瀆職犯罪疑難問題研究

【作者】 周光權 【作者單位】 清華大學

【分類】 犯罪學 【中文關鍵詞】 瀆職犯罪；構成要件；共犯；罪數(shù)

【文章編碼】 1004-4043（2011）-10（上）-0013-7 【文獻標識碼】 A

【期刊年份】 2011年 【期號】 19

【頁碼】 13

【摘要】 對不是直接利用職權的行為，不能指控為瀆職犯罪；經(jīng)集體研究決定后實施的行為，仍然屬于瀆職罪的實行行為；工作嚴重失誤時，可能構成玩忽職守罪；是否存在相關領域、行業(yè)的“操作規(guī)程”對瀆職行為的認定至關重要，而是否謀取個人利益對瀆職罪的成立并無影響。在介入第三人行為的場合，最初的瀆職行為和危害結果之間的因果關系通常并不中斷。徇私是犯罪構成要件要素，屬于犯罪動機，其內(nèi)容是徇個人或者小團體之私，是否屬于徇私需要推定而無須證據(jù)證明。國家機關工作人員利用職權或者玩忽職守，與無身份者共同犯罪的，對有身份者應以瀆職犯罪追究刑事責任。在實施瀆職犯罪，又構成其他罪的場合，應當以數(shù)罪對被告人提起公訴，排斥牽連犯、吸收犯理論的運用。

【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1161779    

　　瀆職犯罪包括兩大類：普通瀆職罪（濫用職權罪、玩忽職守罪）和特殊瀆職罪（例如，徇私枉法罪、環(huán)境監(jiān)管失職罪、放縱走私罪、國家工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪、濫用管理公司、證券職權罪等），共計36種。當前，瀆職犯罪具有以下特點：（1）都是行政犯，和國家行政管理法律法規(guī)、相關領域“操作規(guī)程”的聯(lián)系特別緊密。（2）瀆職犯罪的發(fā)案率雖然不低，但是公訴率較低。（3）被告人通常會辯解對結果無法控制，或者對結果無認識，或者情有可原，從而提出無罪辯護意見。（4）主觀罪過是故意還是過失，有時難以判斷；犯罪動機復雜，有的并不具有牟利或者徇私的動機；犯罪人沒有非法占有目的，自己并未從犯罪中取得經(jīng)濟利益，而是有為他人（第三人或者所在單位）謀取利益的意思。（5）有多人對結果負責，犯罪人通常辯解自己是無辜者，將責任推脫給他人或者單位。因此，對瀆職犯罪案件中的疑難問題不容忽視，理論上需要加強研究。

　　一、瀆職犯罪中的實行行為

　　實行行為是刑法分則明文規(guī)定的侵害或者威脅法益并為成立某一犯罪所必需的行為。瀆職犯罪的實行行為也與其他犯罪中的實行行為不同。

　?。ㄒ唬┎皇侵苯永寐殭嗟男袨樾再|

　　我國刑法第三百八十八條規(guī)定，國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。換言之，國家工作人員不是直接利用職權的行為，也可能構成受賄罪。那么，對不是直接利用職權，而是“利用本人職權或者地位形成的便利條件”的行為性質該如何界定呢？

　　例如，夏某為某市國土局土地監(jiān)察大隊副隊長，其與好友馬某共有一處500余平方米的違章建筑。2003年10月，夏某委托該鎮(zhèn)村建辦主任沈某（已因濫用職權罪被判刑）為該違章建筑辦理房產(chǎn)證，沈某為其辦理了房產(chǎn)證，并按夏某要求，倒簽房產(chǎn)證的日期。同年11月，夏某讓該鎮(zhèn)土地所副所長陳某（已因濫用職權罪被判刑）幫忙辦理該違章建筑的土地使用權證。陳某為夏某辦理了土地使用權證。2007年3月，某區(qū)國稅局建辦公樓，委托一家房地產(chǎn)開發(fā)公司動遷、開發(fā)，夏某的房屋在動遷范圍之內(nèi)。區(qū)國稅局便要求當?shù)卣_認該房屋是否是違章建筑。后在未得到政府確認的情況下，房地產(chǎn)開發(fā)公司與馬某簽訂了拆遷補償協(xié)議，馬某獲得113.2萬元的補償款。夏某讓沈某、陳某為其辦理房產(chǎn)證、土地證的行為是否構成濫用職權罪？

