假定因果關系、結果避免可能性與客觀歸責

【作者】 車浩     【作者單位】 清華大學法學院{博士后研究人員}

【分類】 刑法總則

【中文關鍵詞】 假定因果關系；結果避免可能性；合義務替代行為；罪疑唯輕；客觀歸責

【英文關鍵詞】 hypothetical causation, possibility of avoiding result, alternative behavior of performing duties, risk-increasing theory, objective attribution theory

【期刊年份】 2009年 【期號】 5

【頁碼】 145

【摘要】 假定因果關系與結果避免可能性是客觀歸責領域里兩個不同性質(zhì)的問題，前者不影響歸責；后者是否影響歸責，要根據(jù)“合義務替代行為”的思考方法來確定。只有在遵守義務能避免結果時，才能歸責給違反義務的行為人；當遵守義務也不能避免結果時，義務違反與結果之間欠缺內(nèi)在關聯(lián)，應排除歸責；當結果避免的可能性不確定時，應根據(jù)罪疑唯輕原則對行為人做有利認定，視為義務違反關聯(lián)性欠缺，從而排除歸責。客觀歸責理論的方法論意義，不是條件說或相當因果關系說能夠代替的。

【英文摘要】 Hypothetical causation and possibility of avoiding result are two issues in the field of objective attribution theory. There exist certain similarities between them in appearance, but the two concepts are not only distinct in the basic nature but have different thinking methods and conclusions as to whether the result can be attributed to the perpetrator.

　　Hypothetical causation means that even without the act conducted by the perpetrator, the result would still be triggered by other people or events. Hypothetical causation will not affect the attribution. Firstly, what criminal law need to and also has capability to handle, are only legal or illegal cases, rather than lucky or unlucky ones. Protection on some legal interest can not be given up solely because they would be ultimately damaged or difficult to be saved. Secondly, target of attribution is the relationship between the perpetrators’ act and the result as a specific constitutive requirement rather than an abstract one.

　　Possibility of avoiding result can be divided into two kinds of situations, that is, inevitable result and possible result. The former refers to the result which will still occur even if fully complying with the prudent duties. The latter refers to the situation whether the result will finally appear or not is uncertain. The former rejects the attribution, and whether the latter affects the attribution depends on the thinking method of “an alternative behavior of performing duties”.

　　There exist following differences between hypothetical causation and possibility of avoiding result. Firstly, hypothetical causation makes reference to “abstract results” while the inevitable result makes reference to “concrete particular result”. Secondly, hypothetical causation normally assumes “an alternative perpetrator (or event)”，while the inevitable result is “an alternative behavior of performing duties”. Thirdly, hypothetical causation involves two causes, while there is actually only one cause for inevitable result. Fourthly, the cause for hypothetical causation is real in fact, while the “alternative behavior of performing duties” is a thorough assumption. Fifthly, in the case of hypothetical causation, the previous causation is undoubted, while in the case of possibility of avoiding result, the correlation between the result and the violation of duties is always unclear. Sixthly, hypothetical causation does not affect attribution and can be applied both in intentional and negligent offences, while inevitable result will reject attribution and is mainly applied in negligent offences.

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1229147   

　　一、問題的提出

　　如果沒有行為人，結果仍然會由其他人或事件引發(fā)時，能否將結果歸責給行為人？或者，即使行為人已經(jīng)履行了注意義務，行為仍然會不可避免地或很有可能引起結果發(fā)生時，能否將結果歸責給行為人？在刑法理論上，前一個問題被稱作“假定因果關系”；后一個問題被稱作“結果避免可能性”。二者皆屬于因果關系與客觀歸責的范圍，其中，結果避免可能性是過失犯歸責的核心問題。以往我國學界對這兩個問題并未給予足夠重視，近年來，隨著客觀歸責理論的興起，以及刑法學理論研究精細化的趨勢，上述問題開始逐步進入國內(nèi)學者的視野。[1]

　　但是，迄今為止，這兩個問題的一些關鍵部分仍然未得到展開，一些重要疑點仍然未得到澄清，一些重大爭議仍然未得到充分的辯論。例如，假定因果關系是否影響歸責？盡管學界多數(shù)意見持否定態(tài)度，但是由于在理由上缺乏系統(tǒng)的說明，因此，始終存在著強大的相反意見。又如，假定因果關系與結果避免可能性的區(qū)別究竟在哪里？即使在已有多年積累的國外刑法學界，將二者混淆論述的情形也所在多見。再如，若遵守義務時結果也可能發(fā)生，是否還能對違反義務的行為人歸責，是過失犯理論的核心問題之一。究竟應該根據(jù)罪疑唯輕原則去否定義務違反的關聯(lián)性，從而排除歸責，還是只要行為人提高了結果發(fā)生的風險，就應該對其歸責？對于如此重要的問題，目前國內(nèi)學界只能偶爾見到觀點的表態(tài)，鮮見深入的分析，更缺乏有針對性的辯論。目前國內(nèi)學界對客觀歸責理論仍抱有猶豫甚至懷疑的態(tài)度，一些學者認為條件說或相當因果關系說已經(jīng)足以解決問題，無需再引入客觀歸責理論。由于在宏觀上對客觀歸責理論的方法論意義缺乏正確評價，也必然影響到對結果避免可能性等具體問題的理解。筆者希望在國內(nèi)外已有研究的基礎上，對相關問題進一步地討論，以澄清疑點，明確分歧，促進學界的深度辯論。

　　二、假定因果關系不影響歸責

　　所謂“假定因果關系”，是指當沒有行為人，結果也仍然會由其他人或事件引發(fā)時，其他人的行為或事件與結果之間的因果關系。例如，B想飛往國外，A追至機場將其槍殺；而B本來要乘坐的飛機起飛后墜毀，乘客無一生還。在這個案件中，B將因空難而死就是一個假定的因果關系。

　　刑法理論上的多數(shù)意見認為，假定因果關系不影響歸責。[2]但是，不影響歸責的理由，以及假定因果關系的涉及范圍，并沒有得到系統(tǒng)的說明。僅僅強調(diào)說，“追加一些后面的原因，認為它們也有可能導致結果的出現(xiàn)，從而以此來略過行為人的行為是不允許的……一個事實上的發(fā)生過程，并不因為有其他一個有可能代替它的，但并未代替它的發(fā)生過程的存在，而消失自己的存在和作用”，[3]這難以避免進一步的追問，為什么對于一個必將出現(xiàn)的結果，仍然一定要在特定的時間和地點追究特定方式的責任？這導致未被說服的少數(shù)學者，仍堅持假定因果關系影響歸責的觀點。[4]因此，有必要對假定因果關系不影響歸責的理由及其范圍展開進一步的討論。

　　(一)假定因果關系不影響歸責的理由

　　1.刑法需要處理也有能力處理的，只能是合法或不法，而不是幸運或不幸。

　　對假定因果關系不影響歸責的非難，往往著眼于被害人的“命運”：既然B反正也是要死于空難，又何必將難以避免、命中注定的“死亡”歸責于A？退一步講，如果A僅僅是將B打成重傷后送往醫(yī)院，反而使B避開了之后的空難，按照假定因果關系不影響歸責的觀點，同樣也不會免除A故意傷害的責任；可是，從整體和長期的效果看，由于B的受傷而實際上逃過了一死，A的行為相當于救了B一命。既然受傷總強過喪生，為什么依然要固執(zhí)地追究A的責任？為什么不能從“對B整體上有利”的角度免除A的責任？

　　對這個問題的回答是，被害人“命運”的幸與不幸，既與行為人無關，也與刑法無關。一方面，立法者只能根據(jù)日常經(jīng)驗和一般觀念來確定哪些行為很可能或必然會對他人的利益造成侵害，從而通過立法加以一般性禁止。至于在個案中，被禁止的行為并沒有加重被害人的“不幸”程度，或者反而從整體效果上給被害人帶來了“幸運”，都超出了刑法關心的范圍。否則，懲罰的來臨就與被害人的整體運勢連在一起，像搖獎一樣充滿了偶然性。如施特拉騰韋特(Stratenwerth)所言，“這將給行為人以飛鳥的自由”。[5]另一方面，司法者的使命，并不是在個案中衡量，與被害人將要遭受的厄運相比，行為人的行為是否加重了其損害程度，而是通過個案維護一般性規(guī)范，懲罰破壞規(guī)范的行為人。因此，即使B終將會遭遇空難，保護B的身體和生命不受他人侵犯仍然是有意義的。這里的關鍵在于，不能因為某種法益終將受損而難以挽救，就放棄對其保護，任其成為犯罪的犧牲品。[6]

　　2.歸責的判斷對象，是行為與特定的不法構成要件結果之間的關系，而不是行為與某個抽象性結果之間的關系。

　　相反的觀點認為，根據(jù)條件說可以依據(jù)假定因果關系排除歸責。例如，A在死刑執(zhí)行前推開執(zhí)行人員，自己搶先按動電椅按鈕殺死了死刑犯B。對這個案例，日本有學者認為，應該否定行為與結果之間的因果關系。因為“不存在沒有前者就沒有后者的條件關系，換言之，即使沒有A的行為也將發(fā)生B的死亡結果，故A的行為與B的死亡之間沒有條件關系。”[7]

　　但是，這種觀點忽略了對歸責有意義的“結果”不是一個泛泛的、抽象意義上的結果，而是具體和特定的不法構成要件的結果。在假定因果關系的場合，用來與實際發(fā)生的結果做比較的往往是另一個在具體特征和性質(zhì)上截然不同的結果。例如，遭遇空難而死，在死亡的具體特征上，如死亡的時間、方式和原因等，完全不同于“被他人槍殺而死”，二者之間的共同點，僅僅在于一個抽象的“死亡”結果。再如，被死刑執(zhí)行人員殺死的性質(zhì)，是通過國家公權力的審判，經(jīng)由正當程序，由法律所賦予職責的執(zhí)行人員代表國家剝奪其生命，而被非執(zhí)行人員的A殺死，則是一種根本不具有正當化事由的私刑。兩種死亡的法律意義截然不同，只是在抽象的“死亡”上具有共性。抽象性結果在刑法上并無意義，是因為刑法規(guī)范的任務是在不法構成要件的范圍之內(nèi)保護被害人的特定法益，因此，刑法上的歸責只能針對具體的不法構成要件的結果。

