó)基本上屬于理論學(xué)說(shuō)，但在日本成為法律上的制度。該種瑕疵決議效力之所以在日本出現(xiàn)，有其實(shí)踐與理論上的基礎(chǔ)：

第一，日本之所以出現(xiàn)決議不成立之訴，主要原因是日本二戰(zhàn)后家族公司大量涌現(xiàn)，許多公司平常并不召開股東會(huì)會(huì)議，為了對(duì)公司內(nèi)部法律關(guān)系進(jìn)行變更，通過(guò)偽造決議請(qǐng)求登記簿的變更，這就導(dǎo)致實(shí)踐中需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)決議不成立之訴。這種情形不僅在日本，在東亞其它國(guó)家和地區(qū)也普遍存在。

第二，決議撤銷與無(wú)效之訴在適用上存在不足。在東亞地區(qū)，學(xué)者和法院逐漸認(rèn)識(shí)到二元瑕疵決議效力體系的不足，通過(guò)引入司法判例和修訂立法對(duì)此進(jìn)行完善。決議可撤銷與無(wú)效不能囊括實(shí)踐中的決議瑕疵形態(tài)，即有些決議瑕疵難以通過(guò)決議可撤銷與無(wú)效之訴來(lái)解決。究其原因，是決議可撤銷與決議無(wú)效都是建立在有決議的基礎(chǔ)上，對(duì)于那些根本不存在決議的情形以及決議程序具有嚴(yán)重瑕疵的情形不能適用。

第三，決議不成立之所以出現(xiàn)，還有一個(gè)原因是將股東會(huì)決議視為法律行為，進(jìn)而按照法律行為的成立與效力二元區(qū)分來(lái)構(gòu)造決議瑕疵效力的結(jié)構(gòu)。關(guān)于決議不成立，有學(xué)者指出，決議無(wú)效與法律行為無(wú)效相同，決議可撤銷與法律行為可撤銷相近，股東會(huì)決議瑕疵受到法律行為瑕疵相當(dāng)程度的影響。法律行為如果欠缺成立要件，則無(wú)討論法律行為無(wú)效、撤銷的必要，如果股東會(huì)決議未具備成立要件，也不會(huì)發(fā)生股東會(huì)決議無(wú)效或得撤銷之問題。這一點(diǎn)在司法實(shí)踐中也得到確認(rèn)。

二、對(duì)三分法的檢討：決議不成立獨(dú)立性質(zhì)疑

（一）決議不成立的特殊性

1.決議不成立與非決議

在日本，學(xué)說(shuō)上將決議不成立歸納為兩種情形：一是根本沒有召開股東會(huì)會(huì)議，卻通過(guò)會(huì)議記錄形式而為虛假記載；二是外觀上雖有股東會(huì)或股東會(huì)決議，但其成立程序存在明顯瑕疵致使難以認(rèn)定為有決議存在。前者如股東會(huì)決議事實(shí)上不存在，但是做成會(huì)議記錄并進(jìn)行登記。后者如一部分股東任意會(huì)合而做成決議、董事非基于董事會(huì)決議而召集股東會(huì)、未召集通知股東的情形嚴(yán)重等。有學(xué)者形象地將決議不成立稱為“實(shí)質(zhì)上雖無(wú)有效的決議存在，但外觀上卻有決議之存在?！?筆者認(rèn)為，此種分類與提法并不準(zhǔn)確，前者應(yīng)該稱為決議不存在或者非決議，后者稱為決議不成立，而屬于決議無(wú)效的范疇。

德國(guó)與韓國(guó)司法實(shí)踐中存在非決議。非決議是指股東會(huì)意思決定自身不存在的情形。從判例上來(lái)看，非決議主要是指與該公司無(wú)關(guān)的人偽造議事錄或者未召集股東大會(huì)，以及只制作議事錄或者召開非股東大會(huì)的會(huì)議而制作議事錄的情形。決議不成立與非決議的共同點(diǎn)是決議自始不發(fā)生效力。二者的不同在于：決議不成立是經(jīng)股東會(huì)召集程序而作出決議，進(jìn)而形成公司內(nèi)部意思的情形。決議之所以不存在，主要是由于召集程序或者決議方法上存在重大瑕疵。非決議是公司根本沒有召開會(huì)議，所以也不存在決議的情形。崔俊璿教授認(rèn)為，沒有必要在立法上承認(rèn)非決議。

