陳洪兵: 財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合

仇寶廷圖書館 2019-08-06

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財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合

【作者】陳洪兵【作者單位】南京師范大學法學院

【分類】犯罪學【中文關鍵詞】財產(chǎn)犯罪；界限；競合；盜竊罪；搶劫罪

【期刊年份】 2014年【期號】 1（2013-2014）

【頁碼】 17

【摘要】財產(chǎn)犯罪之間雖有明晰的界限，亦存在廣泛的競合；盜竊罪與侵占罪的區(qū)別在于對象是否為他人占有下的財物，但兩罪構(gòu)成要件在侵占罪范圍內(nèi)存在重合；盜竊罪與詐騙罪的界限在于處分行為的有無，但兩罪之間亦存在競合；取得罪與毀棄罪的區(qū)別在于利用意思的有無，但由于財物利用可能性的侵害是財產(chǎn)犯可罰性的共同基礎，故盜竊罪與故意毀壞財物罪之間也存在競合；區(qū)分搶劫罪與敲詐勒索罪仍應堅持傳統(tǒng)的“兩個當場”；搶劫罪與盜竊、搶奪、敲詐勒索、聚眾哄搶罪構(gòu)成要件存在競合關系；職務侵占罪客觀行為只有狹義的侵占，不包括竊取與騙?。宦殑涨终甲锱c挪用資金罪構(gòu)成要件間存在競合關系，當是否具有歸還意圖難以查明時，成立挪用資金罪；詐騙罪與敲詐勒索罪可以成立想象競合。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1187917

　　《刑法》分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”規(guī)定了13個罪名：搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、侵占罪、職務侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、拒不支付勞動報酬罪。無論國內(nèi)還是國外，不管發(fā)展中國家還是發(fā)達國家，財產(chǎn)犯罪在整個刑事案件中都占2/3以上。財產(chǎn)犯罪之間，不僅法定刑輕重有別，而且行為類型殊異。財產(chǎn)犯罪之間的關系，一直是困擾刑法理論與司法實務的難題。認清財產(chǎn)犯罪之間的關系，厘清財產(chǎn)犯罪之間的界限，明確財產(chǎn)犯罪之間的競合，既是法益保護原則的要求，也是罪刑法定和人權(quán)保障的落實。

　　一、財產(chǎn)犯罪的分類

　　對事物進行合理的歸類，有助于認識事物的本質(zhì)及事物之間的關系。由于各個國家和地區(qū)財產(chǎn)犯罪罪名設置不同，對財產(chǎn)犯罪的分類也會存在一定的差異。例如，日本刑法理論通說認為，根據(jù)財產(chǎn)犯罪的對象是財物還是財產(chǎn)性利益，財產(chǎn)犯罪可以分為財物罪與利益罪(背信罪以及兩項搶劫、兩項詐騙、兩項恐嚇)；根據(jù)是針對全體財產(chǎn)還是個別財產(chǎn)，可以分為針對全體財產(chǎn)的犯罪(背信罪)與針對個別財產(chǎn)的犯罪；根據(jù)有無按照財物可能的用法進行利用的意思即利用意思的有無，可以分為取得罪與毀棄罪(即毀棄?隱匿罪)；根據(jù)是否伴有占有的轉(zhuǎn)移即是否侵害他人對于財產(chǎn)的占有，取得罪可以進一步分為轉(zhuǎn)移罪(也稱奪取罪)與非轉(zhuǎn)移罪(侵占罪)；根據(jù)占有的轉(zhuǎn)移是否違反占有者的意思，奪取罪可以分為盜取罪[1](盜竊罪、侵奪不動產(chǎn)罪、搶劫罪)與交付罪(詐騙罪、敲詐勒索罪)。[2]臺灣學者林山田根據(jù)臺灣地區(qū)“刑法”的規(guī)定，將財產(chǎn)犯罪分為：取得罪(竊盜罪、搶奪罪、強盜罪、海盜罪、侵占罪)、損害罪(毀損罪章的各種毀損罪)、獲利罪(竊占罪、詐欺罪、收費設備詐騙罪、自動付款設備詐騙罪、計算機詐騙罪、準詐欺罪、重利罪、恐嚇取財或得利罪、擄人勒贖罪、贓物罪)、獲利或損害的擇一罪(背信罪)。[3]

　　大陸刑法通說教科書將財產(chǎn)犯罪分為：占有型、挪用型(挪用資金罪、挪用特定款物罪)與毀損型(故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪)三類。其中，占有型財產(chǎn)犯罪又分為公然強取型(搶劫罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、敲詐勒索罪)、秘密竊取型(盜竊罪)、騙取型(詐騙罪)、侵占型(侵占罪、職務侵占罪、拒不支付勞動報酬罪)，公然強取型又可稱為強制占有型犯罪，后三種類型又可合并稱為非強制占有型犯罪。[4]另有學者將財產(chǎn)犯罪分為：奪取型犯罪(搶劫罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、盜竊罪)、交付型犯罪(詐騙罪、敲詐勒索罪)、侵占型犯罪(侵占罪、職務侵占罪)、挪用型犯罪(挪用資金罪、挪用特定款物罪)和毀損、拒付型犯罪(故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、拒不支付勞動報酬罪)。[5]還有學者將財產(chǎn)犯罪分為三大類：取得罪、毀棄罪與不履行債務的犯罪(即拒不支付勞動報酬罪)；同時，考慮到相關犯罪的聯(lián)系，照顧到論述方便，又將財產(chǎn)犯罪分為以下四類：暴力、脅迫型財產(chǎn)罪(搶劫罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、敲詐勒索罪)，竊取、騙取型財產(chǎn)罪(盜竊罪、詐騙罪)，侵占、挪用型財產(chǎn)罪(侵占罪、職務侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪)，毀壞、拒付型財產(chǎn)罪(故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪、拒不支付勞動報酬罪)。[6]

　　雖然我國刑法關于財產(chǎn)犯罪的規(guī)定具有一定的“中國特色”，例如沒有規(guī)定背信罪，而規(guī)定了搶奪罪、聚眾哄搶罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪、拒不支付勞動報酬罪。但是，不從各財產(chǎn)罪構(gòu)成要件的本質(zhì)特征出發(fā)，不考慮財產(chǎn)犯罪之間的關系，僅從論述的方便進行分類的做法，不利于認清各罪的本質(zhì)特征，無助于理清財產(chǎn)犯罪之間的關系，故上述分類實不足取。

　　筆者以為，根據(jù)利用意思的有無，我國財產(chǎn)犯罪可以分為取得型與毀棄型犯罪(故意毀壞財物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪)；根據(jù)是否侵害財產(chǎn)的占有，取得罪可以進一步分為轉(zhuǎn)移罪(即奪取罪)和非轉(zhuǎn)移罪；根據(jù)占有的轉(zhuǎn)移是否違反被害人的意思，奪取罪又可以進一步分為盜取罪(盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪、聚眾哄搶罪、拒不支付勞動報酬罪[7])與交付罪(詐騙罪、敲詐勒索罪)；根據(jù)是否具有侵害所有權(quán)的意思，非轉(zhuǎn)移罪又可以大致分為侵占型犯罪(侵占罪、職務侵占罪)與挪用型犯罪(挪用資金罪、挪用特定款物罪)。[8]

　　二、法定刑輕重差異的原因

　　考量犯罪間關系的基礎是犯罪的輕重，即違法性與有責性的輕重[9]，而法定刑又是犯罪輕重的體現(xiàn)。因毀壞財物后再沒有追繳返還物主的可能性，毀棄罪的違法性本來重于取得罪，但我國毀棄罪的法定刑(故意毀壞財物罪與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的法定最高刑為7年有期徒刑)卻遠低于取得罪(搶劫罪最高刑為死刑，盜竊罪最高刑為無期徒刑)[10]，原因何在？一般認為，毀棄罪的行為人沒有利用的動機或者說缺乏非法占有的目的，非難可能性即有責性相對較低，而且，相對于盜竊罪等取得罪，毀棄罪發(fā)案率較低，一般預防的必要性不大。[11]問題是，為何同為取得罪的侵占罪法定刑(最高刑為5年有期徒刑)比故意毀壞財物罪還要低？這是因為，侵占罪的對象是基于委托信任關系而已在行為人占有之下的財物(第270條第1款委托物侵占)或者脫離占有的財物(第270條第2款脫離占有物侵占)，行為人沒有侵害他人財產(chǎn)的占有，因而違法性較低；而且，將自己占有下的財物或者脫離占有的財物變?yōu)樽约核校哂幸欢ǖ恼T惑性，使得有責性較低。既然侵占罪法定刑輕于故意毀壞財物罪具有合理的根據(jù)，那么，行為人毀壞委托占有物或者脫離占有物的，雖然成立故意毀壞財物罪，但應在侵占罪法定刑幅度內(nèi)處刑；在行為人將委托占有物或者脫離占有物變?yōu)樽约核兄笥旨右詺牡?，雖然之后的毀壞行為也符合故意毀壞財物罪的構(gòu)成要件，但違法性并沒有超出單純占為己有的情形，毀壞行為應評價為不可罰的事后行為，故還是應以侵占罪，而不是故意毀壞財物罪定罪處罰。

　　我國的非轉(zhuǎn)移罪中，普通侵占罪的法定最高刑為5年有期徒刑，職務侵占罪(即業(yè)務侵占罪)的法定最高刑為15年有期徒刑，之所以低于盜竊、詐騙、搶奪、搶劫等轉(zhuǎn)移罪(奪取罪)的法定刑，是因為非轉(zhuǎn)移罪不侵害財產(chǎn)的占有，只是將自己占有下的財物或者脫離占有的財物變?yōu)樽约核?，違法性較低，而且因為具有一定的誘惑性而使期待可能性降低，故而有責性相對較低。

　　在財產(chǎn)犯罪中，之所以搶劫罪的法定刑無論起點刑(3年有期徒刑)還是最高刑(死刑)都最高，是因為搶劫行為在侵害財產(chǎn)的同時，還侵害了生命、身體的安全。敲詐勒索罪的手段也包括暴力、脅迫，之所以法定刑(最高刑為15年有期徒刑)低于搶劫罪，是因為其手段并沒有達到足以壓制對方反抗的程度，對方尚存一定的意志自由，是屈服于恐嚇還是報案，對方還有一定的選擇余地[12]；即便當場實施的暴力、脅迫手段達到了足以壓制對方反抗的程度，只要不是要求對方當場交付財物，行為人就仍有尋求公力救濟而拒絕交付財物的可能。也就是說，敲詐勒索罪的違法性低于搶劫罪。另外，之所以搶奪罪的法定刑(最高刑為無期徒刑)低于搶劫罪，是因為搶奪是對物暴力，而搶劫是對人暴力；搶奪罪中被害人是來不及抗拒，搶劫罪中被害人是不能、不知、不敢抗拒。換句話說，雖然搶奪行為也具有致人死傷的抽象危險性，但遠不如搶劫行為對于他人生命、身體安全所形成的危險具體、現(xiàn)實與緊迫。