　　如果允許以“B終究要在空難或死刑執(zhí)行中死亡”的理由辯護，就必然會難以設限地延長到以“從長遠看，誰都難免一死”(凱恩斯)的理由辯護；如果站在不法構成要件之外，以其他結果來考察行為人的責任，那就消解了設置構成要件的意義；如果肯定“抽象性結果”的重要性，那實際上是在說，對于整個社會而言，終歸是有一個死亡結果，死于誰手和如何死并不重要，可是這樣一來，刑法的歸責判斷就脫逸出專業(yè)的范圍，進入到?jīng)]有限制的利益權衡中，最終變成一種在結果的天平上計算利弊得失的經(jīng)濟學手段，放棄了維護正義的本職。

　　(二)假定因果關系的范圍

　　1.基于責任主義原則，其他可能具有替代性的犯罪行為也屬于假定因果關系，不影響對行為人的歸責。

　　按照現(xiàn)代刑法理論，即使多人共同實施犯罪，也不能以“法不責眾”為由辯解，何況，在其他人僅僅是打算代替行為人來實施犯罪行為的場合，若因此認定行為人無罪，那是“一個明顯荒謬的結論”。[8]責任主義要求，刑法只能去關注具體地引起結果的行為人，而不是關注在他不去實施該行為時，仍然會去代替性犯罪的其他人。責任主義意味著，在非共同犯罪的場合，每個人只能對自己的行為負責，既不能為他人的行為負責，也不能要求他人為自己的行為負責；在共同犯罪的場合，也須區(qū)分正犯與共犯，或主犯與從犯，每個人只能為自己的行為承擔對應程度的懲罰。

　　例如，A不能辯解說，如果自己不去殺B,B也會被另外的仇家C殺死；A也不能辯解說，自己與C共同約定殺死B，如果自己不動手，本來只負責提供工具的幫助犯C也會成為直接下手的實行犯。在著名的“東方快車謀殺案”中，12名兇手先后對被害人下手。如果認為假定的因果關系阻卻歸責，從而允許人們辯解說“反正A不下手，B也會下手；B不下手，C也會下手；C不下手，D也會下手……”，最后必然又繞回到“……不下手，A也會下手”，這就形成了一個對誰也無法歸責的循環(huán)論證。這顯然是荒謬的。因為關鍵的問題是，“不能由于另一個人已經(jīng)準備好違反法律，就撤銷法律制度(對這一個人)的禁令”。[9]基于同樣的道理，德國聯(lián)邦法院做出這樣的判決：A參與制定作為被害對象的精神病患者的名單，構成殺人罪的幫助犯，雖然說A不制定該名單的話，仍然會有其他醫(yī)師制定，但這也不影響對A的歸責。[10]

　　2.基于特定的權限，由他人實施合法行為所導致的結果也屬于假定因果關系，不影響對行為人的歸責。

　　這里經(jīng)常被舉到的例子，是上文提到的A搶在死刑執(zhí)行人員之前按動電椅按鈕殺死B，也要追究A故意殺人罪的責任。此外，即使財物所有人本來也打算要砸壞汽車，砍伐樹木，燒毀房屋，但是，在沒有得到所有人同意的情況下實施的毀壞財物的行為，仍應以故意毀壞財物罪論處，[11]因為行為人已經(jīng)破壞和干擾了他人財產(chǎn)處分的權限?！爱斄⒎ㄕ邇H僅授權特定的個人或者職務人員去實施一種構成要件行為時，同時也就是在劃定界限，其他人必須完全遵守這個禁令。如果違背法定的權限……就會形成一種令人不堪忍受的情況?！盵12]

　　3.與行為先后或同時發(fā)生的自然事件，也屬于假定因果關系，不影響對行為人的歸責。

　　這里經(jīng)常被舉到的例子，是上文提到的即使隨后發(fā)生了空難，也要追究A在機場殺B的責任。再如，B駕駛的火車因山體塌方而即將撞毀，B必死無疑，殺手A在火車撞毀的一瞬間射殺了B。對這個案例，一些學者認為，應該排除對A的歸責，因為A并沒有使被害人B的狀況變得更糟糕。[13]但是，這樣的理由并不正確。因為還有一個更重要的原則和B的狀況一樣，也不會因為存在自然事件而發(fā)生改變，那就是法律不允許殺人的禁令。除非有正當化的根據(jù)(如正當防衛(wèi)或執(zhí)行死刑)或者被害人的同意(按照有些國家刑法典規(guī)定，此時構成得同意殺人罪而非殺人罪)，否則，任何情形下的殺人都不能逃脫殺人罪的刑事懲罰，即使被害人已經(jīng)奄奄一息。正如羅克辛所說，“當把垂危之人在他臨死前的那一刻殺死而有可能不被懲罰時，不得殺人的禁忌就在并非萬不得已的情況下被違反了，而這是法秩序難以接受的。”[14]同樣的道理，A將一座處于大火中的建筑物的尚未燒毀的部分，縱火予以燒毀，雖然沒有A的行為，大火也將燒毀一切，但是德國帝國法院仍然認為A構成毀壞財物罪。[15]

　　三、結果避免可能性與假定因果關系的區(qū)別

　　按照結果可避免性的程度高低，分為兩種情形：結果不可避免與結果可能避免。所謂結果不可避免，是指即使遵守注意義務，結果仍然無法回避，此時，結果的發(fā)生幾乎是確定無疑的。既然無論行為人遵守義務還是違反義務結果都會發(fā)生，說明義務違反與結果發(fā)生之間欠缺關聯(lián)性，要求行為人遵守義務的規(guī)范目的就會落空，因此排除對行為人的歸責。這是理論上普遍承認的通說。所謂結果可能避免，是指即使遵守注意義務，結果仍然很有可能發(fā)生，但也有可能避免，結果最后是否會出現(xiàn)，始終是無法確定的。此時能否對行為人歸責，尚存在重大爭議。

　　結果避免可能性與假定因果關系本來是兩個問題。但是，二者在某些場合有些形似。一方面，就結果必然出現(xiàn)這一點而言，假定因果關系與結果不可避免的情形頗有相似之處；另一方面，在認定結果避免可能性的時候，要運用一種“合義務替代行為”的思考方法：假定行為人遵守義務時，結果是否會出現(xiàn)？這種合義務替代行為的思考方法，在外形上也很類似于一種假定的因果關系。因此，在文獻討論中，經(jīng)常出現(xiàn)將二者混淆的場景。

　　(一)區(qū)別

　　案例1：B想逃往國外，A追至機場將其槍殺；而B本來要乘坐的飛機起飛后遭遇空難，乘客無一生還。(假定的因果關系)

　　案例2：A將未消毒的羊毛交給B加工，B因感染病菌而死。事后查明，即使羊毛被消毒，當時的技術也無法消滅該病菌。(結果不可避免)

　　上述兩個案例，是在論及假定因果關系和結果不可避免時，被學者們經(jīng)常舉到的代表性案例。本文就以這兩個案例為例證，詳細闡明假定因果關系與結果不可避免之間的區(qū)別。

　　1.假定因果關系比照的是“抽象的結果”，結果不可避免比照的是“具體的特定結果”。與案件中實際發(fā)生的結果相比，假定的因果關系中所說的“結果”是一種在抽象意義上會同樣出現(xiàn)的結果，而結果不可避免中所說的“結果”，則是一種在具體的、特定的意義上難以避免的結果。

　　在假定因果關系的場合，用來與實際發(fā)生的結果做比照的，其實是另一個在具體特征和性質(zhì)上截然不同的結果，二者僅僅是在抽象層面上具有共性。相反，討論結果不可避免時所說的“結果”，是指在同樣的事件中，在特定的場景(包括時間、地點等因素)，以特定的方式，由特定人造成的結果。簡言之，是一個具體的、特定的結果，而不是一個抽象意義的結果。在行為人遵守義務的場合，如果這個特定的、具體的結果仍然會確定無疑地出現(xiàn)時，才能說結果是不可避免的。在案例2中，由于當時的技術條件的限制，即使A按照法定的消毒程序?qū)ρ蛎荆匀粺o法消滅新的病菌，而B也仍然會去加工羊毛且因此感染病菌而死，這種死亡方式不會因消毒與否而發(fā)生性質(zhì)改變。因此，這里不可避免的，是一個在具體特征上完全相同的死亡結果。

　　2.假定因果關系往往是“替代行為人(或事件)”，結果不可避免則是“合義務的替代行為”。假定的因果關系是指即使沒有行為人，其他人或者事件也會引起抽象意義上的相同結果；結果不可避免是說即使行為人遵守了注意義務，這種被替代的合義務行為仍然會不可避免地引起結果。

　　在案例1中，即使沒有A，空難事件也會引起B(yǎng)死亡。在假定因果關系的場合，存在一個“替代行為人”，是由他而不再是由原來的行為人引起結果。相反，在結果不可避免的場合，不是去考察一個“替代行為人”，而是考察在行為人不變的情況下，假定存在一個遵守義務的“替代行為”，是否能夠避免結果的發(fā)生。在案例2中，思考問題的方式是，假定A履行注意義務，對羊毛進行消毒處理，那么女工B死亡的結果是否能夠避免？如果在A的這種合法的“替代行為”下，結果仍然無法避免，那么就不能對行為人歸責。

　　3.假定因果關系涉及兩個原因力，而結果不可避免其實只有一個原因力。當兩個不同的原因力將會導致同一個抽象結果時，理論上把后一個原因力所引導的因果關系稱作假定因果關系；而在結果不可避免的場合，對于一個具體的結果而言，始終只存在一個原因力。

　　在案例1中，B被A殺死，與B乘飛機遇難而死，這是兩個不同的因果關系。前一個因果關系中，A的殺人行為是B死亡的原因力；后一個因果關系中，飛機失事是B死亡的原因力。因此，假定因果關系所討論的問題，其實是說，后面的原因力雖然也能引起相同的抽象結果，但是并不能阻礙前一個原因力的作用。相反，在案例2中，B死亡的真正原因是感染病菌而死，這一點與A是否遵守消毒義務無關。對于B的死亡而言，A是否遵守義務根本不是什么原因，始終只有病菌才是真正的原因力，因此也始終只存在一個因果關系。

　　4.假定因果關系的“假定”僅僅是針對行為人引導的因果關系而言，但是其中的原因力卻是真實存在的，如果沒有行為人，假定因果關系必將依照與行為人無關的生活邏輯“真實”地發(fā)生；相反，結果避免可能性中的“合義務替代行為”，則是徹頭徹尾的“假定”，完全是基于檢驗規(guī)范有效性的目的而人為設計的一個假想的比較。