2.決議不成立與決議可撤銷

決議不成立與決議可撤銷都產(chǎn)生于程序瑕疵，區(qū)別在于：決議不成立的瑕疵情形比起決議可撤銷的瑕疵情形來(lái)更為嚴(yán)重，達(dá)到欠缺股東會(huì)或股東會(huì)決議的成立要件。但是，在個(gè)案認(rèn)定時(shí)界限比較模糊而難以判斷。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)一系列案例中， 法院認(rèn)為，股東會(huì)決議在法律上有程序要求，形式上雖然依照法定程序召集并進(jìn)行決議，程序上有瑕疵者，屬于股東會(huì)決議撤銷情形，但是，如果形式上并未依照法定程序召集并進(jìn)行決議，其決議在形式上應(yīng)視為不存在，屬于當(dāng)然無(wú)效情形。但是，無(wú)召集權(quán)人召集股東會(huì)并決議，或會(huì)議召集通知或公告未遵守法定期間等，究竟屬于形式上依照法定程序召集并決議，而其程序有瑕疵而成立決議可撤銷，還是屬于形式上并未依照法定程序召集并決議，從而應(yīng)歸屬于決議不成立，在個(gè)案判斷中并非易事。

3.決議不成立與決議無(wú)效

日本決議不成立與決議無(wú)效的效果相同。但是，二者也存在區(qū)別：決議無(wú)效的原因是決議內(nèi)容違法，而決議不成立是決議欠缺成立要件。前者產(chǎn)生于內(nèi)容瑕疵，后者產(chǎn)生于程序瑕疵，二者之間的界限較為清楚，不會(huì)產(chǎn)生混淆。決議不成立可以通過(guò)全體股東一致同意而有效。公司法規(guī)定了全體一致同意可以免除開會(huì)的義務(wù)，因此，全體股東事后一致追認(rèn)視為股東會(huì)決議有效。但是，股東會(huì)決議無(wú)效，是指股東會(huì)決議的內(nèi)容違反公序良俗、法律的強(qiáng)行性規(guī)定或章程規(guī)定而自始、當(dāng)然、確定無(wú)效的狀態(tài)。決議無(wú)效屬于確定無(wú)效，事后也不得以要件補(bǔ)足來(lái)促使其有效。

（二）決議不成立質(zhì)疑

關(guān)于決議不成立的存廢，理論上有三種不同的觀點(diǎn)：

第一，不成立決議嚴(yán)格限定說(shuō)。雖然東亞地區(qū)確立了決議不成立之訴，且將其定性為確認(rèn)之訴，但是，對(duì)決議不成立之訴也存在質(zhì)疑。在日本，有學(xué)者認(rèn)為決議不成立與決議可撤銷之間的界限并不清楚。二者的瑕疵性質(zhì)只具有程度上的差別，例如，對(duì)部分股東遺漏通知屬于可撤銷事由，對(duì)大部分股東遺漏通知就屬于決議不成立事由。即前者比后者而言具有更嚴(yán)重的瑕疵，但什么是嚴(yán)重瑕疵，什么又是非嚴(yán)重瑕疵，在實(shí)務(wù)中很難認(rèn)定。

有學(xué)者認(rèn)為，召集程序或決議方法有瑕疵本為決議可撤銷情形，如果動(dòng)輒因上述程序瑕疵而使決議不成立，會(huì)導(dǎo)致決議可撤銷的功能萎縮，所以，就決議程序瑕疵是否導(dǎo)致決議不存在，宜從嚴(yán)認(rèn)定。這可以通過(guò)可撤銷與不成立決議的條件對(duì)比來(lái)說(shuō)明：決議可撤銷之訴的條件比較嚴(yán)格，應(yīng)該符合原告、訴訟期間和擔(dān)保等要求，但是決議不成立之訴沒有條件限定。