　　挪用型犯罪與職務侵占罪的對象均為自己基于業(yè)務、職務占有下的財物，之所以前者(挪用資金罪的法定最高刑為10年有期徒刑，挪用特定款物罪的法定最高刑為7年有期徒刑)的法定刑低于后者(職務侵占罪的法定最高刑為15年有期徒刑)，是因為職務侵占罪行為人是將自己基于業(yè)務占有下的本單位財物變?yōu)樽约核?，而挪用資金罪行為人只是一時性地侵害本單位資金的使用權(quán)，并沒有侵害資金的所有權(quán)，故挪用資金罪的違法性低于職務侵占罪。挪用特定款物罪的行為人雖然改變了救災、搶險等特定款物的專門用途，也可謂侵害了特定款物的所有權(quán)(因為往往只是受托代為發(fā)放特定款物，特定款物的所有權(quán)未必屬于本單位)，但行為人并沒有將特定款物占為己有，也沒有挪為己用，因而非難可能性較小，即有責性較低，這是挪用特定款物罪法定刑低于職務侵占罪與挪用資金罪的根本原因。由此，如果行為人將特定款物占為己有，則構(gòu)成職務侵占罪；如果行為人將救災等特定資金挪歸個人使用或者借貸給他人，打算日后歸還的，成立的是挪用資金罪，而不是挪用特定款物罪。

　　同為非轉(zhuǎn)移罪，之所以職務侵占罪的法定刑(最高刑為15年有期徒刑)高于侵占罪(最高刑為5年有期徒刑)，是因為職務侵占罪的對象是基于業(yè)務占有下的財物，職務侵占行為往往具有反復、繼續(xù)性，因而違法性、有責性及一般預防必要性均較大。[13]緣于此，職務侵占罪與侵占罪(指委托物侵占罪)的關鍵區(qū)別在于，對象是否為基于業(yè)務占有下的財物；所謂“利用職務上的便利”，其實就是指將自己基于業(yè)務占有下的財物占為己有。

　　聚眾哄搶罪的法定刑(最高刑為10年有期徒刑)遠低于盜竊、搶奪、搶劫罪，原因在于：一是參加聚眾哄搶的人多數(shù)是本著法不責眾的僥幸心理參與，主觀惡性不大，且往往事出有因；二是目前百姓的法制意識還較為薄弱，出于分化瓦解、懲辦與寬大相結(jié)合、避免群眾間矛盾激化的刑事政策上的考慮，宜以相對較輕的刑罰懲處；三是由于人數(shù)眾多，即便被害人在場，往往也會選擇聽之任之的態(tài)度，不會積極阻止，因而對被害人生命、身體安全的威脅不大；四是由于此類案件多數(shù)是公然實施，因而事后容易查證和挽回損失。由此，如果聚眾哄搶行為符合了搶奪罪或者搶劫罪的構(gòu)成要件，沒有理由因為人數(shù)眾多而以聚眾哄搶罪從寬發(fā)落。換言之，聚眾哄搶罪法定刑較低，不是因為系多人共同實施，而是因為行為本身不符合搶奪罪、搶劫罪的構(gòu)成要件。

　　敲詐勒索罪與詐騙罪同屬交付罪，與盜竊、搶奪罪同屬取得罪，法定刑(最高刑為15年有期徒刑)之所以輕于盜竊、詐騙、搶奪罪，是因為行為沒有完全壓制對方的反抗，對方尚有一定的意志和行動自由；即便當場壓制住了對方的反抗，但并沒有要求當場交出財物，是否交出財物，對方還有選擇的余地，故而違法性相對較低。

　　拒不支付勞動報酬罪，屬于一種逃避債務的利益盜竊行為，法定刑(最高刑為7年有期徒刑)遠低于普通盜竊罪，其原因在于，逃債行為在民法上屬于債務違約，而且因為債權(quán)債務關系明確，一般通過民事訴訟途徑就能恢復權(quán)利。我國之所以將這種民事上逃避債務的行為上升為犯罪，是因為拒不支付勞動報酬罪所保護的對象主要是農(nóng)民工這類社會弱勢群體，不僅工資微薄，而且他們往往指望這點工資帶回老家給年邁的父母治病，給年幼的小孩上學?？梢哉f，在大學教授看來微不足道的工資，對農(nóng)民工來說，卻可謂“救命錢”。正是這種國情，我國才在附加嚴格適用條件的基礎上，將拒不支付勞動報酬的行為規(guī)定為犯罪。

　　三、財產(chǎn)犯罪之間的界限

　　(一)盜竊罪與侵占罪

　　盜竊罪，是指以非法占有為目的(排除意思與利用意思)，違反被害人的意思，將他人占有下的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有。盜竊罪與侵占罪的關鍵區(qū)別在于，對象是否為他人占有下的財物。盜竊罪是將他人占有下的財物占為己有，而侵占罪是將受委托占有下的財物或者脫離占有的財物占為己有。[14]然而，“盜竊罪與侵占罪的區(qū)別似乎是永遠爭論不完的問題”。[15]下面以存款的占有歸屬與深圳“梁麗拾金案”為例，討論盜竊罪與侵占罪的界限。

　　關于存款的占有歸屬，有學者指出，“存款”具有不同的含義：其一是指存款人對銀行享有的債權(quán)；其二是指存款債權(quán)所指向的現(xiàn)金。不管從事實上還是從法律上，存款人都占有了債權(quán)；至于存款所指向的現(xiàn)金，則由銀行管理者占有，而不是存款人占有。[16]該學者顯然將存款債權(quán)與存款所指向的現(xiàn)金區(qū)別對待，此觀點值得商榷。隨著現(xiàn)代金融業(yè)的發(fā)展，將現(xiàn)金存入銀行與將現(xiàn)金放入自家保險柜，沒有本質(zhì)區(qū)別，因為將現(xiàn)金存入銀行后，存款人可以通過網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬、ATM機取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬及在特約商戶刷卡消費等方式，方便快捷地支配自己的存款?？梢哉f，存款與現(xiàn)金實質(zhì)上沒有什么差別。撿拾他人的銀行卡并知悉密碼的，無論是在自動柜員機上或者銀行窗口取現(xiàn)，還是通過自動柜員機或者銀行窗口轉(zhuǎn)賬，最終都是導致他人存款數(shù)額的減少，遭受損失的均為存款所有權(quán)人(未必是存款賬戶的名義人)，銀行也從不認為自己遭受了財產(chǎn)損失。故而筆者認為，無論存款債權(quán)的占有，還是存款指向的現(xiàn)金的占有，均屬于存款名義人。不過，存款的所有權(quán)只屬于對存款擁有最終實質(zhì)性權(quán)限的人，而未必是存款名義人。例如，借用他人的身份證辦理銀行卡，以及因錯誤匯款和錯誤記賬導致存款增加的，存款賬戶的名義人由于對存款不具有實質(zhì)性權(quán)限，而對存款不享有所有權(quán)。

　　借用他人的身份證辦理銀行卡，或者租借他人名義的銀行卡的，卡上存款的占有及所有權(quán)均屬于借用人或租借人。正如，即便房東在法律上占有房屋并且擁有房屋的鑰匙，也不能認為房客放在房間內(nèi)的財物屬于房東占有。故而，上述情況下銀行卡的名義人通過自己的身份證掛失后取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬的，侵害了存款權(quán)利人對于存款的占有及所有，應當成立盜竊罪，而不是侵占罪。

　　例如，2009年5月被告人仇某用本人身份證辦理了和銀行POS機捆綁的、能用于經(jīng)常性提取現(xiàn)金的e時代卡一張，后通過朋友介紹將該卡以每月2000元租給被害人牟某使用。同年6月下旬，牟某在銀行ATM機上因操作不慎致該卡被吞。被害人及時將吞卡之事通知了被告人仇某，要求被告人憑身份證到銀行領取該卡后返還，并告誡被告人不要動這筆錢，動了要犯法的。但被告人置若罔聞，于同年7月上旬到銀行辦理了該卡的掛失、補卡手續(xù)，并憑新卡對卡中的29萬余元進行了取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬處理。上海市黃浦區(qū)人民法院一審與上海市第二中級人民法院二審均認定被告人仇某的行為構(gòu)成盜竊罪。[17]關于該案的定性，存在盜竊罪、詐騙罪、侵占罪及不當?shù)美姆N意見的激烈爭論。[18]楊興培教授主張成立侵占罪。理由是，吞沒前的卡內(nèi)資金雖然歸被害人牟某所有，但吞卡后資金應該歸被告人即卡的名義人仇某占有、控制，被害人遺留在卡內(nèi)的財物屬于刑法上的遺忘物。[19]筆者認為，租借他人名義的銀行卡與租用他人的房屋無異，正如房東即便更換了房屋門鎖，也絲毫不能改變房客對自己放置在房屋內(nèi)的財物的占有和所有一樣，銀行卡名義人憑身份證掛失、補卡后取現(xiàn)轉(zhuǎn)賬，侵犯了存款權(quán)利人對存款的占有及所有權(quán)，屬于違反被害人的意思，將他人占有下的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有，應當成立盜竊罪，而不是侵占罪。

　　又如，D與x外出打工，同住一室，由于x未成年，其父母托付D照顧x。D將自己的身份證借給x使用，x冒用D的姓名進入一家公司工作，公司用這張身份證給x辦理了銀行卡發(fā)放工資。x將身份證還給D, 并將銀行卡交給D保管。D在保管期間瞞著x到銀行將卡中的大部分存款轉(zhuǎn)入自己的銀行卡。對于此案，張明楷教授認為：“由于D從法律上占有了 x的財產(chǎn)，對法律上占有的財物可能成立侵占罪，所以，對D的行為應以侵占罪論處。”[20]筆者認為，雖然存款名義人在法律上占有著存款，但這只是出于金融管理和銀行免責的需要，而推定存款名義人就是存款權(quán)利人。正如民法上推定在法律上占有房產(chǎn)的人同時占有著房屋內(nèi)的財物一樣，并不能肯定賬戶中的存款就一定屬于賬戶名義人占有和所有。如果認為本案中的D從法律上占有著卡中的存款，則不管D名義的銀行卡由誰保管(例如x保管著銀行卡， D直接憑身份證掛失后取現(xiàn)轉(zhuǎn)賬)，D支取了卡中存款的，也只能成立侵占罪，而不是盜竊罪，但這一結(jié)論恐怕張明楷教授也未必承認。其實，D只是受托保管“卡”而已，并未因此占有卡中的存款。正如房東受出遠門的房客委托保管房間的鑰匙，租房內(nèi)的財物的占有及所有仍屬于房客一樣。D對卡中屬于x占有和所有的存款進行處分，侵害了 x對于存款的占有及所有權(quán)，應當成立盜竊罪，而不是侵占罪。