　　在案例1中，B死于空難事件是一個假定的因果關系，但是這里的“假定”僅僅是針對A實際實施的殺人行為而言的。事實上，空難這個原因力本身是客觀發(fā)生了的，并不是虛擬出來的，若沒有A的介入，空難而死的結果也已經(jīng)被命運預定。相反，在案例2中，即使羊毛經(jīng)過消毒，B也會死于病菌，則是為了說明結果不可避免的一個被假想出來的因果關系。這個因果關系若能檢驗成功，需要假定行為人遵守消毒義務，而行為人遵守義務這一點，恰恰是一個服務于檢驗目的的虛擬設計。

　　5.假定因果關系不影響歸責，是指不能根據(jù)一個假定的因果關系來否定之前已經(jīng)清楚無疑的因果關系；結果避免可能性所使用的“合義務的替代行為”的思考方法，則是要去檢驗一個義務關聯(lián)性尚不明朗的因果關系。

　　在案例1中，B死于A的槍下，A開槍的行為與B的死亡結果之間具有清晰無疑的內(nèi)在關聯(lián)。相反，在案例2中，B感染病菌而死，與A違反消毒義務之間，是否具有內(nèi)在關聯(lián)，是尚不明朗、有待查清的問題。假定“合義務的替代行為”，正是為了查清這一事實。要想判斷結果究竟是可以避免的，還是無法避免的，就必然要借助一種假定的思考方式，通過假定一個合義務的替代行為并與之對比權衡，才能得出答案。

　　6.假定因果關系不影響歸責，既適用于故意犯也適用于過失犯；結果不可避免時排除歸責，主要適用于過失犯。[16]

　　有學者認為，假定的因果關系是指“在行為人故意地實施危害行為的場合，假設沒有類似行為，結果也會發(fā)生”。[17]不過，故意和過失并不是界定假定因果關系的關鍵。例如，A在機場倒車時過失撞死B，也不會因為B的航班之后墜毀而免除A過失致人死亡(或交通肇事)的責任。又如，A和C夜里比賽槍法，都沒有注意到標靶后面有流浪漢B在睡覺，A先開槍結果致B重傷，A不能辯解說，即使沒有自己的行為，接下來C開槍也會令B受傷。同樣，即使他人的合法行為或自然事件使得法益受損的結果必然出現(xiàn)，也不能因此排除行為人之前的過失責任。假定因果關系不影響歸責，既適用于故意犯也適用于過失犯。

　　與此相對，結果不可避免時排除歸責，這主要是在過失犯的場合下得出的結論。懲罰過失的行為人，正是因為他明明有避免義務也有避免能力，但是仍然沒有避免結果的出現(xiàn)。相應地，當由于行為人個人主觀方面的原因無法避免結果時，不法仍然成立，只是排除罪責；當由于客觀方面的情況無法避免結果時，說明欠缺義務違反關聯(lián)性，在不法階段就排除對結果的客觀歸責。

　　在過失犯的場合，之所以要重視義務違反與結果發(fā)生之間的關聯(lián)性(以下簡稱義務違反關聯(lián)性)，在刑法理論上有幾種理由：[18](1)有的學者強調(diào)“責任的關聯(lián)”，認為欠缺義務違反關聯(lián)性就會導致欠缺責任的可譴責性；(2)有的學者強調(diào)“違法性的關聯(lián)”，認為欠缺義務違反關聯(lián)性就欠缺了“不夠謹慎”的不法要素；(3)有的學者強調(diào)“構成要件層面上的歸責關聯(lián)”，認為欠缺義務違反關聯(lián)性就脫離了規(guī)范的保護目的；(4)有的判決強調(diào)“因果的關聯(lián)”，認為欠缺義務違反關聯(lián)性就欠缺了原因性；(5)有的學者強調(diào)“結果無價值的否定”，即欠缺義務違反關聯(lián)性就欠缺了結果不法。但是無論哪一種觀點，都是在為成立過失犯罪必須具備義務違反關聯(lián)性尋找支撐、提供根據(jù)。違反義務與結果發(fā)生之間，不能是毫無關聯(lián)的并列或簡單的相加。否則，就是退回到“只要違反禁令，就要對造成的結果負責”中去，而這種已經(jīng)被淘汰的、無限制的歸責態(tài)度，是與刑法的基本思想相悖的。[19]

　　近年來，隨著客觀歸責理論的興起，越來越多的學者同時在過失犯領域和客觀歸責的主題下討論結果避免可能性問題。[20]少數(shù)學者也會在客觀歸責的領域里，用“不允許的風險未在結果中實現(xiàn)”替代結果不可避免的表述，并將適用對象從過失犯延伸到故意犯。例如，針對案例2(羊毛病菌案)，羅克辛認為，如果A是基于殺人的故意而有意不對羊毛做消毒處理時，雖然創(chuàng)設了一種不被允許的重大風險，但是，這個風險并沒有在結果中實現(xiàn)，對A也只能按照殺人未遂懲罰。[21]但是，把結果避免可能性和義務關聯(lián)性的問題完全從過失犯的章節(jié)中挪到客觀歸責的章節(jié)中去，改用“風險未實現(xiàn)”的概念來代替，并以之同時統(tǒng)攝過失犯與故意犯的做法，目前還只是少數(shù)學者的體系安排，尚未得到學界的普遍認同。

　　(二)混淆

　　1.將假定因果關系誤作結果避免可能性問題來思考。

　　案例3：A調(diào)整了B所駕駛的鐵路機動車的運行軌道，使火車從并行同向的右軌道轉(zhuǎn)到左軌道，結果導致B在左軌道上因前方山體塌方撞崖而死。但無論在哪個軌道上行駛，由于前面已經(jīng)被塌方堵住，所以B都會因為無法及時剎車而撞到山崖而死。

　　一些學者認為，該案例中的“假定因果關系”可以排除對A的歸責。[22]因為“修正自然性的因果關系，只有在增大損害或者提前損害發(fā)生時間時，才是應當歸責的。從法益損害的觀點來看，被害人是在左軌道上死亡還是在右軌道上死亡，都是一樣的。單純地修正一個在發(fā)生流程上不依賴于行為人意愿控制的自然性事件，顯然不能在社會評價上被視為獨立的殺人?！盵23]

　　但是，這種觀點存在疑問。在這個由薩姆松(Samson)提出，并被羅克辛等學者一再引用的案例中，隱含著一個并非不言而喻的前提性假設。B死于左軌道還是死于右軌道，真的在法律上毫不重要嗎？這并非在研究針尖上的天使數(shù)目，而是直接影響到案例的性質(zhì)、推理的方法以及由此得出的截然相反的歸責結論。

　　羅克辛的論證漏洞在于，如果按照他所說的“被害人是在左軌道上死亡還是在右軌道上死亡都是一樣的”，那么就意味著，二者根本就是同一個具體的、特定的結果，都屬于“火車撞崖而死”，但這樣一來，案例3就變成一個結果不可避免的案例。沒有A的行為，B會撞崖而死；有了A的行為，B也會撞崖而死，這與案例2(羊毛病菌案)的狀況就完全一樣了。由此可見，如果認為被害人死于左軌道或右軌道毫無區(qū)別，那么，按照結果不可避免時排除歸責的原理，在案例3中就應該排除對A的歸責。這一結論雖然與羅克辛相同，但根本不是由于他所謂的對假定因果關系進行修正，而是運用“合義務替代行為”的方法，在討論一個結果不可避免的案例時得出的結論?？梢钥闯觯鲝垺凹俣ㄒ蚬P系有時也影響歸責”的學者，雖然還是處在假定因果關系的名義和范圍內(nèi)，但在實質(zhì)上卻有意或無意地把該問題當成一個結果避免可能性的問題去思考。

　　由于這種錯位，就會將在結果不可避免時應該排除歸責的結論，錯誤地安在了假定因果關系之上，從而破壞了“假定的因果關系不影響歸責”這樣一個不允許存在例外的基本原則，而不得不使用一個所謂“修正”的說法。

　　在筆者看來，認為B死于左右軌道無差別的觀點應該被拒絕，因為二者的法律意義并不相同，就此而言，案例3的確是一個假定因果關系的案例，但是也正因為具體死亡結果的差異，才不會因為抽象的死亡結果的相同而排除對A的歸責。那么，對左右軌道進行區(qū)別的法律意義何在呢？事實上，若B死于右軌道，這僅僅是一個自然的因果關系，是天災而非人禍，與A毫無干系而只是B命運的“不幸”。相反，若B死于左軌道，則已經(jīng)脫離了命運的安排，成為A有意識行為的產(chǎn)物，這是人禍而非天災，已經(jīng)不再是“不幸”，而是關系到A的“不法”。討論B之死，不能完全無視A的介入，如果孤立地看待死于左軌道或右軌道這一表面現(xiàn)象，進而得出二者沒有差異的結論，那就是將不幸與不法等同起來，是將一個不幸的結果與一個不法的結果在“死亡”的抽象層面上等同起來。因此，人們不應該被所謂“左右軌道”的表象迷惑，而應該洞察到，A通過改變軌道的方式，導致了B的死亡，這與A通過槍殺等其他任何殺人方式導致B的死亡是一樣的。如果人們承認，若沒有A的槍殺，B也會在右軌道上死于撞崖這一點僅僅是一個假定的因果關系，根本不應該影響到對A的歸責；那么人們就應該同樣承認，若沒有A的扳道B也會在右軌道上死于撞崖，同樣是一個不影響歸責的假定因果關系。

　　2.將結果避免可能性問題誤作假定因果關系來思考。

　　案例4：A妨礙了C向落水者B投擲救生圈，B后被海水沖走。事后查明，鑒于C和B之間的距離，以及海浪急流沖擊等情況，不排除即使A沒有妨礙C的投擲，B也可能抓不到救生圈而被淹死。

　　在案例4中，依照多數(shù)見解，由于即使沒有A的妨礙，B抓不到救生圈而死的結果仍然有可能發(fā)生，因此按照罪疑唯輕原則，認定結果不是由A造成，排除對其歸責。對此，我國臺灣學者林鈺雄批評道，“只有實際發(fā)生的事實部分，才適用罪疑唯輕原則，例如，到底案發(fā)當時B與C的距離多遠，這是已經(jīng)實際發(fā)生的事情，若最后不明時應對被告為有利的認定。反之，與假設性的事件流程結合的部分，不明時不得徑對被告為有利的認定，例如，假設A未阻止C的話，B有無能力在巨浪滔滔之際抓到救生圈，這不是實際發(fā)生的事，也不適用罪疑唯輕原則。”[24]