第二，不成立不必要說(shuō)。決議可撤銷和無(wú)效的前提是股東會(huì)議和董事會(huì)議召開，但是決議程序和內(nèi)容上存在瑕疵，決議不成立是指根本沒有開會(huì)而私造決議，即不存在股東會(huì)議。所以，可撤銷、無(wú)效和不成立不屬于一個(gè)邏輯層次的問題。有學(xué)者認(rèn)為股東會(huì)決議不成立不屬于股東會(huì)決議瑕疵效力問題，因?yàn)闆Q議瑕疵的前提是決議已經(jīng)存在，如果根本沒有股東會(huì)召開或者決議的存在，就不存在決議瑕疵以及決議瑕疵的效力問題。

決議不成立屬于事實(shí)問題，未能達(dá)到要求當(dāng)然不能產(chǎn)生存在決議的效力。例如，實(shí)踐中某一位大股東未經(jīng)召集股東會(huì)會(huì)議，偽造其他股東簽名捏造股東會(huì)會(huì)議，該決議不成立情形是否需要在立法上進(jìn)行規(guī)定存在質(zhì)疑。日本學(xué)者認(rèn)為，決議不成立之訴不具有獨(dú)立性，因?yàn)楣蓶|會(huì)通過(guò)的決議，如果不存在決議的外形，或者雖然有一定外形存在,但其召集方法或內(nèi)容違反法令或章程時(shí),或決議有瑕疵時(shí),其決議應(yīng)視為無(wú)效。

第三，無(wú)效替代不成立說(shuō)。日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)之所以存在決議不成立情形，是因?yàn)楣蓶|會(huì)會(huì)議有定足數(shù)的要求，許多決議因此被認(rèn)為不成立，不成立的決議當(dāng)然也就不存在是否無(wú)效的問題。在德國(guó)，因?yàn)闆Q議中沒有定足數(shù)的要求，股東會(huì)會(huì)議很容易存在，故此沒有決議不成立情形。對(duì)于日本那些嚴(yán)重程序瑕疵決議，法院可以宣告無(wú)效。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)早期學(xué)說(shuō)將決議不成立視為決議無(wú)效的一種情形，具體而言是屬于決議因形式上不成立而無(wú)效。晚近學(xué)界大多數(shù)學(xué)者認(rèn)可決議不成立之訴，也有學(xué)者持反對(duì)意見。

（三）決議不成立的實(shí)務(wù)爭(zhēng)議：以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)案例為例

1．無(wú)召集權(quán)人召集的股東會(huì)決議

關(guān)于無(wú)召集權(quán)人召開股東會(huì)決議的效力，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)司法實(shí)踐中存在較大分歧：判決分別采不成立說(shuō)、可撤銷說(shuō)、 無(wú)效說(shuō)的觀點(diǎn)。

有學(xué)者認(rèn)為召集程序?qū)俟緝?nèi)部事務(wù)，非外界所能知曉，無(wú)召集權(quán)人召開股東會(huì)屬于召集程序瑕疵，股東可以訴請(qǐng)法院撤銷。有學(xué)者認(rèn)為股東會(huì)根本不存在，決議不成立。也有學(xué)者認(rèn)為決議無(wú)效。

2．未達(dá)定足數(shù)的股東會(huì)決議效力

當(dāng)出席股東會(huì)所代表的股份數(shù)不符合法律或者章程規(guī)定時(shí)，該股東會(huì)的決議究竟是決議不成立、無(wú)效，還是可撤銷，此問題在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界觀點(diǎn)不盡相同，在司法判例中也并不一致：

第一，撤銷說(shuō)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”曾經(jīng)于1974年的判例中認(rèn)為，未達(dá)法定最低出席數(shù)（三分之二出席）的股東會(huì)所做成的特別決議，屬于“公司法”第一百八十九條的股東會(huì)決議方法違法，自決議作出之日起30日內(nèi)股東可以訴請(qǐng)法院撤銷。1981年以后最高法院判例 將普通決議也納入其中。最新判決仍有認(rèn)為出席未過(guò)半數(shù)的特別決議屬于可撤銷的情形。