　　此外，委托人因為誤填收款人姓名或者賬號而錯誤匯款，以及銀行職員因操作失誤而錯誤記賬，導致賬戶上存款增加，賬戶名義人趁機大肆取款、轉(zhuǎn)賬的，如何處理？關于錯誤匯款，張明楷教授認為，賬戶名義人從銀行柜臺取現(xiàn)的，成立詐騙罪或信用卡詐騙罪；在柜員機上取現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬的，成立盜竊罪。[21]李強博士主張按照侵占罪處理，但同時對自己的結(jié)論還有些猶豫。[22]楊興培教授與周光權(quán)教授均認為，應將錯誤記賬的情形作為民事上的不當?shù)美幚恚怀闪⑶终甲?。[23]黎宏教授指出，云南“何鵬案”不同于廣州“許霆案”，何鵬在取款之前，賬戶里顯示有百萬元巨款，并不是判決認定的只有10元，而許霆在取款前其賬戶內(nèi)卻只有170多元。就何鵬案而言，由于取款前賬戶中已經(jīng)有百萬元之多，“對于這‘百萬元之多’的財物，何鵬處于‘想取的話，隨時都可以取走’的實際支配狀態(tài)，因此屬于其占有的財物。從此意義上講，何鵬將自己不意占有的他人財物據(jù)為己有，應當構(gòu)成侵占罪，而不可能構(gòu)成盜竊罪。主張構(gòu)成盜竊罪的觀點，忽視了何鵬對于其銀行賬戶當中的財物具有實際支配的事實”。[24]

　　關于處分錯誤匯款(包括錯誤記賬)行為的定性，取決于所形成的存款的占有歸屬的判斷。奪取罪說認為，賬戶名義人不享有存款債權(quán)和取款權(quán)限，因而其在柜員機或者銀行窗口取款，侵犯了銀行對現(xiàn)金的占有，成立盜竊、詐騙罪。而侵占罪說認為，從民法角度講，賬戶名義人具有存款債權(quán)和取款權(quán)限，因而占有著存款，只是因為對存款不具有最終的實質(zhì)性權(quán)限，不能以所有者身份進行利用處分，而應返還給原匯款人。筆者認為，為了跟誤投郵件、找零詐騙等情形構(gòu)成侵占罪的結(jié)論相協(xié)調(diào)，事實上違法性與有責性也基本相當，應肯定賬戶上的存款屬于名義人占有，只不過其對存款不具有所有權(quán)，無權(quán)作為所有者對存款進行利用處分，否則成立侵占罪。[25]

　　筆者贊成黎宏教授的論證過程和成立侵占罪的結(jié)論，但需要指出的是，何鵬案并非屬于錯誤匯款、錯誤記賬案。該案判決書指出被告人何鵬于2001年3月2日持只有10元的農(nóng)行金穗儲蓄卡到設在云南民族學院的建行ATM自動柜員機上查詢存款余額，未顯示卡上有錢。被告人何鵬即按鍵輸入取款100元的指令，時逢農(nóng)行云南省分行計算機系統(tǒng)發(fā)生故障，造成部分ATM機失控，ATM機當即按何鵬指令付出現(xiàn)金100元，被告人何鵬見狀，即繼續(xù)按鍵取款，先后6次取出現(xiàn)金4400元……”[26]從判決認定的事實來看，何鵬在取款前，賬戶上并沒有多出存款，因而與廣州“許霆案”相似，均是利用銀行計算機系統(tǒng)故障，反復操作自動取款機取款。因此筆者認為，法院對此案的定性是正確的。

　　深圳“梁麗拾金案”的大致案情如下：2008年12月9日上午，深圳機場清潔工梁麗看到一個小紙箱在行李車上無人看管，以為是乘客的丟棄物，便順手將其放入清潔車，推到機場一殘疾人洗手間內(nèi)放置。后經(jīng)同事打開查看，發(fā)現(xiàn)里面是一包包黃金首飾。她獲知后(還以為是假首飾)并未上交，而是在下午下班時帶回了家。后查明，梁麗拿走的是某珠寶公司王某攜帶的重14公斤、內(nèi)裝價值261萬元黃金首飾的紙箱。王某因機場不予辦理托運而暫時離開紙箱去其他柜臺找值班主任咨詢，回來后未見紙箱即以被盜報案。公安人員得知是梁麗拿走后，到梁麗家中追回了紙箱并將其帶走。

　　關于本案，國內(nèi)對于財產(chǎn)犯罪頗有研究的董玉庭與劉明祥兩位教授均認為，本案的紙箱屬于遺忘物，梁麗的行為是否構(gòu)成侵占罪，關鍵取決于是否符合侵占罪中“拒不交出”這一要件。[27]還有學者認為，本案中紙箱屬于他人占有下的財物，因而梁麗的行為構(gòu)成盜竊罪，只是具有減輕處罰的理由而已。[28]

　　筆者認為，僅從法律上分析，由于被害人離開紙箱的時間很短、距離很近，而且處于被害人目所能及的范圍內(nèi)，按照社會的一般觀念，紙箱應屬于被害人占有下的財物。也就是說，梁麗的行為該當盜竊罪的客觀要件。但從主觀上看，她不僅沒有盜竊的故意，而且沒有侵占遺忘物的故意。當時紙箱位于垃圾桶邊，且表面比較破舊，梁麗第一次發(fā)現(xiàn)該紙箱數(shù)分鐘后，看見紙箱仍在原處，就把紙箱當做旅客的丟棄物順手放進清潔車，并告訴工友曹某其拾到紙箱，放在殘疾人洗手間，如有人認領就交還。事實上，在機場也時常有因為超重而被旅客丟棄的價值不大的財物。而且，當同事打開紙箱發(fā)現(xiàn)是金銀首飾時，梁麗還以為她們是在開玩笑，甚至認為是一些裝飾用的假首飾，而非真金白銀。從這些事實可以看出，梁麗誤以為是拋棄物是有一定根據(jù)的。本案屬于典型的事實認識錯誤，主觀上頂多屬于過失，而過失盜竊與過失侵占，均不構(gòu)成犯罪。故而，梁麗的行為因沒有財產(chǎn)犯罪的故意，應宣告無罪。

　　(二)盜竊罪與詐騙罪

　　詐騙罪的基本構(gòu)造是：欺騙行為→錯誤→交付(處分)→財物?利益轉(zhuǎn)移。詐騙罪是基于他人有瑕疵的意思交付(處分)財產(chǎn)而轉(zhuǎn)移占有的犯罪。而盜竊罪是違反被害人的意思，將他人占有下的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。雖然二者同為奪取罪(即占有轉(zhuǎn)移罪)，但詐騙罪屬于表面上得到被害人同意的交付罪，盜竊罪則是未經(jīng)被害人同意的盜取罪。[29]雖然理論上均認為，處分行為的有無是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關鍵[30]，但對于處分行為人是否需要處分意思(意識)，則存在處分意思必要說、處分意思不要說和處分意思緩和說的分歧。但這種對立只是表面上的，分歧的實質(zhì)在于，是只要認識到財產(chǎn)外形上的占有轉(zhuǎn)移，還是必須認識到所轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)的具體種類，也就是認識的內(nèi)容與程度問題。[31]

　　張明楷教授設想了四個案例：(1)甲將商場中便宜照相機與貴重照相機的價格條形碼互換，店員將貴重照相機按照便宜照相機的價格“出售”給行為人(以下簡稱“價格條形碼案”)；(2)乙取出照相機包裝盒中的泡沫，將兩個照相機塞入一個照相機包裝盒中，店員僅收取一個照相機的貨款(以下簡稱“照相機案”)；(3)丙取出方便面包裝盒中的方便面，將照相機塞入方便面包裝盒中，店員按照方便面的價格收取貨款(以下簡稱“方便面案”)；(4)丁明知被害人的書中夾有一張貴重郵票(被害人沒有意識到)，假裝向被害人借書而非法占有郵票(以下簡稱“郵票案”)。張教授認為，“價格條形碼案”及“照相機案”屬于價值、數(shù)量的錯誤，應肯定處分行為人具有處分意識，成立詐騙罪。而“方便面案”和“郵票案”中，因為行為人沒有認識到照相機和郵票的存在，當然不存在對照相機和郵票的處分意識，故不成立詐騙罪，而是成立盜竊罪。[32]很顯然，張明楷教授關于處分意思的立場是，有關財物的價值、數(shù)量即量的認識錯誤，屬于詐騙罪中的認識錯誤，而關于財物的具體種類即質(zhì)的認識錯誤，不屬于詐騙罪中的認識錯誤，對方因缺乏處分意思而不存在處分行為，故不成立詐騙罪，而是成立盜竊罪。

　　筆者主張?zhí)幏忠馑疾灰f，只要行為人認識到了財物外形上的占有轉(zhuǎn)移，就應肯定存在處分行為。因為，盜竊罪與詐騙罪同為取得罪，均為采用非法手段轉(zhuǎn)移他人對于財產(chǎn)的占有，不同在于發(fā)生財產(chǎn)占有轉(zhuǎn)移的原因：前者是采用竊取的手段轉(zhuǎn)移占有，后者是采用欺騙的手段，使對方陷入認識錯誤，基于有瑕疵的意思做出處分行為而轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有；非難的根據(jù)在于行為人的手段，無論受騙者是否認識到占有轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)的具體種類，只要認識到發(fā)生了財產(chǎn)外形上的占有轉(zhuǎn)移，就能肯定喪失財產(chǎn)占有的原因是受騙所致，所以否定種類的認識錯誤的情形屬于欺騙，并不符合一般人的觀念，是將問題人為地復雜化了。

　　另外，刑法理論一般認為，被騙人具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或者處于可以處分被害人財產(chǎn)的地位時，成立三角詐騙，否則，成立利用第三人的盜竊罪間接正犯。[33]為此，受騙者是否具有處分被害人財產(chǎn)的權(quán)限或地位，成為區(qū)分(三角)詐騙罪與盜竊罪間接正犯的關鍵。[34]但是，如何認定受騙者具有處分他人財產(chǎn)的權(quán)限和地位，理論上存在事實的接近說、主觀說、陣營說、授權(quán)說或權(quán)限說、審核義務說等多種學說。[35]筆者認為，應以陣營說為基礎，結(jié)合社會的一般觀念進行判斷。