　　但是，這個批評明顯是將結果避免可能性的問題誤作假定因果關系。假定因果關系不影響歸責，是指在實際的因果關系事實清楚的場合，不能根據(jù)一個假定的因果關系來排除之前已經(jīng)事實清楚、確鑿無疑的實際因果關系。相反，在結果避免可能性的場合，運用“合義務的替代行為”的思考方法，是為了檢驗在實際因果關系中，義務違反與結果發(fā)生之間的關聯(lián)性這一尚不清楚而有待查明的問題。在案例4中，“假設A未阻止C的話，B有無能力在巨浪滔滔之際抓到救生圈”并不是一個假定的因果關系，而是在運用一種“合義務的替代行為”的思考方法。罪疑唯輕的對象并不是所謂“A未阻止C”的假設行為，而是已經(jīng)實際發(fā)生的事實——即A的行為與B的死亡結果之間的關聯(lián)性。至于“假設A未阻止C的話，B有無能力在巨浪滔滔之際抓到救生圈”，在這里僅僅是一種幫助查明事實的方法；對行為人排除歸責的結論，并不是根據(jù)這一方法得出的，而是根據(jù)在這種思考方法的輔助下，仍然無法確證和查清的客觀事實得出的。

　　四、結果存在避免可能性時的歸責

　　結果不可避免時排除對行為人的歸責，是理論上普遍支持的通說。相反，當遵守義務時結果仍然很可能發(fā)生時，能否對行為人歸責，理論上卻充滿了爭議。

　　(一)通說觀點：結果避免的可能性難以確定時排除歸責(可避免性理論)

　　按照刑法理論上的多數(shù)意見，如果在案件中能夠有具體的證據(jù)表明，即使在行為人遵守義務的情況下結果也很有可能出現(xiàn)，或者說結果可能也難以避免，那么這個結果就不能歸責于行為人。簡言之，當在具體案件中即使實施合義務的替代行為也無法保證一定會避免結果出現(xiàn)時，就應該排除對行為人歸責。[25]這種從結果是否可以避免的角度來考慮問題的觀點，可以簡稱為“可避免性理論”。

　　可避免性理論的立論根據(jù)主要在于，按照罪疑唯輕原則，應該排除義務違反與結果發(fā)生之間的關聯(lián)性。結果必須直接源自注意義務的違反。如果行為人切實盡到注意義務，結果就有極大的可能性和極高的概率不會發(fā)生時，或者說結果確定可以避免時，那么就可以認為這個結果與義務違反之間存在關聯(lián)性，就可以依此追究行為人的責任；相反，如果遵守義務時也僅存某種可能性，結果既可能發(fā)生，也可能避免，那么就難以證實結果與義務違反之間的必然聯(lián)系。這種義務違反與結果之間的內(nèi)在關聯(lián)是在過失犯罪的場合要求行為人負責的基本前提。當這一點無法證實時，應該按照罪疑唯輕的基本原則，做有利于行為人的假設。

　　案例5：卡車司機A在從騎車人B左邊超車時沒有保持法定的安全距離L,B在向左邊轉(zhuǎn)向時摔倒被壓死在A的車輪下。事后發(fā)現(xiàn)，由于當時B已經(jīng)大醉，即使A保持安全距離超車，本應向右邊轉(zhuǎn)向的B，也有很大可能仍向左轉(zhuǎn)而壓死在A的車輪下。[26]

　　根據(jù)可避免性理論，在該案例中，由于B已經(jīng)陷入酩酊狀態(tài)，即使A保持安全車距，仍然存在B倒向左邊而被A壓死的可能性，因此應該排除對A的歸責。

　　(二)反對意見：行為提高風險時不影響歸責(風險提高理論)

　　與通說相反，一些學者認為，結果在遵守義務時也很可能出現(xiàn)，這一點并不影響對違反義務者的歸責。這種看法很早就在德國刑法學說史上出現(xiàn)了。[27]早期的論證主要是從因果關系的角度展開，認為一個因為違反義務而引起結果的人應該對該結果負責，這與在遵守義務的情況下，該結果也有可能難以避免并無關系?；谝蚬P系的論證主要有以下兩點理由：(1)堅守條件說的立場。能否將結果歸責于行為人，只能是以一個已經(jīng)出現(xiàn)的違反義務的行為作為判斷對象，考慮當其不存在時，結果是否仍會發(fā)生。相反，把一個在現(xiàn)實中根本未曾出現(xiàn)的、履行義務的行為作為替代品和對比物來推測思考，是不合適也不可行的。從方法論上，這脫離了傳統(tǒng)的“不可想象其不存在”的因果關系思考方式，因而是難以接受的。(2)行為并沒有失去可譴責性。一個違反義務而造成結果的行為，并不會因為“一個遵守義務的行為也可能造成結果”這一點而失去可譴責性，相反，可譴責性正是考慮到，如果遵守義務的話，結果很可能不出現(xiàn)。這種對法益侵害存在不確定性的機會是不可利用的，也正是這一點構成了行為的可譴責性。[28]

　　上述從因果關系出發(fā)考慮問題的思路，存在明顯的缺陷：(1)一個行為雖然違反謹慎義務，但是并沒有以任何方式升高法益受損的風險，甚至在某種特別的情況下降低了風險，但是也會受到處罰，這顯然是不妥當?shù)摹?2)可譴責性的概念屬于罪責問題，使用它來討論因果關系，混淆了不法和罪責的關系。因此，隨著客觀歸責理論的建立和風行，上述理由很快被放棄了。

　　但是，這種論點本身卻被一些學者堅持下來，以“風險提高”的論證方式重新支撐。在違反義務的行為提高了法益受侵害的風險，明顯地超出容許風險邊界的情況下，即使該結果在遵守義務時也很有可能出現(xiàn)，也不能排除對行為人的歸責。這就是近年來在客觀歸責領域最引人注目也最有爭議的所謂“風險提高理論”。[29]風險提高理論的立論根據(jù)主要在于，注意義務本身應該是恒定的要求，從被害人的視角出發(fā)，應該對法益予以全面的(包括提高侵害風險)保護。

　　風險提高理論的主要理由可歸納為兩點。第一，注意義務的要求不應該受到結果發(fā)生概率的影響。在某些場合，即使人們已經(jīng)非常小心，也難以保證一定會避免危險；但是，這并不會影響對人們謹慎行事的要求，法律秩序確定的注意義務，仍然應得到遵守。而通說并沒有清楚地說明，為什么一個蘊含著不被允許風險的行為，僅僅因為結果在另一個秩序允許的行為中實現(xiàn)就喪失可罰性。第二，法律不應該使被害人的法益在有可能得到保護的情況下被放棄。在案例5中，盡管一種正確的駕駛行為不一定能避免事故，但的確有可能拯救騎車人的生命，“由于不遵守保持法定距離的義務而超過了許可的風險，從而以在法律上有重大意義的方式，提高了一種致命性事故的風險”；[30]反之，“認為車禍終究難免，所以不可歸咎交通違規(guī)行為，等于忽視遵守交通規(guī)則的作用，忽略了被害人可能因此出現(xiàn)較多的生機”。[31]風險提高論者認為，這種對蘊含不容許風險的行為的縱容，只是帶來完全多余的、不必要的個人自由，代價卻是犧牲了有效的法益保護。根據(jù)風險提高理論，在案例5中，行為人A縮短了法定的車距，超越了允許風險的范圍，提高了B死亡的風險，因此應將結果歸責于A。

　　(三)本文看法：支持可避免性理論，反對風險提高理論

　　本文認為，強調(diào)義務違反與具體結果之間的內(nèi)在關聯(lián)性是必要的，罪疑唯輕原則應該得到堅守，法定的實害犯不能被置換成危險犯，就此而言，可避免性理論更有道理，風險提高理論則存在疑問。

　　1.義務違反與結果之間的關聯(lián)性：能否切斷

　　注意義務當然應該得到遵守，但是風險提高理論僅僅強調(diào)這一點并不能得出什么有益的結論。因為在實際生活中，注意義務被違反的時刻很多，但并不是違反義務就一定會被追究責任，往往只有在結果出現(xiàn)的時候，人們才會去審查注意義務。尤其在過失犯中，離開結果奢談義務，并無實益。過分強調(diào)規(guī)范義務的遵守，就會忽略，在各國刑法典中，盡管存在少數(shù)行為犯的規(guī)定，但是絕大多數(shù)犯罪都是以結果侵害的發(fā)生作為構成要件要素的結果犯。換言之，“整個刑法對于行為的歸責標準并非完全建立在行為規(guī)范的違反上，而是在基本上還是要斟酌行為在具體事實上所發(fā)生的作用如何?！盵32]

　　更重要的是，即使違反了義務且有結果出現(xiàn)，也不能直接歸責于義務違反人。因為關鍵的審查是，義務違反與具體結果之間是否有內(nèi)在關聯(lián)。之所以強調(diào)這一點，是由懲罰過失犯的規(guī)范目的所決定的，刑法要求人們遵守注意義務去避免結果的出現(xiàn)，這種規(guī)范性命令的真正意義在于，人們應該努力避免那些可以避免、能夠回避的事情；而不是說，去避免那些不可避免、無法回避的事情。如果遵守義務也不一定能避免結果，違反義務也不一定能造成結果，這就說明義務要求是無效的，規(guī)范本身已經(jīng)不能表現(xiàn)出防止結果發(fā)生的品質(zhì)，此時，法律再以一個無效的規(guī)范去要求人們行事，顯然就喪失了正當性。離開了結果避免可能性，獨立地要求遵守義務就成了一種“絕對命令”。

　　相反，風險提高理論以一種“將實害犯更改成危險犯”的方式，切斷了這種義務違反與結果之間的關聯(lián)性。按照風險提高理論，只要能證明違反義務導致風險升高，就可以對結果歸責。但是，這樣一來，“法律實質(zhì)上并不是在懲罰一個對法益有侵害的行為，而是在懲罰一個對法益有侵害危險的行為”。[33]而對危險行為的懲罰，只有在危險犯的構成要件下才具有合理性，并不能被任意擴展到實害犯的場合。

　　案例6：外科醫(yī)生A因為擅離崗位，接聽長途電話，而推遲將癌癥患者B送上手術臺做手術，B最終死亡。但是，即使B及時手術仍然可能性命不保。

　　對此，有學者按照“具體危險明顯提高”的標準，認為只要A的行為提高了B可能死亡的風險，就應該對A進行歸責。[34]然而，刑法意義上的歸責并不是泛泛的道德評價，而是必須具體到哪一個構成要件的歸責。但是，在現(xiàn)行刑法體制下，對醫(yī)生行為的懲罰從未以具體危險犯的立法方式出現(xiàn)，而是以實害犯的形式規(guī)定在第335條醫(yī)療事故罪中。該條規(guī)定，“醫(yī)務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役?！比绻麅H僅由于“提高了死亡風險”就對A歸責的話，那就相當于把構成要件中的“造成死亡或身體損害”置換成“造成死亡或身體損害的風險”。[35]這種對構成要件基本要素的篡改，是以一種與實定法相抵觸的方式將實害犯的性質(zhì)變更成危險犯，顯然是不能允許的。[36]