有學(xué)者認(rèn)為，決議屬于法律行為，按照法律行為理論，股東會(huì)定足數(shù)并非決議本質(zhì)上的必然要求，屬于股東會(huì)決議的特別生效要件，而非特別成立要件，因此，屬于決議成立后程序瑕疵，股東可以請(qǐng)求法院撤銷的情形。也有學(xué)者認(rèn)為，決議不能類推法律行為適用，因此，該決議不得認(rèn)定為不成立，而只能適用可撤銷之訴。

第二，不成立說(shuō)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”于1976年判例中指出，作為法律行為，股東會(huì)決議未達(dá)法定出席數(shù)時(shí)，決議不成立，自始不發(fā)生效力。2013年判例認(rèn)同該意見。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為該種決議為不成立， 因?yàn)橐欢〝?shù)額以上的股東出席為該法律行為的成立要件，如果股東會(huì)欠缺此要件，并非單純的決議方法違法，故決議可撤銷說(shuō)并不妥當(dāng)。有學(xué)者反對(duì)不成立說(shuō)，認(rèn)為定足數(shù)和表決權(quán)數(shù)屬于相對(duì)要件，而非絕對(duì)要件，因此，股東可以通過(guò)撤銷來(lái)實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。如果認(rèn)定決議不成立，有悖于交易安全和社會(huì)秩序。

第三，區(qū)分說(shuō)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”1980年的判決指出，針對(duì)特別決議，股東出席已過(guò)半數(shù)，但未達(dá)三分之二時(shí)，決議得撤銷。但是，如果未過(guò)半數(shù)，則股東會(huì)決議自始不成立。也有學(xué)者認(rèn)為，普通決議定足數(shù)不足屬于決議不成立情形，特別決議定足數(shù)不足則為決議可撤銷情形。

3．小結(jié)

無(wú)召集權(quán)人召集的股東會(huì)決議與未達(dá)定足數(shù)的股東會(huì)決議案例在實(shí)務(wù)和理論上爭(zhēng)論，核心是決議的性質(zhì)問題。將決議視為法律行為，就需要區(qū)分決議的成立與無(wú)效，并在無(wú)效中區(qū)分可撤銷與狹義無(wú)效。召集和出席人數(shù)成為決議的成立要件，如果不能滿足，決議為不成立。而認(rèn)同無(wú)效與可撤銷者多未明確承認(rèn)決議為法律行為，而是按照程序瑕疵來(lái)認(rèn)定召集和出席人數(shù)瑕疵，只是認(rèn)定無(wú)效者的理由是該兩種瑕疵非常嚴(yán)重，決議自始不生效力。

三、對(duì)二分法的檢討

（一）一元主義抑或二元主義

大陸法系在構(gòu)建瑕疵決議效力時(shí)明顯比照瑕疵法律行為的效力制度。但是，法律行為撤銷與無(wú)效的差別很大：撤銷涉及表意人意思表示瑕疵，具體指意思表示不真實(shí)和不自由兩種狀態(tài)；無(wú)效涉及表意人的意思表示具有損害國(guó)家、社會(huì)、第三人利益或者損害之虞。但是，決議撤銷與無(wú)效則否，按照日本的立法，撤銷主要針對(duì)程序瑕疵，而無(wú)效主要針對(duì)內(nèi)容瑕疵，這與法律行為的對(duì)應(yīng)情形不符。

決議可撤銷針對(duì)較為不嚴(yán)重的瑕疵，而無(wú)效針對(duì)相對(duì)嚴(yán)重的瑕疵。但是關(guān)于何謂嚴(yán)重，何謂不嚴(yán)重，德國(guó)和日本的做法不同：德國(guó)不分內(nèi)容與程序，從是否損害股東固有權(quán)等來(lái)認(rèn)定。德國(guó)認(rèn)為撤銷與無(wú)效沒有本質(zhì)區(qū)別，二者不屬于邏輯上的區(qū)分，而是程度上的區(qū)分。日本將二者在性質(zhì)上進(jìn)行區(qū)別對(duì)待。決議瑕疵分為程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵，前者屬于不嚴(yán)重瑕疵，后者屬于嚴(yán)重瑕疵；瑕疵也區(qū)分為違反章程與違反法律，前者屬于不嚴(yán)重瑕疵，后者屬于嚴(yán)重瑕疵。