　　例如，“德國超市小票案”：甲經(jīng)常出入超市，發(fā)現(xiàn)購物者付款后，總是丟棄發(fā)票或收據(jù)。某日，甲在超市撿起婦女乙的購物收據(jù)，要求乙把所購之物交還。乙怒斥，與甲爭吵。超市報警，警察無法分辨真相，要求乙交出所購物品給甲，因為甲有購物憑證。事后有人指出，甲曾在其他超市，使用同一手段，多次獲得不法財物。這是臺灣學者林東茂介紹的1991年德國電視臺播放的一個真實案例。林東茂教授認為，此案不構(gòu)成詐騙罪，而是構(gòu)成盜竊罪。否定成立詐騙罪的理由是：如果案例所述是一個私權(quán)的紛爭，臺灣地區(qū)的警察在絕大多數(shù)情況下沒有處分權(quán)，不能要求乙交出財物。私權(quán)的爭執(zhí)，最終要交由司法解決。如果案例所述是一個疑似犯罪的案件，警察更不能私了，必須詳查真相后再作處置。無論如何，警察不能對于那樣的紛爭，當場要求乙退讓。沒有處分權(quán)的警察，不能處分他人的財產(chǎn)。所以，甲沒有利用警察的強制處分而獲得乙的財產(chǎn)，故詐欺罪不成立。肯定成立盜竊罪間接正犯的理由是：甲利用不知情的警察，在處理爭端時，對于乙形成心理壓力而交出財物。乙在此種情景下交出財物，沒有同意的效力。乙的持有被破壞，甲就此建立了自己的持有。甲不成立詐欺罪，是因為乙的“內(nèi)在的自由意思決定”被破壞，交出財物不是處分財產(chǎn)。[36]

　　筆者認為，上述案件應當成立(三角)詐騙罪。林東茂教授認為本案屬于私權(quán)糾紛，警察沒有處分權(quán)限，這不過是通過理性判斷得出的結(jié)論。事實上，當時警察介入了私權(quán)糾紛，而且憑借警察身份作出了讓被害人乙將財物交付給欺騙者甲的處分決定。財產(chǎn)占有發(fā)生轉(zhuǎn)移的原因，是警察受到甲的欺騙，利用自己的身份強制處分了被害人乙的財產(chǎn)，被害人乙迫于警察的身份，而被迫將財物轉(zhuǎn)移給甲。故而，本案以詐騙罪進行非難，可能更為合適。

　　又如，“超市寄存柜案”：2011年6月22日，黃某來到一家大型超市自助寄存柜旁，見鐘某正在存包，暗中記下其所存包的特征。當鐘某進入超市購物后，黃某利用一張作廢的密碼條，找到超市自助寄存柜值班保安張某，謊稱自助寄存柜打不開，要求張某將鐘某存包的柜門打開。黃某準確說出柜內(nèi)存放物品的種類及特征，張某打開自助寄存柜進行物品核對，發(fā)現(xiàn)與黃某所述一致后離開。黃某遂將鐘某存放在柜內(nèi)的一個男式單肩挎包及包內(nèi)物品、人民幣6700元拿走。經(jīng)鑒定，黃某取走物品共計價值人民幣1.7萬余元。關于本案的定性，存在盜竊罪與詐騙罪的意見分歧。[37]

　　筆者認為，超市自助寄存柜系超市無償租借給顧客暫時使用的存物場所，即便超市保安有寄存柜鑰匙，自助寄存柜的使用人也擁有絕對的支配權(quán)限，未經(jīng)使用人同意，包括超市管理人在內(nèi)的任何人都無權(quán)打開自助存物柜。換言之，超市保安不處于任何一方的陣營，不具有處分自助寄存柜中財物的權(quán)限，其受欺騙打開自助寄存柜的行為，不是詐騙罪中的處分行為，其只是被利用作為“打破持有”的工具，因而欺騙者的行為成立盜竊罪(間接正犯)，而不成立詐騙罪。

　　(三)盜竊罪與搶奪罪

　　刑法理論通說認為，盜竊罪與搶奪罪的關鍵區(qū)別在于是秘密還是公開。[38]陳興良教授指出：“在德、日刑法中，盜竊罪之所以不要求秘密性，主要是由于在德日刑法中未設搶奪罪……值得注意的是，在臺灣地區(qū)刑法中也分別設立了盜竊罪與搶奪罪，老一輩學者均認為盜竊須具有秘密性……但現(xiàn)在的臺灣學者越來越多地主張盜竊行為須以和平之方法實施，但并不以秘密為必要，即使公開實施，也可以構(gòu)成盜竊罪。因此認為，盜竊罪須具有秘密性的學界及實務見解，頗為不當，亟有修正之必要。臺灣學者之所以提出盜竊罪不以秘密實施為必要，主要是為解決一些特殊案例的定性問題：……在上述所舉3個案例中，雖客觀上不是秘密，但行為人主觀上均認為是秘密。在這種情況下，如果將秘密界定為客觀上的秘密，則盜竊罪當然不以秘密為必要；但如果將秘密界定為既包含客觀上的秘密也包含主觀上的秘密，則盜竊罪仍然以秘密為必要。”[39]

　　由此看來，通說一方面頑固堅持秘密竊取說，另一方面當發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實生活中的確存在大量的公開盜竊行為時，為了自圓其說，又拋出一套所謂主觀秘密的說辭，也就是說，客觀上是秘密還是公開并不重要，只要行為人“掩耳盜鈴”地自認為是秘密就夠了。似乎在通說看來，秘密竊取并非盜竊罪的客觀要件，而是一種主觀要件，屬于盜竊故意的認識內(nèi)容，并不需要有與之相對應的客觀事實。這就有點讓人匪夷所思了，客觀上明明是公開，卻非要行為人自欺欺人地認為是秘密竊取(這不是“刁難”人嗎?)，這明顯有違構(gòu)成要件的故意規(guī)制機能，也與我們理論上所奉行的主客觀相統(tǒng)一的原理相背離。誠如張明楷教授所言：“即使行為在客觀上可以表現(xiàn)為公開盜竊時，行為人主觀上也必須認識到秘密竊取。這便不可思議了！既然客觀上可以表現(xiàn)為公開盜竊，主觀上就可以表現(xiàn)為認識到自己是在公開盜竊。如果認為客觀上公開盜竊時，主觀上也必須認識到秘密竊取，那便意味著：行為人不必認識到客觀構(gòu)成事實(不必認識到公開盜竊)，但必須認識到客觀構(gòu)成事實之外的內(nèi)容(必須認識到秘密竊取)?！盵40]

　　搶奪其實處于盜竊與搶劫之間的緩沖地帶。盜竊通常針對的是他人松懈持有的財物(扒竊除外)，而搶奪針對的是他人緊密持有的財物。盜竊行為沒有致人死傷的可能性，因而盜竊罪沒有致人死傷的結(jié)果加重犯規(guī)定；而搶奪系針對他人緊密持有的財物“奪”而取之，因而具有致人死傷的抽象危險性。正因為如此，臺灣地區(qū)“刑法”搶奪罪中有致死傷的加重搶奪罪規(guī)定。大陸刑法搶奪罪條文中的“有其他嚴重情節(jié)”及“有其他特別嚴重情節(jié)”，實際上也包含了致人死傷的加重結(jié)果的評價。因此，盜竊罪與搶奪罪的區(qū)別主要在于三點：對象是否緊密持有的財物？是否采用對物暴力的方式？對物暴力是否具有致人死傷的(抽象)危險性?[41]

　　(四)盜竊罪與故意毀壞財物罪

　　關于盜竊罪與故意毀壞財物罪的區(qū)分，利用意思必要說認為，是否存在利用處分的意思是二者的關鍵區(qū)別；利用意思不要說則認為，根據(jù)是否存在占有轉(zhuǎn)移的事實，就能區(qū)分二者。例如，打算將他人的彩電從七樓搬到樓下砸毀的(七樓裝有防盜窗，無法從窗口扔出去)，按照處分意思不要說，不管行為人當初是否具有利用的意思，只要發(fā)生了財物占有的轉(zhuǎn)移，就成立盜竊罪；而處分意思必要說認為，當初出于毀棄的目的轉(zhuǎn)移占有之后放置一邊的，成立隱匿型毀棄罪，若之后加以利用的，成立脫離占有物侵占罪。[42]

　　筆者贊成利用意思必要說。雖然故意毀壞財物罪的違法性并不輕于盜竊罪，但法定刑遠輕于盜竊罪，原因就在于，盜竊罪的行為人一開始就具有利用的意思，更值得非難而使得有責性更重，一般預防的必要性也更大。如果僅僅根據(jù)是否存在客觀上的占有轉(zhuǎn)移事實，就會將故意毀壞財物罪限定于當場毀壞的情形，只要發(fā)生了占有的轉(zhuǎn)移，哪怕只是為了更方便毀壞而移動財物的(如將彩電從樓上搬到樓下砸毀)，也只能成立盜竊罪。這無疑過于縮小了故意毀壞財物罪的成立范圍，而不當擴大了盜竊罪的成立范圍。

　　關于利用意思，不應限于按照財物的經(jīng)濟用途，也不應限于財物的本來用法，而是只要按照財物可能的用法、具有享受財物的某種效用的意思，就應肯定存在利用處分的意思。例如，將他人的木柜拆開燃燒取曖、將他人的電線用來捆綁木材、盜取他人上等的鋼材后當廢品出售、為了滿足自己變態(tài)的性欲而偷取女性內(nèi)褲，等等，均能夠肯定存在利用意思，成立盜竊罪。但是，強奸犯為了防止被害人呼救而奪走其手機，殺人犯為了毀滅證據(jù)而將被害人身上的貴重手表取走扔到別處的，不能認為行為人具有利用的意思，不成立盜竊罪，而是成立故意毀壞財物罪。[43]

　　我國司法實踐中對于盜竊車牌勒索財物案件，存在盜竊罪、敲詐勒索罪與盜竊國家機關證件罪的定性分歧。[44]對于盜竊其他財物后進行勒索的，一般認為成立盜竊罪與敲詐勒索罪的牽連犯，最終以盜竊罪定罪處罰。[45]筆者認為，若竊取財物的目的在于勒索財物，不能認為行為人具有享有財物可能的用法的意思，不具有利用意思，不成立盜竊罪，只能根據(jù)情形成立敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪。

　　實踐中，對于購買大量的手機卡進行解碼、復制，撥打國外的聲訊臺，以獲得國外聲訊臺支付的回扣款案件，法院認定為盜竊罪。[46]筆者認為，雖然盜打電話可以構(gòu)成盜竊罪，但前提是行為人具有利用處分的意思。如果行為人撥打電話的目的不是為了享受通話的過程，而是為了獲得回扣，就很難說是享受財物可能的用法，而且受害方損失的是話費，行為人所得到的是通話對方支付的回扣款，即行為人所得到的與被害人所損失的利益并不具有同一性，故而不應肯定存在利用的意思。正如行為人為了從第三人處得到報酬，而使用暴力毀壞被害人的財物，由于被害人所損失的與行為人所得到的利益不具有同一性，而不能肯定搶劫罪的成立一樣。詐騙罪中交出行為認定中的所謂素材的同一性，也是同樣的道理。[47]

