近日，發(fā)生一起老太在某景區(qū)爬樹摘楊梅不慎摔亡的事件。老太家屬起訴景區(qū)管理方。法院審理后判決景區(qū)承擔(dān)5%的責(zé)任：

       此判決一出，評論者眾。論者多斥其非。筆者歷來反對以所謂“社會效果”為借口作出“和稀泥”的判決，并視其為法治之大敵(見“和稀泥”式的判決乃依法治國之大敵一文)。唯對前述判決，筆者以為尚屬可以接受。

       法院判決之理由，己在判決書中闡明，無須重復(fù)?，F(xiàn)針對一些有代表性的評論，分析如下：

       一、本案與擅入動物園虎山案之別

       首先，老虎等猛獸會傷人、吃人，此乃常識。休說成年人，就是限制行為能力人對此也很清楚。甚至從人的動物性遺傳本能來說，就算尚無理解與表達人類語言能力的幼兒亦會對獅虎熊豹等猛獸具有天生恐懼感和逃避舉。可見，要求動物園需設(shè)立“猛獸會傷人”之類標(biāo)志才能免責(zé)，乃是對眾游客智商之嘲弄。而上樹摘梅，只要保持謹(jǐn)慎狀態(tài)，通常很少會摔下而致死傷。何況老太之前，己有多人上樹摘之而無恙。

       因此，明知動物園有猛獸仍擅自從未知具體情況之處進入而至虎山，其行為危險性明顯高于上樹摘梅，而前者之主觀過錯(應(yīng)為間接故意)亦明顯大于后者(應(yīng)為疏忽大意的過失)。因此前者自負全責(zé)，后者自負絕大部分責(zé)任，相較之下應(yīng)屬合理。

       其次，未購票且未獲園方許可而擅入動物園者并未與動物園建立有償觀賞動物之服務(wù)合同關(guān)系，故不應(yīng)適用調(diào)整消費者與經(jīng)營者關(guān)系的相關(guān)法律規(guī)定對其予以保護，且未從正常途徑入園，客觀上也無法受到園方安全設(shè)施的保護，故不應(yīng)苛求動物園。但本案中老太是正常購票進入景區(qū)，景區(qū)管理方應(yīng)承擔(dān)保護老太人身、財產(chǎn)安全之經(jīng)營者義務(wù)。

       二、關(guān)于“老太行為構(gòu)成盜竊，故不應(yīng)從其違法行為中獲益”的觀點

       金庸先生巨著《射雕英雄傳》開篇有詩云：“小桃無主自開花，煙草茫茫帶晚鴉。幾處敗垣圍故井，向來一一是人家”。既然小桃可以無主，那么梅樹自然也可以無主。雖然景區(qū)中的梅樹事實上是屬于景區(qū)管理者——某村委會所有，但該村委會并未采取任何措施將此林木的所有權(quán)歸屬向游客宣示，加之老太之前的眾多游客上樹摘梅而無人制止，故老太一方當(dāng)有合理理由相信，要么是無主梅樹，人人得而摘之；要么是景區(qū)所有梅樹，但允許購票進入的游客免費摘取梅子。因此，老太并無盜竊之主觀故意，客觀上亦未使用秘密手段?？梢娎咸?，非為盜竊，故不能認為老太行為違法，亦不可認為“老太所受損害是在實施違法行為中發(fā)生”從而免除景區(qū)責(zé)任。

       三、關(guān)于景區(qū)是否可以向老太家屬索賠被摘梅子的損失

       有網(wǎng)友提出，既然老太家屬向景區(qū)索賠，景區(qū)也可以反過來向老太家屬索賠，要求賠償被摘梅子的損失。此觀點不為無理。但因為老太已經(jīng)身亡，如果老太的繼承人繼承了老太遺產(chǎn)，景區(qū)方可以向繼承人索賠，但應(yīng)以其所繼承的遺產(chǎn)數(shù)額為限。如果繼承人就是本案原告，則景區(qū)可以提起反訴，或者在本案中主張“損益相抵”，即景區(qū)在其所需要支付的賠償?shù)臄?shù)額中，扣除老太從導(dǎo)致其死亡的活動中所獲利益（即所摘獲的梅子的價值）。如果本案原告是繼承人的其他親屬，則景區(qū)可以另案起訴。