按照日本學(xué)者石井照久的觀點(diǎn)，無(wú)效決議與可撤銷決議的區(qū)別不在于無(wú)效不可治愈，撤銷有無(wú)溯及力，而在于主張瑕疵的原告是否為特定之人。撤銷之訴的原告是股東，而無(wú)效之訴的原告在理論上可以是任何人。但是，目前二者的原告基本上范圍一致。

股東會(huì)決議瑕疵效力二分法背后依據(jù)仍然是瑕疵的嚴(yán)重性：決議內(nèi)容瑕疵在程度上比較嚴(yán)重，屬于當(dāng)然無(wú)效；程序瑕疵沒有那么嚴(yán)重，屬于可撤銷行列，由當(dāng)事人自主決定是否有效。

但是，這種劃分雖然非常明確，但是卻過(guò)于僵化：

首先，程序上剝奪股東的表決權(quán)的嚴(yán)重性不亞于決議內(nèi)容的違法。無(wú)效和可撤銷的區(qū)別只是在于，可撤銷受到的限制更多，而無(wú)效受到的限制更小。但是，僅僅以內(nèi)容和程序之間的區(qū)別來(lái)進(jìn)行界分，其實(shí)并不是非常恰當(dāng)。是否嚴(yán)重而給股東會(huì)決議帶來(lái)瑕疵，進(jìn)而影響決議的效力，這種思路是比較現(xiàn)實(shí)的選擇。例如，沒有通知某一個(gè)股東，就可以區(qū)分出許多情形：如果遺漏通知了某位股東，就屬于可撤銷的決議；如果該股東股權(quán)比例較小，可以直接駁回；如果沒有通知大多數(shù)股東，使得定足數(shù)難以達(dá)到，可能就是決議不成立；如果通知中惡意妨礙股東參加會(huì)議，就屬于決議無(wú)效。所以，更科學(xué)的做法是從表決權(quán)受到損害的程度來(lái)理解。

其次，由于二分法在立法上表現(xiàn)出來(lái)的簡(jiǎn)約，法官首先需要對(duì)決議中的瑕疵歸類，然后按照程序瑕疵撤銷、內(nèi)容瑕疵無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行判斷，有損司法上的自由裁量。

最后，決議瑕疵二分法的問題還在于，決議可撤銷與無(wú)效都屬于決議已成立的情形，但是對(duì)于那些決議根本就沒有進(jìn)行或者決議為偽造的情形則難以囊括。所以，許多國(guó)家司法實(shí)踐和立法上就引入了決議不成立之訴，以實(shí)現(xiàn)效力瑕疵體系上的周延。

（二）區(qū)分的模糊性

在實(shí)踐中區(qū)分無(wú)效與可撤銷并非易事， 在德國(guó)由于沒有決議不成立情形，所以，情況嚴(yán)重的召集通知問題會(huì)成為決議無(wú)效的事由。

1.以時(shí)間和地點(diǎn)顯著不當(dāng)為例

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)于股東會(huì)召開地點(diǎn)和時(shí)間不當(dāng)所形成決議的效力，學(xué)界和實(shí)務(wù)界有兩種意見：通說(shuō)認(rèn)為屬于可撤銷決議，因?yàn)楣蓶|會(huì)召開時(shí)間和地點(diǎn)均屬于召集程序事宜。也有學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)定決議程序和內(nèi)容的瑕疵以違反法令和章程為前提，既然法律沒有對(duì)此進(jìn)行規(guī)定，如果章程也沒有規(guī)定的話，即便會(huì)議的地點(diǎn)和時(shí)間不當(dāng)，也不得認(rèn)定決議有瑕疵，從而不屬于程序的瑕疵，所以決議有效。