　　針對“將實害犯置換成危險犯”的批評，風險提高論者的回應閃爍其詞。例如，羅克辛反駁說，實害總是要通過風險行為來實現(xiàn)的，回避風險行為也就是在預防實害，“而且，在合義務的替代行為的案件中，一種被提高的風險就已經(jīng)落實在一種構成要件的結果中了”。[37]這個反駁的意圖很明顯，羅克辛試圖強調(diào)，他并沒有離開結果只談回避風險的義務，而是對二者并重，是在談一個由于違反義務而落在結果之中的風險。但是，可避免性理論已經(jīng)通過“合義務替代行為”這樣的思考方法，通過遵守義務在允許風險范圍內(nèi)行事時結果也可能出現(xiàn)的對比，令人信服地證明違反義務的風險提高與結果出現(xiàn)之間很可能并不必然具有所要求的那種內(nèi)在關聯(lián)。當這樣一個被精確提煉出的問題擺在眼前的時候，風險提高論者就必須針對這一點進行回應，即為什么這種內(nèi)在關聯(lián)性是不重要的，才能將人們關心的重點轉(zhuǎn)移到風險提高上來。但是羅克辛和其他風險提高論者并沒有這樣做，反而給人們一種印象，似乎風險提高理論已經(jīng)圓滿地回答了關于義務違反關聯(lián)性的質(zhì)疑。然而實際情況并非如此。

　　風險提高論者面臨著兩難困境：一方面，如果對義務違反與結果之間的關聯(lián)性采取無視的態(tài)度，僅僅強調(diào)義務違反和風險提高而漠視結果，就會陷入到“將實害犯置換成危險犯”、“將禁止風險提高作為一種絕對命令來要求”[38]的批評之中；另一方面，若想擺脫這種批評，表明重視結果的姿態(tài)，又面臨著“一個與義務違反缺乏必然關聯(lián)性的結果，為什么能歸責于義務違反人”這樣的質(zhì)疑，進而勢必不由自主地被逼退到可避免性理論的陣營中。羅克辛的反駁并沒有從邏輯上而僅僅是在語言表述上不停地將“風險提高”與“結果出現(xiàn)”鏈接起來，例如，“如果行為人超越了允許的風險，并且出現(xiàn)了禁止的風險所作用的結果，那么，這個結果作為一種禁止風險的實現(xiàn)，就是可以歸責的”等等，[39]似乎這樣就表明了風險提高與結果之間的關聯(lián)，然而當“合義務的替代行為”已經(jīng)在邏輯上證明這種關聯(lián)性是不確定的時候，修辭上的掩飾就顯得蒼白了。這大概只能證明，對風險提高論者來說，義務違反關聯(lián)性的質(zhì)疑“的確是難以反駁的。”[40]

　　2.罪疑唯輕：所疑之“事”究竟為何

　　可避免性理論認為，風險提高理論明確地違反了罪疑唯輕原則。義務違反與結果發(fā)生之間究竟有無必然聯(lián)系，當這個問題保持在不明狀態(tài)時對行為人歸責，明顯是有違罪疑唯輕原則的。[41]

　　針對這個批評，風險提高論者主要有兩個反駁。第一個是，不應該把整個風險切割成允許和不允許兩個部分，然后單獨對超出允許界限的不允許的部分進行因果性證明。[42]但是，這僅僅是用另外一種表達方式拆解反對意見，轉(zhuǎn)移爭論焦點而已，并沒有從根本上回應關于違反罪疑唯輕原則的質(zhì)疑。因為所謂兩個部分的風險，并不是人為的切割，而是在將違反義務的行為人與遵守義務的行為人(在允許的風險范圍之內(nèi)行事)進行對比時自然出現(xiàn)的效果。糾纏于此并沒有多大意義。因為，無論是切割風險還是從整體上去考察風險，都無法澄清這個疑點：該結果是否就是該風險的實現(xiàn)？在遵守義務也可能出現(xiàn)結果的情況下，這個風險(無論是升高后的整體風險，還是僅僅升高部分風險)與結果之間的關聯(lián)性，是無法被證實的；而在這種情況下仍然堅持歸責，那就違反了罪疑唯輕原則。

　　另一個反駁是，風險提高理論并沒有違反罪疑唯輕原則，而是對這一原則的適用范圍有不同看法。例如，耶賽克認為，“只有對違反注意義務的行為是否導致危險顯著增加存在疑問時，始可適用罪疑唯輕原則。”[43]由此可見，雙方能夠形成共識之處是，在結果不確定發(fā)生這樣的案件中，的確會有罪疑唯輕的問題；雙方的爭議點在于，適用罪疑唯輕原則時，所“疑”之事究竟為何。

　　這里再以案例5(卡車司機案)加以說明。一些風險提高理論的支持者認為，“只有針對有待澄清的事實情況，也就是實際發(fā)生的事實部分適用罪疑唯輕原則，例如，在案例5中，卡車與自行車的距離多少，這是實際發(fā)生的事情，理論上適用罪疑唯輕原則，但因該案超車距離已經(jīng)被鑒定確定，沒有最后無法判明的罪疑唯輕問題。反之，假設A保持安全距離的話，B是否仍會因酒精濃度影響而左傾于輪下亡命，這是并未發(fā)生的假定因果關系，在不明時不應該依此對被告為有利的認定?！盵44]總之，按照風險提高理論的反批評，可避免性理論考慮結果是否會在遵守義務時發(fā)生，這不僅不是在適用“罪疑唯輕”原則，反而違背了“假定的因果關系不影響歸責”原則。

　　在筆者看來，這種反批評才真正是搞錯了問題的對象。一方面，假定因果關系不同于“合義務的替代行為”?！昂狭x務的替代行為”盡管在外形上近似于假定的因果關系，但是并不像后者那樣去否定一個義務關聯(lián)性已經(jīng)清楚無疑的因果關系，而是要去檢驗一個義務關聯(lián)性尚不明朗的因果關系。在案例5中，運用“合義務的替代行為”的思考方法，是為了檢驗在實際因果關系中，A的義務違反與結果發(fā)生之間的關聯(lián)性這一尚不清楚而有待查明的問題?！昂狭x務的替代行為”在這里僅僅是一種幫助思考歸責問題的手段，對A排除歸責的結論并不是根據(jù)它得出的，而是根據(jù)在這種思考手段的輔助下仍然無法查清的基本事實得出的。

　　另一方面，就罪疑唯輕所疑之“事”究竟為何而言，上述反批評也有“把水攪渾”之嫌。這里不妨先來看一個雙方都沒有爭議的經(jīng)典案例，以此作為對比，或?qū)⒂兄趩栴}的澄清。

　　案例7：A和C都不約而同地向B開槍，B被一顆子彈擊中頭部而死，另有一顆子彈擊中他的胳膊，但是無法查明A和C誰發(fā)射了那顆擊中頭部的子彈，誰發(fā)射了那顆擊中胳膊的子彈。

　　在這個案例中，刑法理論都普遍承認，依照罪疑唯輕原則，得出A和C都是故意殺人未遂的結論。[45]此案例中沒有爭議的基本事實是，B死于擊中頭部的那顆子彈，但是無法查明的核心事實是，究竟是哪一個行為人引起了這個基本事實。而只有這個與行為人有排他性連結關系的核心事實才是定罪的關鍵，因為刑法要懲罰的不是一個孤立的事實，而是引起這個事實的人。再來看案例5。B被壓死在車輪之下，這僅僅是一個現(xiàn)象，除了能夠說明壓死B的車輪屬于A之外，并不能直接提供更多的東西。例如，若B有意鉆到A的車輪下自殺，就顯然不能要求A對此負責。因此，B死于A的車輪之下，就如同上個案例中B死于擊中頭部的子彈一樣，都不是需要查明的核心事實。這里的核心事實是，B被壓死在車輪下這個事實，究竟是由A不遵守義務所引起的，還是由B自己醉酒所引起的？

　　接下來就要分成兩步：(1)如果這個核心事實被查明確實是由B自己醉酒引起的話，也就是說，如果無論A遵守義務保持安全車距還是違反義務縮短了車距對B而言都無影響，他都會在醉酒的狀態(tài)下直接倒向左側的車輪的話，對A而言，壓死B就是不可避免的事情，那么當然就要直接根據(jù)前面提到的“義務違反關聯(lián)性”的原理，直接排除對A的歸責，B只能自負其責。(2)當這個核心事實無法查明，只能根據(jù)“合義務的替代行為”得出結論說，在A遵守義務時，處于酩酊狀態(tài)的B也很有可能向左側摔倒在車輪下的時候，就會面臨兩種選擇：要么對核心事實做有利于被告的認定，即將B的摔倒歸責于B的醉酒；要么對核心事實做不利于被告的認定，即將B的摔倒歸責于A的縮短車距。此時，若承認罪疑唯輕原則，就會做出對A有利的認定，排除對A的歸責。

　　罪疑唯輕所疑之“事”，其實是在實際因果關系中，A的違反義務與結果出現(xiàn)之間的關聯(lián)性。與此相對，批評可避免性理論對“假設A未阻止C的話，B有無能力在巨浪滔滔之際抓到救生圈”以及“假設A保持安全距離的話，B是否仍會因酒精濃度影響而左傾于輪下亡命”之類的事實誤用罪疑唯輕原則，根本是犯了一種對假設的靶子開火的“稻草人謬誤”。只要正確理解可避免性理論，就會了解，這里并沒有主張對上述假定事實運用罪疑唯輕原則，這些假定事實并不是罪疑唯輕所疑之事，而是作為一種對比性的思考手段，讓罪疑唯輕所疑之事，也就是在實際的因果關系中的義務違反與結果的關聯(lián)性，更加清楚地表現(xiàn)出來。

　　3.對風險提高判斷標準及其實踐意義的質(zhì)疑

　　主張風險提高理論的學者，常常以事后檢驗作為風險提高的檢驗標準，并以此作為一種為風險提高理論辯護的理由。例如，周光權教授認為，“對危險是否明顯增加，應進行事后判斷……如果根據(jù)事前已存在的規(guī)則和事后所獲知的證據(jù)材料判斷，降低結果危險的禁止規(guī)定應該是在很大程度上有用的，則行為人就應該被歸責。在這種規(guī)范論的觀察方法之下，自然科學的、統(tǒng)計學的比較結論也可以作為參考?！盵46]但是，這種檢驗本身及其辯護力都是靠不住的。