　　對于本案，我認為，夏某無職權可供濫用，其行為不符合濫用職權罪的客觀要件。根據(jù)刑法第三百九十七條第一款的規(guī)定，濫用職權是指國家機關工作人員不法行使職權的行為，也即對于屬于職務權限的事項，以行使職權的外觀，實施實質的、具體的違法、不當?shù)男袨?。因此，濫用職權中的職權，只能是其本人“直接的職權”、“具體的職權”、“現(xiàn)實的職權”，[1]而不包括其因為職權或者地位所形成的便利、影響力。這就說明，因為刑法的規(guī)定不同，對濫用職權罪中的職權的理解可能與受賄罪不同，也不能完全套用受賄罪中的規(guī)定。受賄罪中的職權是一個廣義的概念，不僅包括受賄人本人的直接的職權，也包括刑法第三百八十八條所規(guī)定的因其影響力所帶來的職權。而在瀆職犯罪中，并沒有類似于刑法第三百八十八條的規(guī)定，如果將濫用職權中的職權解釋為包括本人直接的職權之外的影響力在內(nèi)，就可能違反罪刑法定原則。

　　仔細分析本案，雖然被告人夏某與陳某同屬土地系統(tǒng)，但當時在行政上該縣國土局隸屬于縣人民政府，與市國土局之間尚未建立垂直領導關系，而且該縣當時并不屬于夏某管理的區(qū)域。因此，兩個人之間完全沒有業(yè)務交叉關系，更不可能存在上下級關系。夏某沒有權力指使陳某，根本不存在夏某利用職權指使陳某辦理虛假土地使用證的事實，也就不存在夏某濫用自己職權的情況。

　?。ǘ┘w研究決定后實施的行為是否屬于瀆職犯罪的實行行為

　　濫用職權是行為人違背法律授權的宗旨行使職權，超越職權范圍或者違反職權行使程序，以不正當目的或不法方法實施職務行為。玩忽職守是行為人嚴重不負責任，不履行職責或不正確履行職責。不履行職責是指行為人應當履行且有條件、有能力履行職責，但違背職責沒有履行，其中包括因為過失而擅離職守的行為。不正確履行職責是指在履行職責過程中，雖然實施了部分職權行為，但從總體上看，行為違反職責規(guī)定，草率從事、粗心大意、敷衍塞責，或者任意蠻干、獨斷專行、違背客觀規(guī)律胡亂指揮。因此，玩忽職守一般表現(xiàn)為不作為。

　　對于經(jīng)集體研究決定的濫用職權行為，應當追究個人的刑事責任，不能以“濫用職權行為由集體研究決定、針對該行為刑法沒有規(guī)定單位犯罪”為借口免除個人的責任，更不能以刑法沒有對濫用職權罪規(guī)定單位犯罪就放縱罪犯。

　　例如，林某、高某、鄭某、張某原為福建省某鎮(zhèn)黨政領導，2000年12月，該鎮(zhèn)一些企業(yè)需要資金投入，林某等4人召開辦公會議，討論決定，以鎮(zhèn)政府的名義將國家支農(nóng)資金500余萬元借給5家企業(yè)使用，導致350余萬元無法償還。檢察機關以林某等4人構成濫用職權罪提起公訴。辯方認為：林某等人將國家支農(nóng)資金借給企業(yè)，目的是支持企業(yè)發(fā)展，沒有一分錢落入個人腰包，行為人沒有謀取任何個人的好處，況且該行為經(jīng)過了集體研究決定。既然刑法沒有規(guī)定單位可以成立濫用職權罪，4人就應當無罪。但是，這種觀點并不正確。“支農(nóng)”專項資金必須?？顚Ｓ茫坏萌我飧淖冇猛尽＿`反規(guī)定、任意行使職權使用專項資金，就是濫用職權，集體研究決定后實施的濫用職權行為，其實質是多個自然人共同謀議后實施特定犯罪，成立共犯。不能因為多人謀議，且為單位、團體利益就改變其濫用職權行為侵害法益的實質，完全符合個人犯罪的構成要件。所以，“在刑法沒有規(guī)定單位成為某種犯罪主體、而單位集體又實施這種犯罪行為的情況下，必須追究其中的自然人的共犯責任或單獨犯罪責任”。[2]在這個意義上，可以說，為有效保護法益，對集體研究決定后，由個人實施的瀆職行為，應當認定為個人（共同）犯罪追究刑事責任。