在日本，召開會(huì)議的時(shí)間和地點(diǎn)不當(dāng)屬于撤銷事由，此為公司法第八百三十一條第一項(xiàng)第一款所規(guī)定的召集程序或決議方法顯然不公正的情形。

在英美國(guó)家，這個(gè)事實(shí)會(huì)導(dǎo)致決議無(wú)效，因?yàn)檫@屬于剝奪股東表決權(quán)情形。

2.內(nèi)容違反章程的決議為可撤銷

日本1981年商法修改，將原本決議內(nèi)容違反章程而無(wú)效改為可撤銷。通過(guò)減少?zèng)Q議無(wú)效情形，盡量維持決議效力。改革的理由在于兩個(gè)方面：第一，章程的變更須經(jīng)股東會(huì)特別決議，如果普通決議中內(nèi)容違反了章程，其瑕疵僅在于未事先通過(guò)特別決議變更章程而已，這和決議方法違反法令的情形是相同的。第二，章程為公司內(nèi)部規(guī)范，即使決議內(nèi)容違反法律，也沒有必要讓公司外部人無(wú)限制地主張決議無(wú)效，而是應(yīng)該將訴訟資格限定于公司內(nèi)部人，即股東、董事和監(jiān)事，并通過(guò)原告資格的限定，以及對(duì)訴訟提出期限和擔(dān)保等限制，保障法的安全性。但是，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”卻將決議內(nèi)容違反章程者確立為無(wú)效決議，這種做法受到批評(píng)。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將其規(guī)定為可撤銷決議，原因在于：一方面，章程為關(guān)于公司事務(wù)的內(nèi)部規(guī)定，即使違反章程為違法，但是由于無(wú)效可以讓第三人主張權(quán)利，在邏輯上就會(huì)出現(xiàn)不合理的結(jié)果，即第三人與章程無(wú)關(guān)，卻可以主張決議無(wú)效。另一方面，章程與法令不同，無(wú)較強(qiáng)的公示效果，第三人無(wú)法知曉章程的內(nèi)容為何，也就難以了解股東會(huì)決議違反章程的情形，所以，違反章程的決議，讓股東主張撤銷即可。

3.違反股東平等原則的決議效力

違反股東平等原則的股東會(huì)決議的效力，不同的國(guó)家存在不同的效力判定，有的國(guó)家認(rèn)為是可撤銷，有的國(guó)家認(rèn)為是無(wú)效。

德國(guó)股份法第五十二條a以概括條款的方式規(guī)定了股東平等原則。股東會(huì)違反該原則所作出的決議，可依德國(guó)股份法第二百四十三條規(guī)定予以撤銷，只有在違反第二百四十一條明文規(guī)定無(wú)效所列舉的事項(xiàng)時(shí)，才會(huì)歸于無(wú)效。違反股東平等原則的決議，之所以原則上屬于可撤銷情形，主要原因在于股東平等對(duì)待原則本身并非股東的主觀權(quán)利，而是客觀秩序的建立，其為股東地位之一部分。決議違反股東平等原則，此為公司內(nèi)部股東間的侵害行為，屬于違反私益的法律行為，為了實(shí)現(xiàn)公司決議安定性與股東個(gè)人意思尊重之間的平衡，設(shè)計(jì)了決議可撤銷制度。

在韓國(guó)，通說(shuō)認(rèn)為，違反股東平等原則的股東會(huì)決議屬于無(wú)效。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也如此。

4.優(yōu)先購(gòu)買權(quán)及其排除：決議無(wú)效還是可撤銷

在德國(guó)，違反法律侵害股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的案例多半不會(huì)被判決無(wú)效。在實(shí)踐中，為了獲得鞏固控制權(quán)調(diào)整公司股權(quán)結(jié)構(gòu)而排除股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，決議通常為可撤銷。雖然對(duì)股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)可以進(jìn)行排除，但是對(duì)于排除優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的決議需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，審查的標(biāo)準(zhǔn)有：第一，股東平等原則；第二，企業(yè)利益原則；第三，適當(dāng)原則。這種瑕疵通常會(huì)被認(rèn)定為程序上的瑕疵而判定撤銷決議。這說(shuō)明德國(guó)并沒有僵化地按照是否違反法律而對(duì)決議進(jìn)行宣告無(wú)效,而是通過(guò)利益衡量來(lái)對(duì)相應(yīng)的股東會(huì)決議進(jìn)行效力上的判定。