　　(五)詐騙罪與敲詐勒索罪

　　詐騙罪與敲詐勒索罪同屬于基于對方有瑕疵的意思交付財產(chǎn)的犯罪。不同在于，前者的客觀行為是欺騙，后者的客觀行為是敲詐勒索即恐嚇行為；前者是使對方限于認識錯誤，后者是使對方陷入恐懼；前者是對方基于認識錯誤處分財產(chǎn)，后者是基于恐懼心理交付處分財產(chǎn)。二者的根本區(qū)別在于，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或者說交付處分財物的原因不同。

　　關于冒充警察、聯(lián)防隊員抓賭抓嫖案件的定性，2005年6月8日最高人民法院頒布的《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條指出：“行為人冒充正在執(zhí)行公務的人民警察‘抓賭’、‘抓嫖’，沒收賭資或者罰款的行為，構(gòu)成犯罪的，以招搖撞騙罪從重處罰；在實施上述行為中使用暴力或者暴力威脅的，以搶劫罪定罪處罰。行為人冒充治安聯(lián)防隊員‘抓賭’、‘抓嫖’、沒收賭資或者罰款的行為，構(gòu)成犯罪的，以敲詐勒索罪定罪處罰；在實施上述行為中使用暴力或者暴力威脅的，以搶劫罪定罪處罰。”該解釋明顯存在疑問：為何冒充警察是騙(招搖撞騙)，而冒充聯(lián)防隊員時就變成敲詐勒索了呢？其實，無論是冒充人民警察，還是冒充聯(lián)防隊員，身份的冒充雖然具有欺騙性質(zhì)，但實質(zhì)上不過是使對方產(chǎn)生畏懼的一種方法而已，應當成立敲詐勒索罪而不是詐騙罪。[48]在我國，民不與官斗的思想根深蒂固，加之個別執(zhí)法人員素質(zhì)較低，賭博嫖娼人員之所以任其沒收、甚至主動交付財物，一般是迫于官方人員的權(quán)威，基于畏懼心理交付財物，而不是基于官員身份的認識錯誤處分財物。

　　(六)搶劫罪與敲詐勒索罪

　　關于兩罪之間的界限，我國傳統(tǒng)觀點和通說堅持“兩個當場”作為兩罪區(qū)分的標志，即當場使用暴力或者暴力性威脅，并且當場取得財物的，成立搶劫罪；反之，若日后兌現(xiàn)暴力威脅的內(nèi)容或者日后取得財物的，僅成立敲詐勒索罪。[49]但是，最近有力學說對傳統(tǒng)的“兩個當場”提出挑戰(zhàn)。例如，張明楷教授指出行為人對被害人實施了足以壓制其反抗的暴力、脅迫后，迫使其日后交付財物的行為，宜認定為搶劫罪?！盵50]即張教授只要求足以壓制他人反抗的暴力、脅迫的“當場”，而不要求強取財物的“當場”。陳興良教授最近也撰文指出‘兩個當場’是以敲詐勒索罪的手段行為不包含暴力為前提的，在敲詐勒索罪的手段行為包含暴力的前提下，是否當場使用暴力并非敲詐勒索罪與搶劫罪的根本界分，其區(qū)分在于暴力的程度是否達到足以使被害人不能反抗或者不敢反抗。而且，當場取得財物也不是敲詐勒索罪與搶劫罪的根本區(qū)分，關鍵在于是違反被害人的意思取得財物還是基于被害人的意思交付財物。由此可見，不能按照‘兩個當場’來簡單地區(qū)分敲詐勒索罪與搶劫罪?！盵51]即陳興良教授不僅不要求強取財物的“當場”，而且不要求暴力、脅迫的“當場”，僅要求暴力、脅迫必須達到足以使被害人不能反抗或者不敢反抗的程度。

　　筆者認為，雖然可以認為搶劫罪與敲詐勒索罪的區(qū)別之一在于，暴力、脅迫是否達到了足以壓制他人反抗的程度[52]，但應看到，搶劫罪與敲詐勒索罪所侵害的主要法益僅為財產(chǎn)權(quán)，不同在于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的原因。兩者的法定刑之所以相差懸殊，是因為在搶劫的場合，行為人當場實施了足以壓制對方反抗的暴力、脅迫，當場是否交出財物沒有選擇的余地。換言之：“成立搶劫罪，必須是在暴力、脅迫的物理影響下直接奪取財物……暴力脅迫與財產(chǎn)侵害之間如果經(jīng)過了較長的時間，或者后來的財產(chǎn)侵害是基于犯人的新的意思決定，抑或介入了外觀合法的手續(xù)，等等，不再成立搶劫罪?！盵53]而在敲詐勒索的場合，即便行為人當場實施了足以壓制對方程度的暴力、脅迫，只要不是要求對方當場交付財物，對于是否轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，被害人仍有選擇的余地，所以說違法性相對較低。換言之，如果沒有當場實施足以壓制對方反抗程度的暴力、脅迫，或者雖然當場實施了足以壓制對方反抗程度的暴力、脅迫，但不要求對方當場交出財物，而是要求日后交出財物的，均意味著是否交付處分財物，被害人仍有選擇的余地，行為的違法性就還沒有達到值得以搶劫罪科處刑罰的程度，宜評價為敲詐勒索罪。由此，為了限制搶劫罪的成立范圍，傳統(tǒng)的兩個當場還是應當堅持。認為只要當場實施了足以壓制對方反抗程度的暴力、脅迫，即便要求對方日后交付財物，也成立搶劫罪的觀點，不當擴大了搶劫罪的成立范圍，并不可取。需要指出的是，行為人當場實施足以壓制對方反抗的暴力、脅迫，本意是要求對方當場交出財物，但由于被害人當場無法兌現(xiàn)，而同意被害人日后交付財物的，應成立搶劫罪的未遂，若日后繼續(xù)勒索財物的，還成立敲詐勒索罪的既遂或者未遂，與搶劫罪的未遂數(shù)罪并罰。

　　例如，2009年10月19日，唐某國將伍某清和劉某軍騙至某酒樓包廂，并叫來蔣某清和十余名老鄉(xiāng)將伍某清、劉某軍加以控制。唐某國以伍某清使其舅舅劉某春損失5萬元為由，強迫伍某清賠償1.5萬元。期間有人從身后打伍某清的頭部與背部，并以折斷的筷子頂著伍某清的脖子，逼迫伍某清以“做工程簽合同需交押金1萬元”為由打電話要其弟伍某林存1萬元到其中國農(nóng)業(yè)銀行的賬戶上，唐某國等人逼問出銀行卡密碼后，由同伙蔣某清持上述銀行卡取走9800元(第一階段行為)；另5000元威脅伍某清在次日12時前存到唐某國指定的賬戶(伍某清等人脫身后報警，未存入該款項)(第二階段行為)。期間唐某國等人威脅伍某清寫下了一張3萬元的欠條(第三階段行為)。得手后，唐某國等人逃離現(xiàn)場。10月20日至21日，唐某國多次打電話、發(fā)短信給伍某清和劉某軍，要他們匯款5000元至其指定的銀行卡賬戶，否則對他們不利(第二階段行為)。關于本案的定性，有三種處理意見：

　　第一種意見認為，第一、二、三階段的行為具有同一性，是基于同一種犯罪目的，即非法占有他人財物，針對的是同一犯罪對象，第二、三階段行為是第一階段行為的延續(xù)，因為犯罪目的未得逞，所以應視為搶劫的部分未遂，唐某國逼迫伍某清寫下的借條中的3萬元和被害人伍某清等人被放走以后，唐某國多次打電話、發(fā)短信向其勒索5000元均認定為搶劫未遂的數(shù)額。

　　第二種意見認為，第一階段的行為構(gòu)成搶劫罪，第二、三階段的行為符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂；與第一階段的搶劫行為不具有依附與牽連關系，不符合吸收犯和牽連犯的特征，應以敲詐勒索罪(未遂)與搶劫罪數(shù)罪并罰。

　　第三種意見認為，第一階段的行為構(gòu)成搶劫罪，第二、三階段的行為構(gòu)成敲詐勒索罪(未遂)，與第一階段的行為具有牽連關系，應該采取吸收原則，從一重罪處斷，唐某國等人的行為僅構(gòu)成搶劫罪。[54]

　　筆者認為，本案被告人的行為構(gòu)成搶劫罪既遂(犯罪金額為9800元)和敲詐勒索罪未遂(未遂金額為5000元+30000元)，應當數(shù)罪并罰。對案件中的行為應分階段進行評價，理清行為的個數(shù)。就本案而言，第一階段是使用足以壓制被害人反抗的暴力取得9800元，顯然構(gòu)成搶劫罪。逼寫30000元欠條以及要求次日打款5000元并打電話催討的犯罪事實，由于不符合搶劫罪當場取財?shù)臈l件，即便暴力手段達到了足以壓制他人反抗的程度，也只能以敲詐勒索罪論處。疑問可能在于，本案搶劫罪中的暴力、脅迫行為與敲詐勒索罪中的暴力、脅迫行為似乎是重疊的，怎能評價為兩個行為呢？其實，雖然可以認為敲詐勒索罪的實行行為包括敲詐行為與取財行為，實施暴力、脅迫為敲詐勒索罪的著手，但是相對于搶劫罪而言，敲詐勒索罪偏重于財產(chǎn)犯性質(zhì)，主要評價的是沒有法律根據(jù)的、違反被害人真實意思而取得他人財物，因此，敲詐勒索罪不是典型的復行為犯、復法益犯，主要實行行為應為取財行為。之后打電話催討5000元，為利用先前暴力脅迫形成的余威而實施的敲詐勒索實行行為。就逼寫30000元欠條的行為而言，也可以在搶劫9800元行為以外單獨評價，因為被告人是在逼取1.5萬元之后另外逼寫欠條的。因此，本案應以搶劫罪既遂(9800元)和敲詐勒索罪未遂(35000元)數(shù)罪并罰。