　?。ㄈ┕ぷ魇д`與瀆職行為的界限

　　工作失誤是指在積極的工作過程中，由于業(yè)務水平和能力不足而決策不當，導致了生命、財產(chǎn)等國家和人民利益的損失。

　　1．由于工作能力有限、業(yè)務素質不高導致的工作失誤，如果在所難免的，不構成瀆職犯罪。玩忽職守罪與工作失誤也有相似之處，都是產(chǎn)生了過錯，并且給國家和人民利益造成了損失，但二者又有不同：（1）主觀心理態(tài)度不同。工作失誤的行為人在主觀上具有一定的過錯，但卻是一種積極履行職務的心理態(tài)度；玩忽職守罪在主觀上則是出于過失，主要表現(xiàn)為消極的、漫不經(jīng)心的心理態(tài)度。（2）客觀方面不同。工作失誤的行為人表現(xiàn)為計劃不周、措施不當或者方法不當，以至于在積極工作中發(fā)生失誤；玩忽職守罪表現(xiàn)為不履行或不正確履行自己職責。

　　瀆職犯罪的主體是國家機關工作人員，其基本特征之一是從事公務，而公務的重要特征是具有決定性、裁量性。有些決定性、裁量性事務，需要國家機關工作人員具有較高的法律素質、政策水平、技術能力，這種事務容易出現(xiàn)差錯；有的裁量性事務，對國家機關工作人員的法律素質、政策水平、技術能力的要求則相對低一些，這種事務一般不會出現(xiàn)差錯。應該認為，某些刑法分則條文將徇私規(guī)定為主觀的構成要件要素，就是為了將國家機關工作人員因為法律素質、政策水平、技術能力不高而出現(xiàn)工作差錯的情形，都盡可能排除在瀆職犯罪之外。[3]但是，基于徇私的內(nèi)心起因違背職責時，應以瀆職犯罪論處。因此，只要刑法分則條文對“徇私”要件有規(guī)定的瀆職犯罪，其職責內(nèi)容就要求國家機關工作人員具有相當程度的判斷力、政策水平、技術能力以及必要的法律常識，該事務是需要決定、裁量的事務。

　　例如，刑法第三百九十九條第一款所規(guī)定的徇私枉法罪，要求行為人徇私，是因為有罪、無罪往往界限不清、事實不明，甲司法工作人員認為有罪的情形，乙司法人員可能得出無罪的結論，因此，為了避免將司法工作人員因法律素質不高而把有罪認定為無罪或者相反的情形認定徇私枉法罪，刑法條文將徇私規(guī)定為要件。對刑法第四百零一條到第四百零五條的規(guī)定，也都可以作如此理解。而刑法第四百零七條規(guī)定的違法發(fā)放林木采伐許可證罪不要求徇私，是因為林木采伐的年采伐限額是多少，具備何種條件可以采伐林木，是相對比較清楚的事情，不會出現(xiàn)因法律素質、政策水平、技術能力不高發(fā)放林木采伐許可證的現(xiàn)象，所以，不必以徇私作為要件。

　　2.工作嚴重失誤時，可能構成玩忽職守罪。如果行為人對工作漫不經(jīng)心、毫不在意，不積極履行自己的職責，不認真貫徹法律法規(guī)，不認真?zhèn)鬟_上級精神，不嚴格按照相關管理制度工作，在發(fā)生嚴重后果時，都是不認真履行職責的表現(xiàn)，應當構成玩忽職守罪。

　?。ㄋ模┫嚓P領域、行業(yè)的“操作規(guī)程”與瀆職行為的關系

　　濫用職權表現(xiàn)為超越職權、玩弄職權、以權謀私、故意不履行職權四種情況；玩忽職守是行為人應當履行職責而不履行，因此，所有的瀆職犯罪都有一個不按特定行業(yè)、領域的“操作規(guī)程”行事的問題。那么，查明某些行業(yè)、領域的操作規(guī)程究竟是什么，對于瀆職犯罪的界定至關重要。某些操作規(guī)程是由法律、法規(guī)確定的，某些操作規(guī)程是單位內(nèi)部制定的，它們都是據(jù)以對違反規(guī)定的行為人定罪的前提。這種操作規(guī)程在多數(shù)情況下是書面的，但是，單位內(nèi)部規(guī)定，即便沒有書面規(guī)定，由單位領導以口頭形式傳達，并且要求所有從業(yè)人員都遵守，事實上也得到其他從業(yè)者認同，行為人違反這種操作規(guī)定的，也可能存在瀆職犯罪問題。因此，對行為嚴重違反本領域的操作規(guī)程，以不作為形式構成的玩忽職守罪，不應當放縱。換言之，即便行為人沒有任何身體動作，但是，有法益受到侵害，行為違反操作規(guī)定，又符合不作為的行為類型的，應當追究刑事責任。例如，2006年6月17日上午，A（8歲）和表弟B（7歲）在某市江濱公園玩耍。此時正值汛期，玩了一會，B鉆出堤岸防護欄，踏上緊臨堤岸的懸空臺階洗手，一頭栽進水里。看到表弟落水呼救，A一手抓住護欄，一手用力試圖拉起B，但很快A也落水了。四天后，A、B的尸體才在下游10公里處的水電站大壩打撈上來。事后查明，該公園的防護欄建設不符合標準。建設部發(fā)布的行業(yè)標準《公園設計規(guī)范》規(guī)定建筑物內(nèi)部和外緣均應設護欄設施，其高度應大于1.05米，高差較大處可適當提高，護欄設施必須堅固耐久且采用不易攀登的構造。而江濱公園防護欄的高度約0.9米，下欄距地面約有0.6米間隙，與規(guī)范要求存在一定差距。同時，河畔沒有任何警示牌。河道兩岸修建了很多懸空下河臺階，三面臨水，沒有任何護欄。防護欄、懸空臺階的主管部門是該市園林處和水利局。據(jù)查，該江濱公園2002年以來發(fā)生20人溺水死亡事件，其中有13人是8歲左右的兒童。對于本案，我認為，《公園設計規(guī)范》對公園護欄設施設置的相關規(guī)定是比較明確的，對公園的防護欄、懸空臺階負有管理職責的市園林處和水利局應按照該規(guī)定辦事，相關部門的主管領導、直接責任人員的瀆職行為構成了玩忽職守罪。