　　例如，在醫(yī)療案件的場合(案例6)，按照風險提高理論，幾乎就不可能有任何能夠保證精確、安全的手術實施。因為對于重大的過失，義務違反與結果之間的關聯(lián)性是顯而易見的，并不需要爭論；而對于其他輕微的過失，在離開結果單獨考慮時，判斷其是否提高了風險，具有很大的任意性。這種事后判斷很難站在一個“中立的、客觀的立場”，因為“人們太容易傾向于，從結果的實現(xiàn)反推到風險提高的結論上去”。[47]這樣一來，結果與風險就成了兩個雖然在事實上難以證明其關聯(lián)，但在印象上又能互相支持的東西，所謂風險提高的判斷淪為一個循環(huán)論證。

　　再如，針對學界一直爭議不休的案例5(卡車司機案)，許乃曼(Schuenemann)提出，“必須事后檢驗事前所違反的注意義務，依照目前所知道的情況，是否在刑事政策上也能被視為預防結果發(fā)生的有效方法。毫無疑問的，這些規(guī)范在刑事政策上也是有意義的，這些規(guī)范雖然不能百分之百地排除結果的發(fā)生，但是已經(jīng)減輕發(fā)生的幾率……因此，用罪疑唯輕來批評風險提高理論是錯誤的：在檢驗注意規(guī)范是否在事前的觀察看起來也是有意義的時候，正好是在問由于事件流程有無法弄清楚的細節(jié)而應該透過注意規(guī)范來準備一種安全帶。”[48]

　　但是，在筆者看來，這種辯護不過是在對幾組都是正確的觀念進行組合嫁接之后得出的錯誤結論，盡管它很具有迷惑性。一方面，注意規(guī)范在刑事政策上應當有效是對的，但是在個別案例中因為適用罪疑唯輕原則而否認歸責并不會影響到規(guī)范的一般性效力。[49]大多數(shù)的場合下，由于駕車者未保持安全距離超車而刮撞到騎車者的因果關系是清楚的，對此，“必須保持安全距離”恰好是行之有效的規(guī)范；至于在個別案例中，難以查清醉酒的騎車者倒在車輪下與駕駛者違規(guī)駕車是否有關，這根本不會影響到“必須保持安全距離”的一般預防效果，因為沒有一個駕駛者會存在僥幸心理，期望自己正好撞到的是一個醉酒的騎車者，可以利用罪疑唯輕原則來躲避處罰，從而放心大膽地逾越安全距離的邊界。另一方面，“在事件流程有無法弄清楚的細節(jié)時而應該透過注意規(guī)范來準備一種安全帶”，這種說法最多只適用于危險犯的立法根據(jù)，但是對于要求結果的實害犯而言，這種說法就是在徹底地否認罪疑唯輕原則了。

　　此外，基于實踐中的重要意義，前文已在理論上闡述過的一點有必要重申。那就是必須尊重我國刑法現(xiàn)行規(guī)定，不能脫離法律條文現(xiàn)狀，將刑法本來沒有規(guī)定“足以發(fā)生危險”而是規(guī)定必須“導致出現(xiàn)……結果”才能懲罰的實害犯，依照個人的理論偏好或受國外立法影響，置換成只要“足以發(fā)生危險或者明顯提高危險”就可以懲罰的具體危險犯。

　　例如，在各種交通事故發(fā)生的現(xiàn)場，義務違反與結果發(fā)生之間的關聯(lián)性是關鍵問題。一方面，在實踐中，各種危險駕駛和不謹慎駕駛的行為，從風險提高理論的角度去評價，大多提高了風險。例如，疲勞駕駛、超速駕駛、占路駕駛、違章停車、駕駛時接打手機或查看信息等等，如果這些行為毫無危險的話，交通管理法規(guī)就不會將其列入禁止之列。另一方面，從我國刑法的條文規(guī)定來看，交通領域的刑事不法，僅僅限制在實害犯的場合。不同于有些國家和地區(qū)將違規(guī)駕駛的行為本身單獨設為犯罪，[50]我國刑法只在第133條規(guī)定了與違規(guī)駕駛有關的交通肇事罪，且明確說明，只有在致人傷亡或重大財產(chǎn)損失時，才成立該罪。[51]實踐中，一些交通事故的出現(xiàn)，往往是行為人和被害人共同作用的結果。在行為人一邊，可能有疲勞駕駛、超載駕駛甚至酒后駕駛等違反義務的情況，而在被害人一方，可能也有闖紅燈、穿入高速公路等突發(fā)性的違規(guī)行為甚至是疾病突發(fā)的情況。此時，需要考慮的是，在司機遵守規(guī)則、履行注意義務的情況下，該事故是否可能避免？如果僅僅考慮行為人一方的義務違反提高了事故發(fā)生的風險，就將結果歸責，這就混淆了刑事責任與行政責任的區(qū)別，造成刑事責任的擴大化。

　　案例8：在不足10米寬的混行道路上，B騎自行車在冰雪路面上騎車不穩(wěn)，在向左歪倒的過程中，被A所駕駛的機動車掛倒碾壓致死。經(jīng)查明：A駛入自行車道15厘米(該道路未劃分機動車和非機動車分道線，按照交通法規(guī)的規(guī)定，距路邊1.5米的范圍應為非機動車的行駛區(qū)域)。[52]

　　案例8幾乎就是案例5的翻版。但值得注意的是，在《刑法學的現(xiàn)代展開》一書中，周光權教授針對該案例的分析似乎又采取了與《結果》一文相異的立場。作者認為，“交通行政管理上的責任，和刑法上所講的責任不是同一層次的概念……在行為人超速行駛、無證駕駛、駕駛報廢車輛或者未經(jīng)年檢的車輛上路正常行駛，但由于被害人快速橫穿馬路或者騎自行車逆行，導致交通事故的，司法機關不能據(jù)此認定行為人構成交通肇事罪，因為機動車駕駛者違反交通管理法規(guī)的行為，與危害結果的發(fā)生之間，沒有刑法上所講的因果關系?！盵53]因此，在案例8的場合，“機動車駛入自行車道15厘米，A的行為從行政管理上看，違反了交通運輸管理法規(guī)。但是，從刑法上看，即使A有過錯，也并非必然導致被害人死亡，由于特殊的環(huán)境，以及事件的發(fā)生過于突然，屬于A無法預見也無法避免的情況，應該按照不可抗力進行處理”。[54]不過，既然是“并非必然導致被害人死亡”，那就是說明存在導致死亡的可能性，因此不是一個“結果不可避免”的情況，而是屬于“遵守義務時結果也可能發(fā)生”的狀況；按照風險提高理論的看法，違規(guī)駛入自行車道15厘米，絕不同于普通的無證駕駛，而是已經(jīng)實質(zhì)上提高了刮撞到自行車的風險。但是，作者的論述明顯沒有采用風險提高理論，而實際上在運用一種可避免性理論的思路了。

　　(四)小結

　　對違反義務的行為人應如何歸責，涉及到結果避免可能性的問題，本文的結論和根據(jù)如下：(1)如果行為人遵守義務結果也不可避免時，應排除行為人的過失責任，理由是不具備義務違反與結果之間的關聯(lián)性；(2)如果行為人遵守義務結果也有可能發(fā)生時，由于義務違反與結果之間的關聯(lián)性是否存在無法確定，此時應根據(jù)罪疑唯輕原則對行為人做有利的認定，即認為關聯(lián)性不存在，從而排除對其歸責。

　　五、余論：客觀歸責理論的方法論意義

　　本文對假定因果關系和結果避免可能性問題的討論，是在客觀歸責的理論背景下進行的。近年來，經(jīng)過一些學者的不懈努力，客觀歸責理論的影響力在國內(nèi)刑法學界逐漸擴張。[55]同時，反對的聲音也不在少數(shù)，例如，周光權教授認為，“即使沒有客觀歸責理論，似乎并不妨害我們對于因果關系是否存在進行判斷；只要實質(zhì)地理解類型化的實行行為概念，客觀歸責理論似乎也是不需要的。”[56]在《結果》一文中也有同樣的看法，“在確定假定條件下的因果關系確定問題，考慮條件說就基本可行，不需要借助于客觀歸責理論。在有的時候，根據(jù)客觀歸責理論討論假定情況下的因果關系，可能得出不正確的結論”。

　　但是，這樣的批評值得商榷。一方面，對于“不正確的結論”而言，客觀歸責理論有時候可能蒙受了“不白之冤”，被錯誤地“歸責”。例如，對于前文所舉的案例3(左右軌道案)，周光權教授提出，“有的學者認為……在這個例子中……A的行為沒有使得B的狀況變得更壞，因而對其不能進行客觀歸責。但是，這種觀點并不正確，行為人違反注意義務并導致?lián)p害后果時，雖然因果關系中的條件并未被取代，但確實被修正了，沒有該行為，結果就不會發(fā)生，修正條件的行為應當被視作具體的實行行為，至于行為人是否要被追究過失責任，則是另外要討論的問題?！盵57]的確，正如本文在前面所分析的，因為混淆了假定因果關系與結果避免可能性問題的區(qū)別，所以“不能對A歸責”確實是一個“不正確的結論”。但是，這個錯誤并不能歸咎于客觀歸責理論本身。假定因果關系與結果避免可能性是客觀歸責理論的兩個下位規(guī)則，如果有學者將個別案例與一般規(guī)則的涵攝關系搞錯，不能證明規(guī)則本身有錯誤。

　　客觀歸責理論與其說是一種單一的理論，毋寧說是一個包攝眾多歸責規(guī)則的集合體，像一只“有無數(shù)觸角的巨大章魚”[58]，或者說是“一個不斷膨脹的超級范疇”[59]。正如許乃曼所指出的，“今天許多出現(xiàn)在客觀歸責這個標簽下的想法，出自完全不同的刑法體系支持者。”[60]例如，本文討論的結果避免可能性的問題，存在“可避免性理論”與“風險提高理論”兩種在思路和結論上都相互對立的觀點，但是，支持這兩種觀點的學者，基本上都是在客觀歸責的領域之內(nèi)展開辯論。因此，在這樣一個龐大、多元化也因此注定不可能完美的理論陣營面前，將客觀歸責的標簽僅僅貼到某一個學者身上，或者將對個別學者關于某一下位規(guī)則的觀點的批評，引申為對整個客觀歸責理論的反對，都是將缺點夸大化，卻將問題簡單化了。