　　(七)搶劫罪與搶奪罪

　　搶劫罪與搶奪罪的共同點在于，均為強行奪取財物；不同點在于，暴力行為針對的對象以及暴力的程度。在搶奪的場合，暴力針對的對象是財物，通常是“趁被害人不備、出其不意，遽然使用不法腕力，使其不及抗拒，而強加奪取”。[55]誠如林東茂教授所言：“搶奪與強盜的關鍵區(qū)分在于，強盜手段的激烈使得被害人失去抵抗能力，或不敢抵抗?！盵56]此外，搶奪行為屬于對物暴力，雖然也具有致人死傷的可能性，但僅具有抽象危險性，一旦暴力的程度演變成對于被害人生命、身體的具體危險性，則不再是搶奪，而成為搶劫行為。例如，在飛車搶奪的場合，趁被害人不注意拿走自行車前面車筐中的手提包，一般來說屬于搶奪，但如果手提包的帶子掛在自行車的把手上，飛車搶奪行為人認識到這一點還強行拖拽的，對被害人的生命、身體的安全就已經(jīng)形成了具體、現(xiàn)實、緊迫的危險性，行為性質(zhì)不再是搶奪，而是搶劫了。[57]

　　(八)聚眾哄搶罪與盜竊、搶奪、搶劫罪

　　如前所述，聚眾哄搶罪法定刑較輕，是有原因的。聚眾哄搶罪與盜竊、搶奪、搶劫罪等相關犯罪的關系，值得研究?！熬郾姾鍝尣⒉皇嵌嗳说墓餐瑩尳?，而是多人實施的使被害人難以阻止的公然盜竊?！盵58]換言之，“由于聚眾哄搶是依仗人多勢眾，制造混亂局面的方式，在財物占有人難以控制的場合下取得財物，所以犯罪行為具有相對的平和性，最多是對物使用有形力而不對人使用暴力。在聚眾哄搶中，行為人使用暴力、脅迫方法壓制財物占有人的反抗并強取財物的，構(gòu)成搶劫罪，而不構(gòu)成本罪”。[59]但司法實踐中對于聚眾哄搶罪構(gòu)成要件存在認識偏差，認為只要是多人參與實施的，即便對看守的保安，甚至對前來阻止哄搶的警察實施暴力、傷害，也還是僅成立聚眾哄搶罪或者妨害公務罪，而不是成立搶劫罪。[60]應該說，倘若聚眾哄搶中使用對物暴力而具有致人死傷的可能性，符合搶奪罪構(gòu)成要件的，成立搶奪罪；對人使用足以壓制對方反抗程度的暴力、脅迫的，成立搶劫罪。

　　(九)職務侵占罪與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪

　　職務侵占罪與侵占罪的區(qū)別在于，前者是基于業(yè)務關系占有著財物，如單位的部門經(jīng)理、車間主任、業(yè)務員支配、管理、控制著本單位財物；而后者(僅就委托物侵占而言)是非基于業(yè)務，偶然接受委托而占有他人財物，并非本單位財物，如超市、車站的小件寄存處、失物招領處工作人員，接受他人偶然的委托暫時控制著他人財物。

　　關于職務侵占罪與盜竊、詐騙罪之間的關系，刑法理論通說認為，職務侵占罪與貪污罪的區(qū)別僅在于主體不同，客觀行為完全一樣，除狹義的侵占之外，還包括所謂竊取、騙取。[61]換言之，利用所謂職務上的便利，如車間流水線上的工人、單位的保安，竊取、騙取本單位財物的，不成立盜竊、詐騙罪，而成立法定刑相對較輕的職務侵占罪。但是，通說存在明顯的認識誤區(qū)：一是職務侵占罪條文不同于貪污罪，條文中并未明文規(guī)定“竊取、騙取”兩種行為類型，認為職務侵占罪的客觀行為包括竊取、騙取，有點想當然，系畫蛇添足，違反罪刑法定原則；二是貪污罪的客觀行為包括竊取、騙取，不僅存在條文上的明文規(guī)定，而且由于貪污罪的法定最高刑為死刑，高于盜竊、詐騙罪，將利用職務上的便利竊取、騙取本單位財物的行為，認定為貪污罪，不會重罪輕判，而職務侵占罪則不然，因為職務侵占罪的法定刑低于盜竊、詐騙罪，將公司、企業(yè)工作人員利用所謂職務上的便利，竊取、騙取本不屬于自己占有下的財物的行為，認定為職務侵占罪，明顯屬于重罪輕判，而且與非公司、企業(yè)工作人員竊取、騙取單位財物的行為成立盜竊、詐騙罪相比較，亦有違《刑法》第4條所規(guī)定的平等適用刑法原則。三是將竊取、騙取行為解釋為職務侵占罪客觀要件，也憑空滋生關于何謂“利用職務上的便利”的解釋論上的困擾。

　　由此，筆者認為，職務侵占罪只能是一種將基于業(yè)務占有的本單位財物變?yōu)樽约核械姆缸镄袨?，客觀行為只有侵占一種，不包括所謂的竊取、騙取行為；所謂“利用職務上的便利”，就是指基于業(yè)務關系占有本單位財物；公司、企業(yè)中并不控制、支配、管理本單位財物的人員，如車間流水線上的工人、工廠的保安，屬于單位財物的輔助占有者或者監(jiān)視者，而非單位財物的占有者，其利用所謂“工作上的便利”條件，將本單位財物占為己有的，屬于侵害他人占有的竊取、騙取，應成立盜竊、詐騙罪，而非職務侵占罪。

　　四、財產(chǎn)犯罪之間的競合

　　討論財產(chǎn)犯罪之間的界限，是為了明晰財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件及各行為類型的差異，而探討財產(chǎn)犯罪之間的競合，是為了處理在行為同時符合兩個以上犯罪構(gòu)成要件時如何適用法律，以及認識錯誤、共犯等處理上的難題。刑法理論一直以來都很重視犯罪之間界限的研究，刑法教科書亦孜孜不倦、濃墨重彩地討論包括財產(chǎn)犯罪在內(nèi)的此罪與彼罪的區(qū)別。但是，在絕大多數(shù)情況下，尋找犯罪之間的界限既非明智之舉，也非有效之策?！芭c其重視犯罪之間的界限，莫如注重犯罪之間的競合?！盵62]財產(chǎn)犯罪之間雖然很多時候存在清楚的界限，但更多時候存在競合。

　　(一)毀棄罪與取得罪

　　雖然從理論上說，毀棄罪與取得罪之間的關鍵區(qū)別在于，是否具有利用的意思，因而二者之間似乎是一種排斥、對立關系[63]，但其實不然。在財產(chǎn)罪法益問題上，無論是堅持本權(quán)說、占有說，還是中間說，都不可否認，對他人財物的利用可能性的侵害，是財產(chǎn)犯可罰性的共同基礎。[64]由于取得罪最終也是對他人財物的利用可能性的侵害，例如，無論是將他人的蘋果吃進肚里，還是丟棄，實質(zhì)上都是針對他人對于蘋果的利用可能性的侵害，因而，取得罪也具有毀棄罪的實質(zhì)，凡是符合取得罪構(gòu)成要件的，都符合毀棄罪的構(gòu)成要件，取得罪與毀棄罪構(gòu)成要件間不是排斥關系，而是存在競合。只是因為取得罪行為人主觀上具有利用的意思，使得有責性相對較重，進而一般預防的必要性較大，在行為符合取得罪構(gòu)成要件時，盡量以取得罪定罪處罰而已。

　　如前所述，在行為人當初出于毀棄的目的轉(zhuǎn)移財物的占有(如從樓上搬到樓下)，之后無論是放置一邊，還是加以利用，在非法占有目的(即不法領得的意思)問題上堅持利用意思不要說立場者認為，因為存在占有的轉(zhuǎn)移，所以成立盜竊罪；而利用意思必要說者認為，因為行為人轉(zhuǎn)移財物的占有時并沒有利用的意思，故不成立盜竊罪，若轉(zhuǎn)移占有后放置一邊的，成立隱匿型毀棄罪，若轉(zhuǎn)而加以利用的，成立脫離占有物侵占罪。[65]筆者雖然贊成利用意思必要說，但認為之后加以利用的情形成立法定刑比故意毀壞財物罪還要輕的侵占罪的結(jié)論，不夠合理。因為，之后加以利用的，相對于單純放置一邊、棄之不用的情形，行為人不僅實質(zhì)上侵害了他人財物的利用可能性，而且也產(chǎn)生了利用的意思，因而更值得非難，此時如果以侵占罪處以更輕的刑罰，明顯不協(xié)調(diào)。故而，筆者認為，出于毀棄的目的轉(zhuǎn)移財物的占有后，無論是放置一邊，還是轉(zhuǎn)而加以利用，均成立故意毀壞財物罪。

　　關于共犯的處理，假如甲、乙出于報復的目的打算毀壞丙的財物，乙在門外望風，甲入室毀壞財物，甲毀壞之前忽然覺得可惜，因而沒有毀壞財物，而是將財物藏匿在身上帶走。對于本案，若認為故意毀壞財物罪與盜竊罪之間是排斥、對立關系，構(gòu)成要件之間不存在競合關系，則甲、乙不成立共犯，根據(jù)共犯從屬性原理，乙無罪。問題是，正是因為乙的望風行為，使甲實施了更為嚴重的盜竊行為，乙反而無罪，這顯然不合理。故而，只有承認故意毀壞財物罪與盜竊罪之間存在競合關系，才能肯定乙與甲在故意毀壞財物罪的范圍內(nèi)成立共犯；另外，因為甲轉(zhuǎn)移財物的占有時具有利用的意思，所以甲的行為還單獨成立盜竊罪。最終，乙成立故意毀壞財物罪，甲成立盜竊罪。

　　(二)侵占罪與盜竊罪

　　雖然刑法理論通說認為，在行為人誤將他人占有下的財物當做遺忘物占為己有的，根據(jù)抽象的事實認識錯誤理論，構(gòu)成(脫離占有物)侵占罪。但解釋論上明顯面臨難題：盜竊罪的對象是他人占有下的財物，而侵占罪的對象是非他人占有的財物，從構(gòu)成要件看，兩罪似乎是一種對立關系。[66]為此，張明楷教授提出的解決思路是，“‘遺忘’物、‘埋藏’物這一構(gòu)成要件要素，便是表面的構(gòu)成要件要素”。也就是說，“遺忘”只是一種分界的要素，不為違法性與有責性提供根據(jù)，是不需要具備的要素。也就是說，即便不是“遺忘”物，只要是他人的財物，也屬于侵占罪的對象，誤將他人占有下的財物當做遺忘物占為己有的，也符合侵占罪的構(gòu)成要件。[67]