東亞地區(qū)和德國(guó)不同：首先，法院遇到排除股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的案例時(shí)，一般都會(huì)認(rèn)定股東會(huì)決議有瑕疵，不會(huì)追究排除股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的目的何在；其次，對(duì)于侵害股東優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的決議，一般都會(huì)判定為無(wú)效，因?yàn)檫@屬于決議內(nèi)容違反法律的情形。

既然實(shí)務(wù)中區(qū)別可撤銷之訴與無(wú)效之訴具有一定的難度，為了保護(hù)原告的起訴權(quán)，應(yīng)該進(jìn)行配套措施的設(shè)計(jì)：

第一，可以適用訴之客觀合并制度，實(shí)踐中原告會(huì)在訴訟請(qǐng)求中同時(shí)列舉撤銷或無(wú)效，由法院進(jìn)行選擇。在司法實(shí)踐中，針對(duì)一項(xiàng)決議，既可以主張無(wú)效又可以主張撤銷時(shí)，以預(yù)備合并方式起訴的做法得到承認(rèn)。最常用的做法是主張決議無(wú)效，配備以請(qǐng)求撤銷決議。以預(yù)備合并方式起訴，可以避免重復(fù)起訴，降低訴訟成本，同時(shí)也防止起訴被法院駁回。這樣的起訴方式說(shuō)明，決議瑕疵認(rèn)定存在一定的模糊性，即某一個(gè)決議瑕疵到底屬于內(nèi)容還是程序瑕疵，還是二者皆有，實(shí)踐中難以判斷。

第二，原告對(duì)何謂決議無(wú)效事由與撤銷事由通常難以清晰界定，因此，在起訴決議無(wú)效、可撤銷抑或不成立時(shí)難免混淆。此時(shí)，法院有必要以適當(dāng)方式表明其法律見解，賦予原告改正、變更或追加訴訟標(biāo)的、訴訟申請(qǐng)的機(jī)會(huì)。此為法院行使釋明權(quán)的行為,其目的在于使原告變更和追加訴訟請(qǐng)求，不至于因?yàn)樵V請(qǐng)失當(dāng)而被駁回。

第三，如果原告已經(jīng)起訴決議無(wú)效，但是在除斥期間經(jīng)過(guò)后才發(fā)現(xiàn)案件符合可撤銷之訴的條件，此時(shí)法院應(yīng)該準(zhǔn)許原告變更訴訟請(qǐng)求，而且不能認(rèn)定起訴經(jīng)過(guò)除斥期間。

（三）程序法上的趨同

在一般的民事訴訟中，撤銷之訴與無(wú)效之訴的區(qū)別較大。但是在瑕疵決議之訴中，撤銷之訴與無(wú)效之訴卻具有更多的趨同性。

雖然無(wú)效之訴為確認(rèn)之訴，而撤銷之訴屬于形成之訴，但是二者之間的訴之區(qū)分并不明顯。在19世紀(jì)的德國(guó)，決議撤銷訴訟屬確認(rèn)訴訟，而非形成訴訟。日本法官松田二郎認(rèn)為，決議無(wú)效之訴屬于形成訴訟，而非確認(rèn)之訴。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳榮宗也主張決議無(wú)效之訴屬于裁判上無(wú)效，而不屬于當(dāng)然無(wú)效，因此，性質(zhì)上并非確認(rèn)訴訟，而是形成訴訟。