　　另一方面，應該清醒地看到，既然在客觀歸責理論內(nèi)部，各種下位規(guī)則的地位和重要性在支持者之間也存在巨大爭議，那么，試圖抓住其中任何一點來對客觀歸責理論進行反駁，都不可能是一種有效和有益的做法。更有建設性的討論是，跳到客觀歸責理論之外，將其看作一個思潮，在方法論上進行整體評價。當然，這個任務已經(jīng)超出了本文的容量，需要另文專門探討，在此只能以余論的方式簡單說明。

　　1.客觀歸責理論提供了一種對構成要件進行實質(zhì)解釋的終極根據(jù)，這是條件說或相當因果關系理論無法提供的。

　　批評者認為，“只要實質(zhì)地理解類型化的實行行為概念，客觀歸責理論似乎也是不需要的?！眴栴}在于，如何實質(zhì)地理解類型化的實行行為？對此，羅克辛的回答是，“正是從一種結果的造成中，得出一個構成要件的行為”。[61]在客觀歸責理論的框架下，“構成要件行為”不再是一種沒有實際意義的形式名稱，而是可以用“制造法所不允許的風險”得到實質(zhì)的內(nèi)涵。這一定義方法與國內(nèi)一些學者用“對法益有實質(zhì)的侵害危險”來定義實行行為相比，多了“法所不允許”的界限，從而正確地傳遞了限制刑法過度干預公民行動自由的理念。在這個意義上，客觀歸責理論早已跨越因果關系的范疇，成為一種實質(zhì)的構成要件理論。這種功能，是條件說或相當因果關系說無法取代的。

　　2.客觀歸責理論的出現(xiàn)，將構成要件的判斷重心與判斷起點，從主觀部分轉(zhuǎn)移到客觀部分，對于我國當下的犯罪論體系變革具有重要的啟發(fā)意義和推進功能，這同樣也是條件說或相當因果關系理論無法實現(xiàn)的。

　　在上個世紀30年代自威爾哲爾(Welzel)提出目的行為論之后，故意進入構成要件階層，打破了“客觀違法性”的傳統(tǒng)局面，開啟了主觀不法與客觀不法并重的新紀元。而自從1970年由羅克辛起草藍圖的客觀歸責理論誕生后，局面又再度被扭轉(zhuǎn)。按照羅克辛的說法，“人的意志針對的如果不是刑法上有意義的客體，則客觀構成要件就不符合，之所以否認行為人的故意，正是因為先否認了客觀構成要件，因此客觀歸責理論間接限縮了故意的范圍，使得故意犯的重心由主觀判斷轉(zhuǎn)移到客觀判斷的部分。”[62]這實際上意味著，在主觀不法與客觀不法的角力中，借助客觀歸責理論，客觀構成要件的判斷被推到了前臺，占據(jù)了上風。在這個意義上，客觀歸責理論對當前我國刑法學界正在發(fā)生的犯罪論體系更替的巨變，具有推波助瀾的重要意義。

　　筆者曾經(jīng)撰文指出，傳統(tǒng)四要件犯罪構成理論在體系上的重大缺陷之一，在于它并不是一個有內(nèi)在關聯(lián)性和位階性的體系，而是僅僅處于體系形成的初級階段，主、客觀要素任意和平面地羅列，呈現(xiàn)出一種“要素集合”的狀態(tài)，從而導致邏輯順序的混亂和整體機能的殘損。[63]因此，要改變這種“平面化”的缺陷，就要著力提倡要素之間的位階化或者遞進性，特別是“客觀判斷先于主觀判斷”[64]。其實，周光權教授也是“客觀先于主觀”的積極倡導者，其在《犯罪構成理論：關系混淆及其克服》一文中指出，“在中國目前流行的犯罪論體系中，缺乏評價的層次性，主觀要件和客觀要件同等重要，在平面式結構中看不出哪一個要件需要優(yōu)先評價，也就無法防止人們先判斷主觀要件符合性是否存在。這種理論構架的直接后果就是人們在考慮主觀要件之后才考慮客觀要件，容易將沒有法益侵害但行為人主觀上有惡性的身體動靜認定為犯罪，從而人為擴大未遂犯的成立范圍，刑法就可能在某些問題上無可避免地陷入主觀主義的陷阱之中?！盵65]就這一立場來說，作者似乎本應該善待而不是反對客觀歸責理論。

　　當然，客觀先于主觀的含義，在德國和我國并不完全相同：德國的犯罪論體系基本架構已經(jīng)完成，在通說認為構成要件階層既包括客觀要素也包括主觀要素的前提下，客觀歸責的意義是，在構成要件階段，用客觀不法限制主觀不法；在我國，(新)古典三階層犯罪論體系的架構還處在鋪設期，目前更多的是在強調(diào)一個中立、客觀的構成要件階層應該先于主觀化的責任階層。盡管有這種差別，但是，作為客觀歸責理論核心思想的“客觀先于主觀”的方法，對于破除現(xiàn)行四要件理論中要素任意排列、缺乏邏輯順序的弊端，無異于一場“及時雨”，是一筆重要的理論資源，具有強大的啟發(fā)意義和推進功能。這一點，是局限于因果關系領域中的條件說或相當因果關系理論無法企及的。

　　3.客觀歸責理論的抱負，是在歸責問題上努力擺脫自然科學的壓抑，提供刑法學特有的規(guī)范性判斷的概念工具，廓清刑法學與自然科學以及其他社會科學的界限。

　　作為德國早期和日本現(xiàn)在流行的思考方式，條件說或相當因果關系理論的實質(zhì)，是把在自然科學或其他社會科學領域中已經(jīng)被普遍承認的概念，在刑法學領域中又賦予格外的、特殊的含義：即將自然意義上的“因果關系”改造成刑法意義上的“因果關系”；將自然意義上的“條件”改造成刑法意義上的“條件”。強調(diào)刑法學意義上的“因果關系”不同于自然意義上的“因果關系”；強調(diào)刑法學意義上的“條件”不同于自然意義上的“條件”，[66]在此基礎上展開論證。

　　然而，因果關系和條件，這些概念和方法，本來是自然主義和科學實證主義觀念的產(chǎn)物。而上述方法論的起源和本質(zhì)，也正是自然主義和科學主義。只是，隨著理論的發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)單純依靠自然科學解決不了法律問題，于是開始努力想在自然科學的概念基礎上加以改造，才有了所謂刑法上的因果關系和條件之說。但是，顯而易見的是，這種改造是不徹底的。一方面，在一個自然科學問題的軀體上披上了幾件社會科學規(guī)范性思考的外衣，本質(zhì)上仍然無法擺脫自然科學的窠臼，相反，將事實問題與規(guī)范問題揉雜在一起，更加模糊了區(qū)分的界限，使得判斷成為一種任意性的思考。

　　另一方面，要回答像本文中討論的“假定因果關系為什么不影響歸責”，以及“結果不可避免時為什么排除歸責”之類的問題，只能用“事實——價值”，“形式——實質(zhì)”的二元框架才能得到合理的解決。第一步，在事實和形式審查的層面，采用條件說去判斷因果關系：若沒有行為人的行為，結果是不可能出現(xiàn)的，因此存在因果關系。但是，歸因僅僅是一個必要的前提，卻不能對歸責提供充分的直接根據(jù)，而必須要進入第二步，也就是價值和實質(zhì)審查的階段。在這個階段，通過回答“為什么假定因果關系不影響歸責”和“為什么結果不可避免時排除歸責”的問題，進而最終完成歸責的任務。而要想回答這些問題，就必須要闡明義務關聯(lián)性的必要性，運用合義務替代行為的思考方法，以及貫徹罪疑唯輕原則等，這些都已經(jīng)是大面積甚至根本性的規(guī)范性思考而與事實無關了。僅僅依靠因果關系的事實本身，或者在因果關系的基礎上加入一些規(guī)范性思維的只言片語(諸如“經(jīng)驗性法則”、“相當性”、“重要性”之類在任何學科中都隨處可見的表述)，顯然是不夠用的。

　　概言之，“條件說”只能解決事實問題，卻解決不了規(guī)范性問題；“相當因果關系說”并沒有獨立地發(fā)展出一種法學、特別是刑法學專用的思考方式和規(guī)范性概念，而不過是在自然科學思考的軌道上噴放了一點規(guī)范性思考的迷霧，反而使得問題更加難以辨清；而客觀歸責理論的貢獻，正是在承認自然性的因果關系的基礎上，就此切斷自然科學的事實審查的方式，進一步獨立地邁入規(guī)范性審查的階段。這一步，是在努力保留之前的事實判斷的單獨性和純粹性的前提下(條件說)邁出的，是在承認自然科學意義上的因果關系和條件說的重要性的基礎上，又將其冷靜地擱置一邊，使其僅僅成為刑法學專業(yè)性思考的一個必要的前提，而非核心問題。這種從事實到價值的清晰轉(zhuǎn)軌，為刑法學規(guī)范性思考的特質(zhì)贏得了獨立性和尊嚴。

【注釋】 [1]周光權教授于《法學研究》2005年第2期上發(fā)表的《結果假定發(fā)生與過失犯——履行注意義務損害仍可能發(fā)生時的歸責》一文(以下簡稱《結果》)，是國內(nèi)學界第一次以主題論文的方式討論相關問題。

　　[2]參見陳興良：《規(guī)范刑法學》，中國人民大學出版社2007年版，第135頁；張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第165頁；周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第144頁；這也是德國、日本、韓國和我國臺灣刑法學界的通說。。Vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht AT,2003, Rn.166ff;[日]大塚仁：《刑法概說(總論)》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第166頁；[韓]李在祥：《韓國刑法總論》，[韓]韓相敦譯，中國人民大學出版社2005年版，第128頁。

　　[3]同上引Wessels等書，邊碼161。

　　[4][日]町野朔：《因果關系論》，載中山研一等編：《現(xiàn)代刑法講座》第1卷，成文堂1977年版，第328頁。

　　[5][德]施特拉騰韋特：《刑法總論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第104頁。

　　[6]Frisch, Tatbestandsmaessiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988, S.566.

　　[7]轉(zhuǎn)引自前引[2]，張明楷書，第169頁。

　　[8]Roxin, Strafrecht AT,2006,§11，Rn.59.

　　[9]Samson, Hypothetische Kausalverlaeuf im Strafrecht,1972, S.137.

　　[10]BGHSt,1，321.