　　相反地，在行為人已經(jīng)按照“操作規(guī)程”履行應盡職責的場合，難以認定行為人有瀆職犯罪的實行行為。例如，派出所民警甲在對出租戶、生產(chǎn)服裝的小作坊集中的場所巡查過程中，發(fā)現(xiàn)存在火災隱患，發(fā)出《整改通知書》，并將其抄報消防部門、所在街道辦事處，就應當認為民警甲已經(jīng)按照消防法以及有關的規(guī)定，履行了法定職責。即便后來該場所發(fā)生火災，也不能以玩忽職守為由追究民警甲的刑事責任。

　　（五）瀆職犯罪中的法條競合關系

　　“所謂法條競合是指多項規(guī)范按其字面意思都可適用于同一事實狀態(tài)的情形”。[4]在法條競合時，因為一個行為同時符合刑法分則的數(shù)個規(guī)定，在裁判上只能適用其中的某一罪名，從而排斥其他法條適用。根據(jù)法條競合的法理，某種行為雖不構成特殊瀆職犯罪，但是，可能構成玩忽職守罪或者濫用職權罪。例如，某縣法院法官黃某獨任審判一起盜竊案，罪犯董某被判有期徒刑二年零六個月。黃某未讓董某入獄服刑，而是選擇讓他監(jiān)外執(zhí)行。原因是他看到董某的腿上好像有傷，董某手上有一份醫(yī)療證明。按照程序，黃某可以選擇自己辦理監(jiān)外執(zhí)行手續(xù)，也可以把案子移交給審判監(jiān)督庭審查辦理，但這些，都被他“忘記”了，他匆匆把案件歸檔。此后，董某完全脫離監(jiān)管，跨兩省持槍入室搶劫、綁架，被判處死刑。在本案中，黃某不構成徇私枉法罪、私放在押人員罪或者失職致使在押人員脫逃罪，但因為其嚴重不負責任，將本應監(jiān)管的罪犯不予監(jiān)管，按照法條競合的原理，應當構成玩忽職守罪。

　?。┲\取個人利益與瀆職犯罪的關系

　　在實踐中，司法機關對于濫用職權者沒有謀求個人利益，而是為了單位或者國家利益的情況，大多不追究行為人的刑事責任，例如，有關領導為完成計劃生育工作任務，將他人的財物強行拉走扣留的，不認定為濫用職權罪。但是，這是一種不正確的做法，因為刑法規(guī)定濫用職權罪，是為了保護公務活動的公正性、妥當性，保護公務活動相對人的合法財產(chǎn)和人身權利，為了單位或者公共利益甚至國家利益而濫用職權的行為，仍然會侵害國家法益。以國家機關工作人員為了單位乃至國家利益為借口不追究濫用職權行為刑事責任的做法，只是重視了行為人是否獲得利益，忽略了對法益的保護。所以，是否謀取個人利益，對瀆職犯罪的成立與否，并無對應關系。