日本學(xué)者從訴訟角度開始接受決議訴訟一元論觀點(diǎn)，認(rèn)為決議不成立、無(wú)效與撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的具有同一性，即決議瑕疵無(wú)論是決議不成立、無(wú)效或撤銷，其事由在本質(zhì)上均無(wú)差異。但是在二者屬于確認(rèn)之訴還是形成之訴的問題上，學(xué)者之間存在分歧：中田淳一認(rèn)為三者均屬于確認(rèn)之訴。松田二郎認(rèn)為決議無(wú)效與不成立訴訟均為形成訴訟。西原寬一則認(rèn)為三者均屬于形成訴訟。所謂瑕疵種類的不同實(shí)際上僅系攻擊防御方法的差異而已，并無(wú)本質(zhì)不同。

除了撤銷期限和排他性不同之外，無(wú)效之訴與撤銷之訴在其它方面如訴訟標(biāo)的、訴訟利益、原告、被告、對(duì)世效等都基本一致。如此一來(lái)，區(qū)分程序與內(nèi)容瑕疵的意義何在。英國(guó)不區(qū)分決議無(wú)效與可撤銷，從決議無(wú)效的本質(zhì)出發(fā)，注重對(duì)決議中股東私權(quán)的保護(hù)。日本以法律行為作為基礎(chǔ)構(gòu)建瑕疵決議效力，因?yàn)榉尚袨閰^(qū)分為可撤銷與無(wú)效，所以，對(duì)決議也區(qū)分為可撤銷與無(wú)效，但是這種切割并不科學(xué)。決議撤銷與無(wú)效并非邏輯上的區(qū)分，而是功能意義上的區(qū)分，即二者屬于同樣性質(zhì)的訴訟形式，只是在瑕疵嚴(yán)重程度上不同，從而設(shè)計(jì)不同的法律規(guī)范。

如果訴訟性質(zhì)同一，到底是將決議無(wú)效設(shè)定為確認(rèn)之訴還是形成之訴，筆者覺得形成之訴更符合瑕疵決議之訴的本質(zhì)，因?yàn)榇_認(rèn)之訴的門檻較低，所以通過(guò)將公司訴訟理解為形成之訴更有利于維持公司法律關(guān)系的穩(wěn)定性。

啟示

上述研究表明，決議瑕疵及其決議效力是一個(gè)比較靈活的制度，具有商事實(shí)務(wù)那種典型的功能主義的特性，卻時(shí)刻被理論與立法所改造。英國(guó)的一元主義抓住了瑕疵決議效力的實(shí)質(zhì)，將瑕疵決議視為內(nèi)部法律關(guān)系，與瑕疵交易行為的效力進(jìn)行區(qū)別，屬于原汁原味的瑕疵決議效力制度。德國(guó)立法上有了類型化思維，造成了理論與實(shí)踐的脫節(jié)：首先，借鑒法律行為的邏輯體系，將瑕疵決議分為可撤銷與無(wú)效；其次，又認(rèn)為所有的瑕疵決議都屬于可撤銷情形，但將其中嚴(yán)重者視為無(wú)效。也就是說(shuō)，從功能主義角度認(rèn)同瑕疵決議效力的統(tǒng)一性，在邏輯上卻對(duì)此進(jìn)行分割。到了日本立法上，問題變得更加復(fù)雜：一方面，按照瑕疵的不同類型劃分決議可撤銷與無(wú)效，這里面透視出日本人的雄心，將該制度徹底邏輯化，從而與英國(guó)與德國(guó)區(qū)分，造就具有日本特色的瑕疵決議效力制度。這實(shí)際上也表現(xiàn)出日本人的深度思考：既然法律行為的撤銷與無(wú)效事由可以進(jìn)行邏輯上的區(qū)分，決議的撤銷與無(wú)效事由也可以進(jìn)行區(qū)分。另一方面，在本屬于決議無(wú)效情形之上構(gòu)建了決議不成立制度，因?yàn)榉尚袨橐泊嬖诔闪⑴c不成立兩種情形，決議也可以參照。所以，在德國(guó)與日本，所謂瑕疵決議效力，就是受法律行為體系改造的一個(gè)問題，這個(gè)改造形成了體系化，但卻扼殺了實(shí)務(wù)操作上的靈活性。