　　[11]當然，這里又涉及到被害人同意的意思表示問題，同意究竟是存在內(nèi)心即可，還是需要向外顯示出來，這影響到同意是否成立，行為人能否以同意作為出罪理由。目前刑法理論的通說是支持后者，也就是所謂的使人知悉理論(vermittelnde Theorie)。Vgl. Baumann/weber/Mitsch, Strafrecht,2003，§17，Rn.104.按照這種觀點，即使被害人內(nèi)心同意他人去毀壞自己的財物，在沒有表示出來的場合，行為人仍然要被追究責任。

　　[12]前引[8]，Roxin書，邊碼59。

　　[13]參見前引[9]，Samson書，第110頁以下。

　　[14]前引[8]，Roxin書，邊碼62。

　　[15]RGSt,22,325.

　　[16]至于結果存在避免可能性時能否對行為人歸責，是有重大爭議的問題，下文專門討論。

　　[17]前引[2]，周光權書，第144頁。

　　[18]這涉及到對結果避免可能性的體系性地位的爭議。總結自前引[2]，Wessels等書，邊碼677。

　　[19]前引[2]，Wessels等書，邊碼678。

　　[20]這是絕大多數(shù)刑法教科書的設置，同上書，邊碼197以下，邊碼675以下。

　　[21]參見前引[8]，Roxin書，邊碼73以下。

　　[22]參見前引[9]，Samson書，第98頁以下。為了使爭議最小化、使討論更有共識前提，這里將該案例設定為過失犯。

　　[23]參見前引[8]，Roxin書，邊碼61。支持這一觀點的國內(nèi)學者，參見陳興良：《從歸因到歸責：客觀歸責理論研究》，《法學研究》2006年第2期；于改之、吳玉萍：《刑法中的客觀歸責理論》，《法律科學》2007年第3期。

　　[24]林鈺雄：《新刑法總則》，臺灣元照出版公司2006年版，第163頁。

　　[25]這也是德國司法實務界的判決見解，是德國、日本、韓國刑法學界占據(jù)通說地位的觀點。持這種觀點的德國學者，包括Baumann、Bockelmann、Ebert、Freud、Frisch、Gropp、Krey、Samson、Sternberg-Lieben、Wessels、Welzel等；韓國學者包括李在祥、金日秀、徐輔鶴等。

　　[26]BGHSt 11,1.

　　[27]Vgl. Eb. Schmidt, Der Arzt im Strafrecht,1939，S.200f.

　　[28]Vgl. Binavinze, Die vier Elemente der Fahrlaessigkeitsdelikte,1969，S.220 f.; Maurach/Goessel/Zipf, Strafrecht AT,1989,§43 Rn.104f.

　　[29]明確主張“風險提高”理論的德國學者中，以Roxin為領軍人物，包括Burgstaller, Jescheck, Weigend, Kahlo, Kienapfel, Koehler, Otto, Rudolphi, Schaffstein, Schuenemann, Stratenwerth, Volk, Wolff等。在我國大陸刑法學界，主張客觀歸責理論也支持風險提高理論的學者，參見前引[2]，陳興良書，第136頁；反對客觀歸責理論，但在實質(zhì)上又采用風險提高標準的，參見前引[1]，周光權文。日本刑法學界主張客觀歸責理論的學者很少，包括山中敬一、振津隆行等。風險提高理論在韓國刑法學界遭到了普遍的批判。參見前引[2]，李在祥書，第136頁。在我國臺灣地區(qū)，支持風險提高理論的學者包括林東茂、許玉秀、林鈺雄等，批評者有黃榮堅等。

　　[30]前引[8]，Roxin書，邊碼88。

　　[31]林東茂：《刑法綜覽》，臺灣一品文化出版社2007年版，第95頁。

　　[32]黃榮堅：《刑罰的極限》，臺灣元照出版公司2000年版，第165頁。

　　[33]前引[11]，Baumann等書，邊碼87。

　　[34]前引[1]，周光權文。對這個案例需要澄清的是，所謂“及時手術仍然可能性命不保”，如果指的是患者在手術成功后仍然因癌癥而死，那就是一個假定因果關系的問題；如果指的是即使及時手術仍然無法取得手術成功，那才是這里需要討論的問題。

　　[35]在國外，相關問題會考慮的構成要件是過失致人死亡罪，也同樣是實害犯。

　　[36]德國聯(lián)邦最高法院認為，當無法確定患者是否會在一項合乎規(guī)范的手術中活得更久時，對于違反規(guī)范的醫(yī)生而言，只能宣布無罪(BGH Strv 1994,425)。不過，醫(yī)療問題比較特殊，對醫(yī)生的謹慎注意義務的確應該有最嚴格的要求，用可避免性理論直接排除對醫(yī)生的歸責的確有點疑問，這也是被風險提高論者重點攻擊之處。最近，有學者提出根據(jù)被害人同意理論來解決問題的思路，即對于患者來說，之所以會同意接受手術治療，前提當然是醫(yī)生會謹慎認真地遵守義務規(guī)范；如果醫(yī)生做不到這一點，患者就不會給出同意。Vgl. Arzt, Ueber die subjective Seite der objektiven Zurechnung, Schlechter-GS,2002,168.筆者認為，在堅持可避免性理論的前提下，在醫(yī)療案件的特殊場合用同意欠缺的理由對醫(yī)生歸責，是一個妥當?shù)难a充性方案。

　　[37]前引[8]，Roxin書，邊碼93。

　　[38]Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung,1994, S.493.

　　[39]只要仔細觀察他在闡釋“風險提高理論”和應對論敵時的反駁，就可以看清這一點。參見前引[8]，Roxin書，邊碼88以下。

　　[40]前引[2]，Wessels等書，邊碼199。

　　[41]Vgl. Gropp, Strafrecht AT,2005，§12, Rn.54; Sch/Sch/Sternberg——Lieben, Strafgesetzbuch,2001，§15, Rn.179.

　　[42]Vgl. SK-Rudolphi, vor §1，Rn.68.

　　[43][德]耶賽克、魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第703頁。

　　[44]前引[24]，林鈺雄書，第163頁。

　　[45]這個案例的基本雛形出自考夫曼(Arthur Kaufmann, Eb. Schmidt-FS, S.211)，后來作為說明罪疑唯輕原則的一個經(jīng)典案例被各種教科書廣泛引用和改編。參見前引[2]，Wessels等書，邊碼168。原來的案例是，獵人A和獵人C不約而同地向護林人B開槍。其中一顆子彈擊中了B的頭部，另一顆子彈擊中了B的心臟。每一槍都是立即致命的。然而無法證明的是，哪一槍先擊中B，哪一槍是在B已經(jīng)被前一槍打死后才擊中了B。因此根據(jù)罪疑唯輕原則，應對A和C做有利的認定，都只能判處故意殺人未遂。這個案例從不同角度修改，都能用來說明罪疑唯輕原則。本文所采用的變種的案例，同樣要依照罪疑唯輕原則，得出A和C都是故意殺人未遂的結論。

　　[46]前引[1]，周光權文。關于風險提高的判斷標準更詳細的闡述，參見前引[8]，Roxin書，邊碼94。

　　[47]前引[38]，Koriath書，第492頁。

　　[48][德]許乃曼：《論客觀歸責》，陳志輝譯，《刑事法雜志》1998年第6期。

　　[49]正如在那個著名的案例7中，由于查不清楚誰發(fā)射的致命一槍，若兩個開槍者都是出于故意，只能都認定為殺人未遂；如果開槍者都是出于過失，只能都認定為無罪。這些根據(jù)罪疑唯輕得出的被普遍認同的結論，并不會反過來證明禁止殺人的規(guī)范是無效的。

　　[50]如德國刑法第316條規(guī)定，“行為人酒后或處于醉酒狀態(tài)而駕車上路的，處1年以下自由刑或者罰金?！蔽覈_灣地區(qū)刑法第185條之3也有類似規(guī)定。

　　[51]按照最高人民法院發(fā)布的《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，一般情況下，至少有1人死亡或3人重傷，才能成立該罪；而當有酒后駕駛、無證駕駛、超載駕駛等可能導致危險升高的行為時，重傷1人即可成立。這表明《解釋》認為，一些導致危險提高的行為可以在一定程度上折抵結果；但是反過來也說明，無論如何，《解釋》還不敢篡改立法，認為只要有這些提高危險的行為，即使沒有任何人傷亡的結果，也能成立該罪。

　　[52]該案例引自王立：《交通肇事罪研究》，載陳興良主編：《刑事法判解》第7卷，法律出版社2004年版，第3頁。

　　[53]陳興良、周光權：《刑法學的現(xiàn)代展開》，中國人民大學出版社2006年版，第461頁。

　　[54]前引[53]，第462頁。

　　[55]這方面的論文，如前引[23]，陳興良文；前引[23]，于改之等文；倪培興：《解讀客觀歸責理論》，《中國刑事法雜志》2007年第1期；許發(fā)民：《風險社會的價值選擇與客觀歸責論》，《甘肅政法學院學報》2008年第5期。專著方面，如許永安：《客觀歸責理論研究》，中國人民公安大學出版社2008年版；吳玉梅：《德國刑法中的客觀歸責研究》，中國人民公安大學出版社2007年版；王揚、丁芝華：《客觀歸責理論研究》，中國人民公安大學出版社2006年版。

　　[56]前引[2]，周光權書，第157頁。

　　[57]前引[1]，周光權文。

　　[58]前引[48]，許乃曼文。

　　[59]前引[6]，F(xiàn)risch書，第31頁。

　　[60]前引[48]，許乃曼文。

　　[61]前引[8]，Roxin書，邊碼46。

　　[62][德]羅克辛：《客觀歸責理論》，許玉秀譯，《政大法學評論》第50期。

　　[63]參見車浩：《犯罪構成理論：從要素集合到位階體系》，載陳興良主編：《犯罪論體系研究》，清華大學出版社2005年版，第85頁以下。

　　[64]參見陳興良：《論犯罪構成要件的位階關系》，《法學》2005年第4期。

　　[65]周光權：《犯罪構成理論：關系混淆及其克服》，《政法論壇》2003年第6期。

　　[66]例如，日本學者山口厚認為，“條件關系的內(nèi)容是要發(fā)揮限定刑事責任的功能，它是和事實的、自然科學的概念不同的范疇”。轉(zhuǎn)引自前引[2]，周光權書，第144頁。但是，這種區(qū)分是在一個本來被各個學科普遍接受的常識性概念的內(nèi)涵之中，生硬地賦予刑法學的含義，反而給人造成這樣的印象：刑法學并沒有能力提出自身特有的概念工具，只能以這種專橫的方式改造既有常識。