2018年1月24日《人民法院報(bào)》刊載了最高人民法院刑二庭劉曉虎的文章《合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別要點(diǎn)與適用沖突把握》。該文對合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別作了分析說明，對司法實(shí)踐有一定的指導(dǎo)意義。但筆者認(rèn)為，文中有兩個(gè)觀點(diǎn)不妥，現(xiàn)在此提出，與劉曉虎法官商榷：

        一、劉曉虎法官在文中稱：“合同詐騙罪中‘合同’約定的內(nèi)容必須受市場秩序調(diào)整，不受市場秩序調(diào)整或者主要不受市場秩序調(diào)整的‘合同’，如……，以及主要受勞動(dòng)法、行政法調(diào)整的勞務(wù)合同、行政合同等，不屬于合同詐騙罪的‘合同’”。此語，總體觀點(diǎn)正確，但所舉合同類型有誤，即聲稱“勞動(dòng)合同”（文中稱為“勞務(wù)合同”，屬于不準(zhǔn)確的用語，下文將簡略述及）不屬于合同詐騙罪的“合同”這一說法有誤。因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)中的“市場”含義甚廣，不僅僅是指商品交易市場，還包括了證券等資本市場、期貨市場、貨幣市場、勞動(dòng)力市場（或說人力資源市場），以及存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬世界的電子商務(wù)市場等等。以非法占有為目的，以這些市場中相應(yīng)經(jīng)營活動(dòng)名義，簽訂相應(yīng)的合同，騙取對方給付的財(cái)產(chǎn)性利益（如勞動(dòng)）之后，拒不履行支付對價(jià)的合同義務(wù)，顯然既侵犯了對方的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也擾亂了相應(yīng)的市場秩序，顯然完全符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。比如，某包工頭意欲無償占有他人勞動(dòng)，遂招用農(nóng)民工一批，完成建設(shè)工程任務(wù)、包工頭收到工程款后即消失不見，則不但農(nóng)民工因付出了勞動(dòng)而未獲報(bào)酬從而蒙受經(jīng)濟(jì)損失，而且影響了正常的施工企業(yè)招用工人，擾亂了勞動(dòng)力市場秩序，理應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。劉曉虎法官應(yīng)該是將市場經(jīng)濟(jì)的“市場”理解得過于狹窄，故有此誤。

        其實(shí)，筆者早就在略論拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪與合同詐騙罪之別一文中，從故意產(chǎn)生的時(shí)間上對拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪和以勞動(dòng)為騙取對象的合同詐騙罪進(jìn)行了區(qū)別，同時(shí)也論證了勞動(dòng)合同可以成為“合同詐騙罪”之合同。

        順便需要指出的是，《勞動(dòng)法》與《勞動(dòng)合同法》調(diào)整的是勞動(dòng)合同，即以用人單位與勞動(dòng)者為雙方當(dāng)事人，以提供勞動(dòng)及支付勞動(dòng)報(bào)酬（廣義，包括辦理并繳納“五險(xiǎn)一金”）為雙方主給付義務(wù)的合同。而勞務(wù)合同不同于勞動(dòng)合同。目前司法解釋有明確規(guī)定的勞務(wù)合同為：用人單位與已達(dá)法定退休年齡并享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的自然人之間達(dá)成的以提供勞務(wù)與支付報(bào)酬為內(nèi)容的合同。另外，理論上認(rèn)為，在不具有勞動(dòng)用工資格的主體（如非個(gè)體工商戶的自然人）與他人簽訂的，以支付報(bào)酬一方對提供勞務(wù)一方具有一定的指揮、管理內(nèi)容的工作任務(wù)為標(biāo)的的合同（此區(qū)別于與一方對另一方不具有指揮、管理內(nèi)容的合同如承攬合同），常見的如家政服務(wù)合同，也屬于勞務(wù)合同范疇。因此，勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同是并非同一概念，也不存在交叉。

        二、劉曉虎法官在文中稱：“要認(rèn)定合同詐騙，行為人必須實(shí)施與合同約定內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，即具有與簽訂、履行合同相關(guān)的籌備、管理、經(jīng)營活動(dòng)。即使合同條款明確了雙方在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)，但行為人根本不存在任何籌備、管理、經(jīng)營活動(dòng)的，不構(gòu)成合同詐騙罪”，因?yàn)椤?span>如果行為人客觀上沒有實(shí)施任何與合同內(nèi)容相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，‘合同’就意味著僅是一個(gè)道具，未實(shí)質(zhì)上擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，而僅是侵犯了他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利”。

       筆者認(rèn)為，此觀點(diǎn)嚴(yán)重不妥，其無根據(jù)地增加了合同詐騙罪的構(gòu)成要件要素，將導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)販p少合同詐騙罪的定罪數(shù)量。試分析如下：

