文/徐濤  華東師范大學法學院

證明民間借貸關系的成立，通常需要舉證證明兩個事實要件，即債權關系的雙方當事人之間具備合意（借貸合意），并且借款已經(jīng)支付（款項支付）。不當?shù)美P系的成立，則包括四個事實要件，即一方得利、他方受損、得利與受損之間有因果關系、沒有合法依據(jù)。

實踐中，相較于款項支付，證明借貸合意存在較大的事實障礙。在缺失借條、借據(jù)等證明借貸合意的憑證的情況下，無法認定是否存在“借貸合意”或“合法依據(jù)”，此時，基于民間借貸的請求權與基于不當?shù)美恼埱髾啵赡馨l(fā)生構成要件上的競合。對此，當事人是只能選擇其一訴訟民間借貸或不當?shù)美?，還是可以先進行民間借貸，敗訴后仍可再進行不當?shù)美坑绕涫菍τ趦煞N訴訟請求之間的先后關系，司法實踐中存在一些不同的觀點和認識：

第一種觀點認為，民間借貸案件中，如法院認定“借貸合意”不成立，則應直接判決駁回訴請；當事人再以不當?shù)美崞鹪V訟的，法院不應支持。

第二種觀點認為：民間借貸案件中，如法院認定“借貸合意”不成立，則應向當事人釋明；當事人堅持起訴民間借貸的，則判決駁回訴請。當事人再以不當?shù)美崞鹪V訟，法院不予受理或不予支持。

第三種觀點認為：民間借貸案件中，如法院以“借貸合意”不成立為由判決駁回訴請，當事人再以不當?shù)美崞鹪V訟，法院可以支持。

原告通過借款合同糾紛主張被告償還借款及其利息不成，轉而訴請被告不當?shù)美@涉及訴訟標的是否同一、是否構成重復起訴等問題，更關鍵的問題在于舉證責任。

一、是否構成重復起訴

民間借貸轉訴不當?shù)美桓鏁灾貜推鹪V為由作抗辯。例如在北京市（2014）三中民終字第145號案中，被告的答辯意見完整表述了該抗辯事由，“張某以相同的事實、證據(jù)、理由，在僅僅更換了案由后再次提起民事訴訟。張某并無新的事實、證據(jù)，屬于典型的濫用訴訟權利……張某的起訴違反了人民法院審理民事案件一事不再理的原則。”

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第247條規(guī)定：“當事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：（一）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重復起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。

如要成功實現(xiàn)民間借貸轉訴不當?shù)美?，首先需要說明的問題是，兩訴是否針對的是同一訴訟標的，即訴爭對象是否為相同的實體權利或法律關系。顯然，作為債的發(fā)生原因，（借貸）合同與不當?shù)美m然都是產(chǎn)生債的法律關系，但二者發(fā)生原因截然不同，形成不同的請求權基礎，應屬于不同的法律關系。因而，不應當認為構成重復起訴。

存在借貸關系并非唯一的合法依據(jù)，即便是在民間借貸之訴中敗訴，原告仍然可以行使合法訴權，通過不同的舉證事實，在不當?shù)美m紛當中勝訴。相反，在明知有明確的債的發(fā)生原因的情況下，原告先訴不當?shù)美?，再訴民間借貸，則可能存在濫用訴權的風險。有法官認為，此種情形下，法院應當主動向原告釋明，告知其應當依據(jù)基礎法律關系（如借貸、投資等）起訴，如經(jīng)釋明依舊堅持本訴，則應當駁回原告的訴訟請求。此時，即便再次依據(jù)基礎法律關系起訴，也應當認為是重復起訴，不予受理。

二、雙方的舉證責任是否因民間借貸敗訴而盡

民間借貸與不當?shù)美恼埱髾嗟臉嫵梢瑑H在債權是否成立事實不清的情況下存在競合，兩訴的審查焦點并不相同，舉證責任也存在較大的差異。

在不當?shù)美m紛中，沒有合法依據(jù)是消極的事實構成要件，原告對此難以舉證，而是由被告舉證說明，其占有原告的利益時有合法基礎的。但是，需要注意的是，對給付型不當?shù)美?，無論是程序法學者還是實體法學者，都一致認為，應由原告負擔不當?shù)美埱髾喑闪⒌淖C明責任，包括“沒有合法依據(jù)”要件。但是，“沒有合同關系”不等同于“沒有合法依據(jù)”，原告在民間借貸訴訟中敗訴，僅說明訴爭款項并非因借貸關系而交付至被告。因此，在民間借貸轉訴不當?shù)美麜r，法院對“沒有合法依據(jù)”要件的證明責任分配，存在一定分歧。