　　筆者基本贊成張教授的思路。表面上看，侵占罪與盜竊罪因為在對象上存在對立關系，故構(gòu)成要件上不可能存在重合?？墒聦嵣?，侵占罪的本質(zhì)性要素在于侵害他人的財物所有權(quán)，而誤將有人占有的財物當做遺忘物占為己有，正是具備了侵害他人財物所有權(quán)這一侵占罪的本質(zhì)性要素，因而，行為完全符合侵占罪構(gòu)成要件。質(zhì)言之，侵占罪與盜竊罪之間也存在競合關系，符合盜竊罪客觀構(gòu)成要件的行為，也因為具備侵占罪的本質(zhì)性要素而符合侵占罪構(gòu)成要件。由此，誤將遺忘物當做有人占有的財物占為己有，行為人主觀上具有盜竊的故意，客觀上實現(xiàn)的是侵占罪的客觀事實，由于盜竊故意的認識內(nèi)容并不缺乏侵占故意的內(nèi)容(侵害他人財產(chǎn)所有權(quán)的認識)，因而，行為在侵占罪范圍內(nèi)主客觀相統(tǒng)一，成立侵占罪的既遂。

　　(三)盜竊罪與詐騙罪

　　盜竊罪與詐騙罪侵害的法益都是他人的財產(chǎn)權(quán)，都屬于取得罪和奪取罪(占有轉(zhuǎn)移罪)，不同之處僅在于財產(chǎn)占有發(fā)生轉(zhuǎn)移的原因。二者之間能否存在競合，若存在競合，是法條競合還是想象競合，抑或既是法條競合又是想象競合？這個問題值得研究。德國刑法理論認為，詐騙罪的成立不要求被害人具有處分意思，承認盜竊罪與詐騙罪的競合。[68]臺灣學者林東茂對競合論提出質(zhì)疑：“德國不少刑法學者認為，車庫案例的甲，同時成立竊盜罪的間接正犯與詐欺罪。不過，這個看法會陷入困境。因為，不在構(gòu)成要件上清楚地區(qū)分竊盜或詐欺，必然要面對競合論處理上的難局。如果認為同時是竊盜與詐欺，那么，究竟是法條競合，還是想象競合？假如認為是法條競合，要用什么標準決定哪一個法條必須優(yōu)先適用？倘若認為是想象競合，又該如何圓說：被破壞的法益只有一個?”[69]大陸學者張明楷教授也反對競合論，指出：“本書不承認詐騙罪與盜竊罪的競合，相反認為二者處于相互排斥的關系，所以，需要通過處分意識區(qū)分詐騙罪與盜竊罪?！盵70]日本學者山口厚也認為，盜竊罪與詐騙罪的區(qū)別取決于“交付的有無”；如果承認兩者的競合，就不能決定究竟應適用何者；既然兩罪的法定刑相同，就不能說盜竊罪重于詐騙罪，應優(yōu)先適用盜竊罪，也不能在承認兩罪競合的基礎上，認為無論適用哪一罪均可。[71]

　　筆者認為，反對競合論的理由并不能成立。

　　首先，刑法理論一般認為，盜賣他人財物的，成立盜竊罪的間接正犯。例如，被告人張某發(fā)現(xiàn)鄰村王某家長期無人，而其房前屋后有零星楊樹15棵已經(jīng)成材，遂產(chǎn)生利用楊樹騙取錢財?shù)哪铑^。2006年5月8日，張某對經(jīng)常走村串戶收購樹木的宋某說自己有15棵楊樹出售，并與宋某商談價格，最終以1.1萬元的價格成交，宋某即按約定付給張某現(xiàn)金1.1萬元。第二天，宋某帶人將15棵楊樹砍伐運走。對于本案，存在盜竊罪、詐騙罪以及盜竊罪與詐騙罪的牽連犯三種處理意見。[72]該案中，對于楊樹所有權(quán)人王某這一被害人(損失的是樹木)而言，被告人張某的行為構(gòu)成盜竊罪的間接正犯，但對于宋某這一被害人而言(損失的是購樹款，因為贓物最終會被追繳返還)，被告人的行為成立詐騙罪。因而，本案中被告人的一個行為，同時成立盜竊罪的間接正犯與詐騙罪，形成想象競合，應從一重處罰?？梢姡I竊罪與詐騙罪之間至少不能排除成立想象競合的可能。

　　其次，盜竊罪與詐騙罪之間還存在法條競合的可能。詐騙罪中的交付處分財物的行為表面上是自愿交付，實質(zhì)上也是違反被騙人的真實意思的。因而，詐騙罪與盜竊罪具有違反被害人真實意思、侵害他人財產(chǎn)占有的共同本質(zhì)。不同僅在于，盜竊罪是通過行為人本人的竊取行為轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，而詐騙罪是借助被騙者這一工具轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有。正因為如此，詐騙罪才被看做是一種利用被害者的盜竊罪的間接正犯形態(tài)，是從盜竊罪中分離出來的犯罪。[73]

　　再次，否定想象競合的理由并不能成立。雖然盜竊罪與詐騙罪侵害的主要法益均為財產(chǎn)權(quán)，但詐騙罪除侵害財產(chǎn)權(quán)以外，還存在對他人意思自由的侵犯?？梢哉f，盜竊罪與詐騙罪所侵害的法益并不完全相同，肯定想象競合犯的成立，并沒有任何障礙。

　　最后，肯定盜竊罪與詐騙罪存在競合關系，不會導致適用法律上的難題。在想象競合時，從一重處罰即可。我國盜竊罪與詐騙罪雖然法定刑完全相同，但考慮到盜竊罪存在多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊四種不要求數(shù)額較大的特殊行為類型，加之，盜竊罪相對于詐騙罪，無論立案起點還是法定刑升格標準，均低得多。也就是說，我國盜竊罪的處罰實際上嚴于詐騙罪，故從一重處罰的結(jié)果當然是以盜竊罪定罪處罰。承認盜竊罪與詐騙罪存在法條競合關系，是為了便于認識錯誤和對共犯問題的處理。由于可以將詐騙罪看做是從盜竊罪中分離出來的，因而盜竊罪與詐騙罪構(gòu)成要件在詐騙罪部分是重合的。例如，甲與乙共同對丙實施欺騙，騙取丙的財物，甲認識到丙是高度精神病患者，乙誤以為丙是精神正常的人，二者在詐騙罪的范圍內(nèi)成立共犯，但甲的行為完全符合盜竊罪(利用被害人的間接正犯)的構(gòu)成要件，對甲應以盜竊罪定罪處罰。如果不承認盜竊罪與詐騙罪之間存在競合關系，上述案件就難以處理。

　　(四)搶劫罪與盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪、聚眾哄搶罪

　　盜竊，是指違反被害人的意思，將他人占有下的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。[74]搶劫顯然也是違反被害人的意思，將他人占有下的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有，因而，搶劫罪與盜竊罪構(gòu)成要件之間存在競合，凡是符合搶劫罪構(gòu)成要件的，必然符合盜竊罪的構(gòu)成要件。搶奪是采用對物暴力的方式，對他人生命、身體的安全造成抽象危險性的行為；而搶劫是采用暴力方式對他人生命、身體的安全造成具體危險性的行為。搶奪與搶劫之間相當于低度行為與高度行為，凡是符合搶劫罪構(gòu)成要件的，必然符合搶奪罪的構(gòu)成要件。敲詐勒索罪的手段行為也包括暴力、脅迫，只是不需要達到足以壓制被害人反抗的程度，而搶劫罪的暴力、脅迫必須達到足以壓制被害人反抗的程度。實施了沒有達到足以壓制被害人反抗程度的暴力、脅迫的行為尚能成立敲詐勒索罪，實施了足以壓制被害人反抗程度的暴力、脅迫的，更應成立敲詐勒索罪。因此，搶劫罪與敲詐勒索罪構(gòu)成要件間也存在競合，凡是符合搶劫罪構(gòu)成要件的，必然也符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。[75]聚眾哄搶罪實際上是多人實施的公然盜竊，沒有采用暴力、脅迫手段的，尚能成立聚眾哄搶罪，實施了暴力、脅迫手段的，更應成立聚眾哄搶罪。因此，搶劫罪與聚眾哄搶罪之間也存在競合關系。

　　(五)詐騙罪與敲詐勒索罪

　　有觀點認為，詐騙罪與敲詐勒索罪之間不可能成立想象競合，理由是只有一個法益侵害，不符合成立想象競合必須侵犯兩個以上法益的原理。[76]其實，否認成立想象競合并不符合客觀事實。例如，2009年8月16日，被告人李某因加入傳銷組織需要2萬余元報名費而假裝自己被“綁架”，讓朋友張某向其家中打電話索要贖金。李某父親接到陌生電話，以為是詐騙電話遂掛斷。李某為讓家人相信，將紅藥水涂在自己身上做出受傷的假象，又讓朋友張某將菜刀擱在他的脖子上，拍下了照片，通過手機彩信方式傳至其兄，與此同時，張某打電話至李兄，要求將2萬元贖金打到指定賬戶，為使李兄徹底相信，李某在電話中喊了聲“哥”后將電話掛斷。李父和李兄相信李某被綁架后立即向警方報警。關于本案的定性，存在成立詐騙罪、敲詐勒索罪，以及成立詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合犯從一重處罰的三種意見。[77]不可否認，該案中被告人的行為既符合詐騙罪的構(gòu)成要件，也符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu) 成，應當從一重處罰，最終以重罪詐騙罪定罪處罰。有學者認為，由于僅侵害了一個法益而不能成立想象競合犯。只能成立狹義的包括的一罪，從一重論處。[78]可是，日本學者指出，所謂狹義的包括一罪，是指基于單一意思實施、具有關聯(lián)性、侵害同一法益、該當同一構(gòu)成要件的數(shù)個行為評價為一罪的情形。[79]該案中被告人的行為只能評價為一個，因此并不屬于狹義的包括的一罪。

　　筆者認為，即便認為成立想象競合必須侵犯兩個以上的法益，也應肯定詐騙罪與敲詐勒索罪之間可以成立想象競合。理由是，二罪雖然侵犯的主要法益相同，但侵害的次要法益仍然存在差異；敲詐勒索罪除侵害財產(chǎn)法益外，還侵害他人的意思決定和行動自由。[80]

　　(六)職務侵占罪與挪用資金罪

　　職務侵占罪是將自己基于業(yè)務占有的財物變?yōu)樽约核校乔趾λ袡?quán)的犯罪。挪用資金罪是將自己基于業(yè)務占有的資金挪為己用，是侵害使用權(quán)的犯罪。侵害使用權(quán)尚且構(gòu)成挪用資金罪，侵害所有權(quán)的更應構(gòu)成挪用資金罪。因此，職務侵占罪與挪用資金罪之間存在競合關系，并非對立關系。在行為人是否具有歸還的意圖難以查明時，可以挪用資金罪定罪處罰。甲教唆乙挪用資金，乙挪用后意圖不歸還的，甲與乙在挪用資金罪范圍內(nèi)成立共犯，乙單獨成立職務侵占罪。