        （一）構(gòu)成合同詐騙罪須有“非法占有目的”，否則合同詐騙罪將與合同糾紛特別是民事欺詐型的合同糾紛無法區(qū)別。而在合同詐騙罪中，“非法占有目的”的具體表現(xiàn)就是，誘使對方陷入錯(cuò)誤認(rèn)識而“自愿”履行其“合同”義務(wù)（此處的“合同”，用民事法律觀點(diǎn)來看實(shí)際并未成立，因?yàn)樵p騙方的意思表示不真實(shí)，因此更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼f法是“合同書中寫明的義務(wù)”），但自己卻并不履行合同書上寫明的本方的義務(wù)，且也沒有履行的意圖（如果有履行的想法或意圖，只是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)狀況惡化等原因而無法實(shí)際履行，則不能認(rèn)為“非法占有目的”）。本來，嚴(yán)格意義上的合同詐騙罪，應(yīng)該是在簽訂合同前就有非法占有目的即不履行本方義務(wù)的意圖，但是因?yàn)槟撤N原因(例如為了加大以刑罰手段維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的力度），我國現(xiàn)行《刑法》將“在履行合同過程產(chǎn)生不履行本方義務(wù)的想法并付諸實(shí)施”的情形也納入合同詐騙罪的范疇。這實(shí)際上是將惡意逃債的行為擬制為合同詐騙（相關(guān)內(nèi)容詳見“惡意逃債入刑的討論”一文）。因此前一種情形才是典型的合同詐騙罪。在這種情況下，既然在簽訂合同前行為人便有了非法占有目的，那么不為本方履行合同做任何準(zhǔn)備（包括籌備、管理、經(jīng)營等）顯然屬于正?，F(xiàn)象。所謂“行為受思想所控制”，如果沒有履行合同的意圖，為什么要進(jìn)行“與簽訂、履行合同相關(guān)的籌備、管理、經(jīng)營活動(dòng)”？從這個(gè)意義上說，合同詐騙罪中的“合同”對于詐騙一方來說，確實(shí)就只是一個(gè)道具。

        （二）實(shí)踐中確實(shí)有詐騙方進(jìn)行了一定的活動(dòng)的情形，但詐騙方進(jìn)行相關(guān)的活動(dòng)，從表面上看進(jìn)行了“與簽訂、履行合同相關(guān)的籌備、管理、經(jīng)營活動(dòng)”，但實(shí)際上其目的并不是為了履行合同書上寫明的本方義務(wù)，而是為了迷惑對方，使對方誤認(rèn)為詐騙方有履行合同的意愿。也就是說，這是“虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相”的具體措施，實(shí)質(zhì)上并非履行合同的準(zhǔn)備工作。

        （三）如果未履行義務(wù)一方確有真實(shí)的履行準(zhǔn)備，那么根據(jù)“行為受思想所控制”的“真理”，可以推定未履行義務(wù)一方有履行義務(wù)的意愿，因此通常不能構(gòu)成合同詐騙罪，只有在有證據(jù)證明其在履行本方（主給付）義務(wù)前產(chǎn)生了不履行該義務(wù)的想法并付諸實(shí)施，才能構(gòu)成第二種類型（即非典型的，惡意逃債型的）合同詐騙罪。如果不能證明此點(diǎn)，則應(yīng)按合同糾紛（違約糾紛）處理?？梢?，劉曉虎法官的觀點(diǎn)，將導(dǎo)致實(shí)踐中難以區(qū)分合同詐騙與違約糾紛，實(shí)不可取。

        （四）劉曉虎法官認(rèn)為，無“與簽訂、履行合同相關(guān)的籌備、管理、經(jīng)營活動(dòng)”則不會擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，這也是誤解。因?yàn)楹贤p騙罪擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序并不體現(xiàn)在進(jìn)行一定的“籌備、管理、經(jīng)營活動(dòng)”后又停止下來，從而對籌備活動(dòng)的相關(guān)方或者詐騙者本方的業(yè)務(wù)活動(dòng)產(chǎn)生一定的不利影響，而是體現(xiàn)在合同詐騙的受害方履行了本方義務(wù)后不能獲得對方的給付，從而使受害方的下一步生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)無法按預(yù)期順利進(jìn)行；以及從事與詐騙方聲稱的經(jīng)營活動(dòng)相同或相近類型經(jīng)營活動(dòng)的主體無法正常地經(jīng)營獲利。舉例而言，犯罪嫌疑人甲公司并無履行合同的意愿，而欺騙乙公司簽訂了合同，如果甲公司為了“引誘”乙公司上鉤，先從丙公司處購進(jìn)了一小批貨作為樣品提供給乙公司檢驗(yàn)，在乙公司簽約、付款后，甲并不從丙公司處繼續(xù)進(jìn)貨，此行為并不會擾亂丙公司的正常經(jīng)營秩序，因?yàn)榧坠颈緛砭蜎]有大規(guī)模從丙公司購貨的意圖，故也不會通知丙公司大量組織貨源或者全力增加產(chǎn)量，丙公司不會因?yàn)轭~外組織的貨源或者要求工人加班而額外生產(chǎn)出來的產(chǎn)品賣不出去而蒙受損失。實(shí)際上，甲公司行為對市場經(jīng)濟(jì)秩序的擾亂體現(xiàn)在：乙公司準(zhǔn)備買來用作原材料的貨物或者準(zhǔn)備加價(jià)轉(zhuǎn)售的貨物無法按期獲得，從而無法按預(yù)定計(jì)劃進(jìn)行生產(chǎn)或者轉(zhuǎn)售，使得乙公司的生產(chǎn)經(jīng)營秩序受到影響，而且還可能導(dǎo)致乙公司對其“下家”承擔(dān)違約責(zé)任。另外能夠正常向乙公司供貨的其他經(jīng)營主體也因?yàn)橐夜鞠蚣坠举徹浀男袨?，而無法正常、及時(shí)賣出自己的商品，這些都體現(xiàn)了對市場經(jīng)濟(jì)秩序的擾亂。

        因此，只要具備了劉曉虎法官所稱的““合同詐騙罪中‘合同’約定的內(nèi)容必須受市場秩序調(diào)整”這一條件，不論詐騙方是否進(jìn)行“與簽訂、履行合同相關(guān)的籌備、管理、經(jīng)營活動(dòng)”，均不致影響該行為產(chǎn)生擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的后果。