       但是景區(qū)要主張損益相抵或者起訴老太的繼承人，須以證明老太對摘取梅子導(dǎo)致景區(qū)損失之后果有過錯，以及證明老太摘取的梅子具體數(shù)量（以便確定景區(qū)所損失之梅子的價值）為前提。而如前所述，由于景區(qū)并未向游客告知其對梅樹享有所有權(quán)，故老太并無盜竊故意；而因為眾多游客摘取梅子而景區(qū)并未制止，因此也很難證明老太有過失。因此，景區(qū)主張損益相抵或者起訴老太繼承人，難以獲得法院支持。即使法院支持，所能折抵的賠償數(shù)額亦微不足道（幾顆梅子的價值），意義不大。

       四、一些情緒化的言論中所舉事例，與本案進行類比則完全沒有合理性

       諸如，“根據(jù)此判決，以后小偷進入他人屋中偷東西不慎摔死，屋主也要賠償”。實際上如前所述，老太是購票合法進入景區(qū)的游客，與偷入他人屋中的小偷并無任何可以類比之處；老太摘梅也非盜竊行為。

       又如，“以后走路摔跤了，可以告道路管理方”。實際上，如果找不出道路管理方的任何不當(dāng)行為與摔跤后果有關(guān)，則摔跤完全是由走路者自身原因所致，豈能告準(zhǔn)？

       再如“走路上踢著石頭受了傷也要怪做清潔的沒清除干凈”。這個說法比起前一說法來說似乎要靠譜一點。不過，這個要看具體情況，在某些情況下確實存在道路管理方應(yīng)予賠償?shù)那闆r。但如果只是一顆小石頭，正常人踢上去都不致受傷，那么就不可能認為，沒有及時清除路上的此顆石頭之行為包含了使人受傷的某種危險因素，故此種情況下，道路管理方亦不構(gòu)成違約或者不作為的侵權(quán)行為。

       還有“以后不想活了，就去爬樹，還可以給家屬留下5萬元”、“為了不賠錢，必須把樹砍了”。但是根據(jù)判決，只要管理方及時制止了他人的爬樹行為，或者設(shè)立標(biāo)志聲明樹是有主人的，且禁止他人爬樹摘果，即可免責(zé)。那么如果標(biāo)志被他人損壞或者取走呢？原則上，只要管理能夠證明其已經(jīng)設(shè)立標(biāo)志，并通過定期巡查等方式在發(fā)現(xiàn)標(biāo)志被移走或損壞后及時進行了維護，而老太摔亡發(fā)生于兩次巡查之間，那么景區(qū)對此應(yīng)不存在過錯，此種情況下，若起訴景區(qū)管理方，在管理方舉證證明前述事實的情況下，原告顯然將被駁回訴訟請求。此時，老太的家屬就只能以移動或者損毀標(biāo)志者為被告提起損害賠償之訴，方可能得到部分賠償（如本案中所確定的5%）。當(dāng)然，在無法確定何人移動或者損毀標(biāo)志時，無法提起訴訟。另外，景區(qū)管理方也可以通過在門票上印制提醒游客不得進行包括爬樹在內(nèi)的危險活動的內(nèi)容等方式盡到提示義務(wù)，免除責(zé)任。

       還有奇葩說法是“跳樓死了怪物業(yè)公司”。但跳樓是故意求死的行為，顯然物業(yè)公司不可能為此承擔(dān)責(zé)任（《侵權(quán)責(zé)任法》第二十七條 損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔(dān)責(zé)任）。

       最后需要指出的是，本案能夠適用的法律條文包括：《侵權(quán)責(zé)任法》第二十六條：被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。 第三十七條：賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

       《人身損害賠償司法解釋》第六條第一款：從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身損害，賠償權(quán)利人請求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

       總之，根據(jù)《人身損害賠償司法解釋》第六條第一款，可以認為景區(qū)經(jīng)營者有未盡安全保障義務(wù)之處，但未盡該義務(wù)對老太摔亡的后果所起作用甚輕，其相應(yīng)的賠償責(zé)任也很輕；或者，雖然根據(jù)前述《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條，景區(qū)管理者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但根據(jù)該法第二十六條，可以認為老太自己的行為具有重大過錯，因此宜大幅度減少景區(qū)管理方的責(zé)任。至于景區(qū)管理方究竟應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的責(zé)任？筆者以為2%、3%，都可以算合理。不過中國人通常喜歡以5和10作為分界線，所以法院判決承擔(dān)5%責(zé)任也是可以接受的。