　　【責任編輯：孫妹】

【注釋】 *本文為2013年度教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目“財產(chǎn)犯罪之間的界限與競合研究”(項目批準號：13YJA820003)成果之一。

　　**陳洪兵，男，湖北省荊門市人。南京師范大學法學院副教授，法學博士。

　　[1]國內(nèi)有學者將奪取罪與盜取罪看做同一概念[參見張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第849頁；周光權(quán)：《刑法各論》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第81頁；〔日〕山口厚：《刑法各論》(第二版)，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第198頁]，日本也有學者持這種觀點[參見〔日〕松宮孝明：《刑法各論講義》(第三版)，成文堂2012年版，第180頁]。但是，國外刑法理論通說還是認為，奪取罪是伴隨占有轉(zhuǎn)移即侵害他人占有的犯罪，是相對于不伴隨占有轉(zhuǎn)移的侵占罪而言的，而盜取罪是違反被害人的意思取得財物的犯罪，是相對于基于被害人有瑕疵的意思而交付處分財物的交付罪(即詐騙罪與恐嚇罪)而言的[參見〔日〕西田典之：《刑法各論》(第六版)，弘文堂2012年版，第137頁；〔日〕前田雅英：《刑法各論講義》(第五版)，東京大學出版會2011年版，第223頁；〔日〕大谷實：《刑法講義各論》(新版第三版)，成文堂2009年版，第177頁]。

　　[2]參見〔日〕西田典之：《刑法各論》(第六版)，弘文堂2012年版，第136—137頁；〔日〕山口厚：《刑法各論》(第二版)，有斐閣2010年版，第169—171頁；〔日〕伊藤真：《刑法各論》(第四版)，弘文堂2012年版，第109—110頁。

　　[3]參見林山田：《刑法各罪論》(上冊)(修訂五版)，北京大學出版社2012年版，第207—208頁。

　　[4]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第五版)，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第497頁；王作富主編：《刑法》(第五版)，中國人民大學出版社2011年版，第401頁。

　　[5]參見周光權(quán)：《刑法各論》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第81頁以下。

　　[6]參見張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第8的頁以下。

　　[7]拒不支付勞動報酬，在民法上屬于逃避債務，在刑法上屬于盜竊財產(chǎn)性利益，因為債權(quán)債務屬于一種財產(chǎn)性利益[參見張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第842頁]。

　　[8]雖然挪用資金罪與挪用特定款物罪同屬于非轉(zhuǎn)移罪，均具有背信犯罪性質(zhì)，但挪用資金罪是一種典型的使用侵占，沒有侵害所有權(quán)的意思，而對于挪用特定款物罪，行為人違反了?？顚Ｓ玫呢斀?jīng)紀律，改變了特定款物的專門用途，未必具有歸還的意思，如挪用地震救濟金為本單位建造樓堂館所。所以說，不能簡單地認為，挪用特定款物罪與挪用資金罪一樣，屬于僅侵害使用權(quán)而不侵害所有權(quán)的使用侵占。

　　[9]參見〔日〕內(nèi)田幸?。骸敦敭a(chǎn)犯相互の關系》，載《奈良法學會雜志》2005年第18卷第1·2號，第214頁。

　　[10]其他國家刑法也是如此，如日本，損壞器物等罪(第261條)的最高刑為3年懲役，而盜竊罪的最高刑為10年懲役，搶劫致死傷最高刑為死刑。

　　[11]參見〔日〕大谷實：《刑法講義各論》(新版第三版)，成文堂2009年版，第340頁；〔日〕西田典之：《刑法各論》(第六版)，弘文堂2012年版，第280頁。

　　[12]參見蔡勇：《如何理解搶劫罪和敲詐勒索罪中的暴力手段》，載《中國檢察官》2008年第3期。

　　[13]參見〔日〕山口厚：《刑法各論》(第二版)，有斐閣2010年版，第313頁。

　　[14]參見劉明祥：《論刑法中的占有》，載《法商研究》2000年第3期；周光權(quán)：《侵占罪疑難問題研究》，載《法學研究》2002年第3期。

　　[15]張新亞：《試論“占有”之區(qū)別——兼論封緘物的刑法屬性》，載《中國刑事法雜志》2009年第9期。

　　[16]參見張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第876頁。

　　[17]參見上海市黃浦區(qū)人民法院(2010)黃刑初字第172號刑事判決書；上海市第二中級人民法院(2010)滬二中刑終字第503號刑事裁定書。

　　[18]參見楊興培：《提取他人存放在借用本人銀行卡內(nèi)錢款行為的性質(zhì)認定》，載《法治研究》2011年第1期。

　　[19]同上注。

　　[20]張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第660頁。

　　[21]參見張明楷：《許霆案的刑法學分析》，載《中外法學》2009年第1期。這與張明楷教授所主張的存款名義人當然地從法律上占有著存款的觀點，存在一定沖突。

　　[22]參見李強：《日本刑法中的“存款的占有”：現(xiàn)狀、借鑒與啟示》，載《清華法學》2010年第4期。

　　[23]參見楊興培：《“許霆案”的技術分析及其法理思考》，載《法學》2008年第3期；周光權(quán)：《侵占罪疑難問題研究》，載《法學研究》2002年第3期。

　　[24]參見黎宏：《論財產(chǎn)犯中的占有》，載《中國法學》2009年第1期。

　　[25]參見〔日〕曾根威彥、〔日〕松原芳博編集：《重點問題刑法各論》，成文堂2008年版，第159頁。

　　[26]云南省高級人民法院(2002)云高刑終字第1397號刑事裁定書。

　　[27]參見董玉庭：《撿與偷的界分——以梁麗案為背景的分析》，載《人民檢察》2009年第17期；劉明祥：《辦理侵占罪案件應注意區(qū)分的幾個問題》，載《人民檢察》2009年第15期。

　　[28]參見桑本謙：《傳統(tǒng)刑法學理論的尷尬(II)——面對梁麗案》，載《廣東商學院學報》2009年第5期。

　　[29]參見〔日〕前田雅英：《刑法各論講義》(第五版)，東京大學出版會2011年版，第223、262、324頁。

　　[30]參見〔日〕日高義博：《刑法各論講義/—卜》(第四版)，勁草書房2013年版，第111頁；〔日〕伊藤真：《刑法各論》(第四版)，弘文堂2012年版，第192頁。

　　[31]參見〔日〕大塚裕史：《刑法各論の思考方法》(第三版)，早稻田經(jīng)營出版2010年版，第211頁以下；〔日〕山口厚：《刑法各論》(第二版)，有斐閣2010年版，第259頁。

　　[32]參見張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第891—892頁；張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第163—167頁。

　　[33]參見〔日〕松宮孝明：《刑法各論講義》(第三版)，成文堂2012年版，第249頁；周光權(quán)：《刑法各論》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第108頁。

　　[34]參見〔日〕淺田和茂、〔日〕井田良編：《刑法》，日本評論社2012年版，第550頁。

　　[35]參見林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，中國人民大學出版社2009年版，第329頁；車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012年第2期；張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第133—134頁。

　　[36]參見林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》(增訂三版)，中國人民大學出版社2009年版，第138頁以下。

　　[37]參見金林、羅永鑫：《欺騙超市保安開啟寄存柜取走他人財物如何定性》，載《檢察日報》2011年11月15日，第3版。

　　[38]參見王作富主編：《刑法分則實務研究》(第四版)，中國方正出版社2010年版，第1097頁；董玉庭：《盜竊與搶奪的新界分說質(zhì)疑》，載《人民檢察》2010年第15期；吳林生：《平和竊取說之批判——兼與張明楷教授商榷》，載《法學》2010年第1期。

　　[39]陳興良：《利用柜員機故障惡意取款行為之定性研究》，載《中外法學》2009年第1期。

　　[40]張明楷：《許霆案的刑法學分析》，載《中外法學》2009年第1期。

　　[41]參見林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，中國人民大學出版社2009年版，第301頁；張明楷：《盜竊與搶奪的界限》，載《法學家》2006年第2期。

　　[42]參見〔日〕松宮孝明：《刑法各論講義》(第三版)，成文堂2012年版，第207頁；〔日〕立石二六：《刑法各論30講》，成文堂2006年版，第135—136頁。

　　[43]參見〔日〕前田雅英：《刑法各論講義》(第五版)，東京大學出版會2011年版，第246—248頁。

　　[44]參見盧雪華：《盜牌索財行為刑法評價問題探析》，載《中國刑事法雜志》2009年第6期。

　　[45]參見王林：《盜竊罪中非法占有目的的推定》，載《人民司法》2011年第8期。

　　[46]參見廣東省高級人民法院(2009)粵高法刑一終字第325號刑事裁定書。

　　[47]參見〔日〕林干人：《2項強盜の新動向》，載《研修》2008年6月號(總第720號)，第6—7頁。

　　[48]參見日本最判1949年2月8日《刑集》第3卷第2號，第83頁；〔日〕前田雅英：《刑法各論講義》(第五版)，東京大學出版會2011年版，第367頁。

　　[49]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第五版)，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第522—523頁；王作富主編：《刑法》(第五版)，中國人民大學出版社2011年版，第420頁；謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第253頁；周光權(quán)：《刑法各論》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第113頁。

　　[50]張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第872頁。

　　[51]陳興良：《敲詐勒索罪與搶劫罪之界分——兼對“兩個當場”觀點的質(zhì)疑》，載《法學》2011年第2期。

　　[52]參見〔日〕佐久間修：《刑法各論》(第二版)，成文堂2012年版，第230—231頁。

　　[53]〔日〕林干人：《2項強盜の新動向》，載《研修》2008年6月號(總第720號)，第10、11頁。

　　[54]參見楊健濤、詹英明：《搶劫過程中逼寫欠條等行為應如何處斷》，載《中國檢察官》2009年第10期。

　　[55]林山田：《刑法各罪論》(上冊)(修訂五版)，北京大學出版社2012年版，第257頁。

　　[56]林東茂：《刑法綜覽》(修訂五版)，中國人民大學出版社2009年版，第302頁。

　　[57]參見〔日〕前田雅英：《刑法各論講義》(第五版)，東京大學出版會2011年版，第285頁。

　　[58]張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第869頁。

　　[59]周光權(quán)：《刑法各論》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第96頁。另參見王作富主編：《刑法分則實務研究》(第四版)，中國方正出版社2010年版，第1103頁。

　　[60]參見河南省濮陽縣人民法院(2009)濮刑初字第299號刑事判決書；河南省西峽縣人民法院(2010)西刑初字第181號刑事判決書。

　　[61]參見王作富主編：《刑法》(第五版)，中國人民大學出版社2011年版，第416頁；謝望原、赫興旺主編：《刑法分論》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第249頁；張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第908頁。