例如，在（2017）黔02民終2009號案中，原告請求被告返還借款，后經(jīng)法院釋明，將訴訟請求調整為請求返還不當?shù)美?。一審法院認為，債務人主張訴爭款項是用于償還債權人的其他債務，但未提供證據(jù)，故該抗辯理由不成立。因債務人無法證明具有合法理由持有債權人的的款項，構成不當?shù)美６彿ㄔ赫J為，債權人應當舉證證明債務人取得上述款項沒有合法根據(jù)，在無法證明的情況下，應承擔舉證不力的后果，判決撤銷一審判決，駁回訴訟請求。

可見，“借貸關系不成立”并不當然得出“沒有合法根據(jù)”的結論。債權人與債務人之間可能存在多次、長期的款項往來，僅以某一筆特定款項的借貸關系是否成立來判斷債務人是否不當?shù)美?，與事實不符，有失公允?；趥鶛嗳说闹鲃又Ц?，使得債務人獲取財產(chǎn)的交易事實模型中，債權人想要通過訴訟途徑，將財產(chǎn)利益回復到變動之前的狀態(tài)，應承擔給付原因滅失等證明責任。因此，民間借貸轉訴不當?shù)美⒉灰馕吨鎮(zhèn)鶛嗳瞬辉傩枰魅魏闻e證，相反，由于借貸產(chǎn)生的不當?shù)美麑儆诮o付型不當?shù)美?，這意味著債權人需要承擔更高的舉證責任。

三、民間借貸之訴中的舉證不力對后訴的不利影響

民間借貸之訴轉訴不當?shù)美诔绦蛏鲜强尚械?，并且由于是兩個對立的案件，在裁判過程中，當事人雙方依據(jù)需要承擔相應的舉證責任。但是，究竟是否可以通過舉證債務人不當?shù)美?，實現(xiàn)原民間借貸之訴的目的，仍有待進一步紓解。

一種情況下，債權人在不當?shù)美m紛中，能夠完全舉證事實符合不當?shù)美乃膫€要件。典型的情況是，第三人要求債權人向債務人支付款項，債權人誤以為第三人與債務人之間存在欠款。此種情形下，原告?zhèn)鶛嗳艘呀?jīng)盡到了舉證義務，至于債權是否真實存在，應由被告?zhèn)鶆杖顺袚?。只要原告就不當?shù)美埱髾嗵岢隽讼鄳氖聦崳ㄔ壕蛻攲Σ划數(shù)美m紛作具體審理，而不應當以因民間訴訟敗訴，而逕行駁回原告的訴訟請求或不予受理。

另一種情況，債權人在不當?shù)美m紛中，無法再舉證更多、更具體的新證據(jù)，法院需要基于前案的事實作判斷。此時，如果法院認為前案的法律關系明確，則將駁回原告?zhèn)鶛嗳说脑V訟請求。但如果債權人系因不理解不當?shù)美臉嫵梢只蛘弑景覆粚儆诓划數(shù)美ㄓ锌赡艽嬖跓o因管理），則應當對債權人予以釋明，釋明之后既無法舉證又不變更訴訟請求的，則也應當判決駁回訴訟請求。

可見，在不當?shù)美m紛中，尤其是給付型不當?shù)美?，債權人往往無法僅憑一己之力將取得法官對“沒有合法依據(jù)”這一要件的心證。而被告對這一消極構成要件的舉證，本質上仍為反證，這意味著被告對這一要件的舉證程度，僅需達到讓待證事實真?zhèn)尾幻鞯乃郊纯?，而并非高度蓋然。

故而，雖然民間借貸轉訴不當?shù)美诔绦蛏暇邆淇尚行?，但這一訴訟策略并不意味著債權人將減輕舉證義務，相反，需要承擔更重的舉證責任，同時，考慮到審理期限等因素，客觀上也實際增加了維權成本。換句話說，在既可以依據(jù)針對給付型不當?shù)美岢鲈V請，又可以基于民間借貸提出訴請的情況下，直接以不當?shù)美m紛為案由起訴，與以民間借貸為案由起訴而后轉訴不當?shù)美m紛，在舉證責任方面不會有本質的差異。

因此，在有明確原因關系的情況下，不應濫用不當?shù)美埱髾啵駝t，所有合同法律關系在支付款項原因不明的情況下，都可以被認定為不當?shù)美@既破壞了法律概念與法律規(guī)則的確定性，同時也增加了當事人合法權益與司法資源的不必要耗費。但是，這也并不意味著否定法院在審理此類案件過程中，主動對法律關系與舉證責任的釋明，可此種釋明行為應以一次性解決糾紛為前提。

編輯/代重陽