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勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包合規(guī)問(wèn)題是上市必查事項(xiàng)之一，也是困擾擬上市企業(yè)的難題，由于二者之間的關(guān)聯(lián)性，本文將勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包方一起討論。  勞務(wù)派遣問(wèn)題解釋 勞務(wù)派遣作為一種用工方式，在勞動(dòng)密集型及一些加工類企業(yè)中較為常見(jiàn)，指用工單位與勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)簽訂派遣協(xié)議，派遣機(jī)構(gòu)把勞動(dòng)者派向用工單位并向用人單位收取派遣費(fèi)用，再向被派遣人員支付勞動(dòng)報(bào)酬的三方關(guān)系，在勞務(wù)派遣中，用人單位與勞動(dòng)者“用人不用工”。勞務(wù)派遣存在一定的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)檫@種用工方式可能會(huì)損害勞動(dòng)者權(quán)益，方便企業(yè)規(guī)避相關(guān)社保法律義務(wù)，同時(shí)存在刻意壓低成本、抬高利潤(rùn)的可能。因此，在IPO過(guò)程中，勞務(wù)派遣既是一個(gè)常規(guī)性問(wèn)題，也是發(fā)審委重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題之一，關(guān)鍵在于勞務(wù)派遣不規(guī)范是否影響擬上市企業(yè)的規(guī)范運(yùn)行。 實(shí)務(wù)操作中，發(fā)審委重點(diǎn)關(guān)注勞務(wù)派遣企業(yè)是否具備從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的資質(zhì)，使用勞務(wù)派遣員工是否符合“臨時(shí)性、輔助性、替代性”的崗位特征，被派遣人員是否同工同酬，勞務(wù)派遣用工數(shù)量不得超過(guò)用工總量的10%，勞務(wù)派遣用工是否對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的穩(wěn)定性和持續(xù)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生不利影響，勞務(wù)派遣協(xié)議內(nèi)容和社保繳納是否合規(guī)，勞務(wù)派遣公司是否為關(guān)聯(lián)公司等問(wèn)題。 勞務(wù)外包問(wèn)題解釋 自從《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》出臺(tái)，規(guī)定勞務(wù)派遣用工數(shù)量不得超過(guò)用工總量的10%，許多企業(yè)開始采取勞務(wù)外包的方式替代勞務(wù)派遣。勞務(wù)外包指企業(yè)（發(fā)包方）將部分業(yè)務(wù)或輔助性工作委托給專業(yè)機(jī)構(gòu)或其他經(jīng)濟(jì)組織（承包方），由承包方自行安排勞動(dòng)人員按發(fā)包方要求完成業(yè)務(wù)或工作的業(yè)務(wù)模式，企業(yè)與外包人員之間不存在用工關(guān)系，無(wú)需承擔(dān)用人單位的義務(wù)。 實(shí)務(wù)操作中，發(fā)審委重點(diǎn)關(guān)注勞務(wù)外包信息披露是否充分，外包公司是否具備承接業(yè)務(wù)的合法資質(zhì)，是否存在將勞務(wù)派遣包裝成勞務(wù)外包的形式以規(guī)避相關(guān)法律和監(jiān)管的情形，勞務(wù)費(fèi)用定價(jià)是否公允，企業(yè)及關(guān)聯(lián)人與外包公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系，勞務(wù)外包的風(fēng)險(xiǎn)管理等問(wèn)題。 總之，企業(yè)要想成功IPO就必須不斷完善經(jīng)營(yíng)管理模式，修正企業(yè)各種不合規(guī)行為，人事勞資問(wèn)題是企業(yè)不可忽視且必須解決的重點(diǎn)問(wèn)題之一，建議企業(yè)盡早改善勞務(wù)結(jié)構(gòu)，避免造成企業(yè)上市的實(shí)質(zhì)性障礙。 解決方案 勞務(wù)派遣問(wèn)題解決方案 擬上市企業(yè)存在勞務(wù)派遣問(wèn)題可參考以下思路：
勞務(wù)外包問(wèn)題解決方案 擬上市企業(yè)存在勞務(wù)外包問(wèn)題可參考以下思路：
相關(guān)案例 達(dá)安股份 (于2017年3月上市） 發(fā)行人從事的建設(shè)工程監(jiān)理服務(wù)是人力密集型行業(yè)，該行業(yè)最主要的經(jīng)營(yíng)成本為勞動(dòng)力成本。發(fā)行人勞務(wù)派遣員工占總員工比例仍然較高，最后一期接近10%。發(fā)審委要求發(fā)行人代表說(shuō)明發(fā)行人勞務(wù)派遣比例較高是否違反相關(guān)規(guī)定。 發(fā)行人如實(shí)披露勞務(wù)勞務(wù)派遣員工情況、實(shí)施原因、協(xié)議簽署情況及處理措施： (1) 勞務(wù)派遣員工情況 報(bào)告期內(nèi)，公司截至2013年12月31日、2014年12月31日、2015年12月31日和2016年6月30日的勞務(wù)派員工人數(shù)分別為480人277人、147人和246人，公司勞動(dòng)合同制員工和勞務(wù)派遣員工人數(shù)如下： 單位：人  （2）實(shí)施的原因 發(fā)行人主要從事以工程項(xiàng)目監(jiān)理等業(yè)務(wù)為主的項(xiàng)目管理服務(wù)，報(bào)告期內(nèi)，公司業(yè)務(wù)量和業(yè)務(wù)區(qū)域不斷拓展，公司員工已不能滿足業(yè)務(wù)發(fā)展需求。因此報(bào)告期內(nèi)公司以勞務(wù)派遣作為公司勞動(dòng)用工的一種補(bǔ)充方式，在管理崗位、營(yíng)銷崗位、技術(shù)開發(fā)崗位等核心崗位的用工均為簽訂勞動(dòng)合同的正式員工，對(duì)于項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)需要補(bǔ)充的現(xiàn)場(chǎng)助理人員、初級(jí)信息收集人員、資料復(fù)印整理人員、保安與清潔人員等臨時(shí)性和輔助性人員和崗位，流動(dòng)性大，可代性高，且對(duì)工作技能要求相對(duì)較低，公司采用了勞務(wù)派遣的方式由專業(yè)的勞務(wù)派遣公司向公司補(bǔ)充用工。 （3）協(xié)議簽署情況 報(bào)告期內(nèi)，公司(甲方)與廣東輝煌人力資源管理有限公司(乙方)簽訂了勞務(wù)派遣服務(wù)協(xié)議，協(xié)議主要條款約定:乙方根據(jù)甲方的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)要求派遣輔助性勞務(wù)服務(wù)人員到甲方經(jīng)營(yíng)范圍處工作；勞務(wù)派遣人員的勞動(dòng)關(guān)系隸屬于乙方,乙方與勞務(wù)人員訂立勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)關(guān)系、辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記及繳納、解除/終止派遣后的社會(huì)保險(xiǎn)待遇封存/轉(zhuǎn)移/申領(lǐng)、協(xié)調(diào)處理勞動(dòng)糾紛等手續(xù)，并承擔(dān)勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定以內(nèi)的法律主體責(zé)任。 (4) 處理措施 根據(jù)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的要求，公司于2014年開始明顯降低了勞務(wù)派遣員工的使用量，同時(shí)增加合同制員工的數(shù)量，將勞務(wù)派遣員工的數(shù)量降低至公司總用工數(shù)量的10%以內(nèi)。 東尼電子603595（于2017年7月上市） 根據(jù)招股書披露，發(fā)行人存在勞務(wù)外包情形。發(fā)審委要求發(fā)行人說(shuō)明勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣的差異以及公司界定為勞務(wù)外包的依據(jù)，公司開展勞務(wù)外包的業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)是否屬于勞務(wù)派遣及其理由和依據(jù)，發(fā)行人是否通過(guò)勞務(wù)外包的形式規(guī)避勞務(wù)派遣的相關(guān)法律和監(jiān)管規(guī)定，勞務(wù)外包是否合法合規(guī)。 發(fā)行人律師回復(fù)，勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場(chǎng)所內(nèi)勞動(dòng)，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動(dòng)力和生產(chǎn)資料相結(jié)合的一種特殊用工方式。勞務(wù)派遣主要適用《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》等相關(guān)法律法規(guī)。 勞務(wù)外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務(wù)或職能工作發(fā)包給相關(guān)機(jī)構(gòu)，由該機(jī)構(gòu)自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或工作。在勞務(wù)外包法律關(guān)系中，外包服務(wù)單位與企業(yè)構(gòu)成服務(wù)外包關(guān)系，適用《中華人民共和國(guó)合同法》的相關(guān)規(guī)定，不屬于勞務(wù)派遣相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整范圍。 結(jié)合業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)，勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣在合同形式、用工風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、勞務(wù)人員管理責(zé)任、勞務(wù)費(fèi)用計(jì)算以及報(bào)酬支付方式等方面存在差異。 根據(jù)公司與外包方簽署的《生產(chǎn)外包合同》，逐項(xiàng)對(duì)照分析了勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包在合同形式、用工風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、外包服務(wù)人員管理責(zé)任、勞務(wù)費(fèi)用計(jì)算以及報(bào)酬支付方式等方面的差異，獲取了外包方提供的勞動(dòng)合同簽署情況表、員工手冊(cè)、外包方的公司規(guī)章制度、外包服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、相關(guān)外包員工獎(jiǎng)懲單、考勤管理制度、考勤確認(rèn)表、人員工資表等書面材料，認(rèn)定雙方業(yè)務(wù)關(guān)系為勞務(wù)外包關(guān)系，而非勞務(wù)派遣關(guān)系，不存在通過(guò)勞務(wù)外包的形式規(guī)避勞務(wù)派遣的相關(guān)法律和監(jiān)管規(guī)定的情形。 法律法規(guī) 《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法(2012修正)》 “第五十七條：經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件： （一）注冊(cè)資本不得少于人民幣二百萬(wàn)元； （二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和設(shè)施； （三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度； （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門依法申請(qǐng)行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。 第六十三條：被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對(duì)被派遣勞動(dòng)者與本單位同類崗位的勞動(dòng)者實(shí)行相同的勞動(dòng)報(bào)酬分配辦法。用工單位無(wú)同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。 第六十六條：勞動(dòng)合同用工是我國(guó)的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過(guò)其用工總量的一定比例，具體比例由國(guó)務(wù)院勞動(dòng)行政部門規(guī)定?！?/p> 《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》 “第三條：用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者。 前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)6個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。 用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。 第四條：用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的10%。 前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動(dòng)合同人數(shù)與使用的被派遣勞動(dòng)者人數(shù)之和。 計(jì)算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的用人單位。 第九條：用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動(dòng)者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動(dòng)者。 第二十七條：用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理?！?/p> 《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（2018年修訂） “第十一條：發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策。 第十八條：發(fā)行人不得有下列情形： （二）最近36個(gè)月內(nèi)違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關(guān)以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴(yán)重?！?/p>  |
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