　　二、瀆職犯罪中的因果關系

　　瀆職犯罪往往是多種原因導致危害結果的發(fā)生，因此，需要證明，即便存在其他人的違法、犯罪行為，負有特定職責的行為人的行為和危害結果之間的因果關系并不能否認。

　?。ㄒ唬^職犯罪的危害結果由多人行為造成的情形

　　1997年至2004年，曹某、趙某任農(nóng)墾區(qū)衛(wèi)生局局長、副局長期間，未認真履行職責，致使農(nóng)場職工醫(yī)院多年嚴重違反獻血法等有關規(guī)定，臨床用血自采自供，導致20人感染艾滋病病毒。其中，艾滋病感染者中已死亡2人，給艾滋病患者治療及賠償費用等經(jīng)濟損失達1000多萬元。本案中，行為人不認真履行職責，在長達7年時間里本應在每年的檢查中發(fā)現(xiàn)醫(yī)院存在的問題，但麻痹大意不檢查，使本可以避免的事故沒有避免，仍然屬于構成玩忽職守罪所要求的刑法上的因果關系，曹某構成玩忽職守罪，醫(yī)生也應當構成醫(yī)療事故罪。

　　再如，A私營公司總經(jīng)理溫某組織稅務局長甲及其家人到歐洲旅游，花費6萬元。后A公司偽造免除稅款的申請材料，甲簽字同意，A公司先后偷逃稅款180萬元。雖然A公司的逃稅行為主要是由該公司實施的，但甲徇私舞弊濫用職權，也是導致稅款不征、少征、偷逃稅款得以發(fā)生的重要原因，行為和危害后果之間的因果關系仍然存在。

　　（二）瀆職犯罪中介入因素的影響力

　　在瀆職犯罪中，瀆職行為發(fā)生后，即便因為第三人、被害人或者自然力的介入而導致結果發(fā)生，瀆職行為和最終發(fā)生的危害結果之間的因果關系也并不中斷，因此，存在如何看待介入因素的影響力的問題。例如，法院民事執(zhí)行機構內(nèi)部存在分工，甲負責查封財產(chǎn)，乙負責對查封后的財產(chǎn)進行拍賣。在執(zhí)行過程中，甲明知查封不動產(chǎn)時，需要查明權利歸屬，將房屋產(chǎn)權登記主管機關的權利證明資料入卷，并到產(chǎn)權登記機關進行查封登記，但甲并未按照這一操作規(guī)程行事，而是到鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地辦公室查詢被執(zhí)行人的房屋信息。在被告知鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地辦公室不是房屋產(chǎn)權登記機構的情況下，仍然決定查封。事后，甲得知該房產(chǎn)在被執(zhí)行人之外，還有其他共有人時，仍然不糾正自己違法行為，并將案卷材料移交給乙。乙在明知執(zhí)行程序的前一環(huán)節(jié)存在問題，被查封的房屋沒有產(chǎn)權證明的情況下，對該房屋進行拍賣，造成第三人損失200萬元。在涉案房產(chǎn)最終是由乙違法拍賣，乙構成犯罪的情況下，能否認為甲也構成執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪？

　　這里的問題是：對于多名行為人在不同環(huán)節(jié)實施瀆職行為共同造成危害結果的情形，在實踐中，行為人會辯解是因為其他行為人的瀆職行為造成危害結果，自己雖有瀆職行為，但如果其他人履行職責的，結果也不會發(fā)生，從而相互推脫責任。應當認為，在瀆職犯罪中，如果可以確定最初的瀆職行為嚴重違反法律法規(guī)或操作規(guī)程，即便介入他人的后續(xù)行為，也可以認為后續(xù)行為是由最先實施的瀆職行為所引發(fā)的，介入因素的出現(xiàn)并不異常，肯定因果關系的“相當性”仍然存在，從而并不造成因果關系的中斷。[5]同時，在介入因素是他人的故意或者過失行為，且介入因素和最初的瀆職行為對結果發(fā)生的影響力具有同等重要性時，最初的瀆職行為和介入的第三人的行為和最終發(fā)生的危害結果之間存在因果關系，都需要對危害結果負責。

　　按照這種觀點，在本案中，甲、乙的行為都和第三人財產(chǎn)利益遭受損害有關。雖然按照執(zhí)行分工，甲不直接負責拍賣程序，但是，該程序是由甲濫用查封權力的行為所引發(fā)的，危害后果與甲的行為之間存在因果關系，甲對此應當負責。正是甲在拍賣之前明知該房屋有共有人的情況下，不向庭長、主管副院長匯報，未將有關當事人的產(chǎn)權證、異議材料裝入案卷，才使得其他審批者陷入錯誤，使共有人的利益受損，由此導致的后果，應當由甲承擔主要責任。甲不能以事后有乙的行為介入來主張因果關系已經(jīng)中斷。

　　三、徇私、舞弊類瀆職犯罪中的“徇私”要素

　　刑法中涉及徇私、舞弊的瀆職犯罪共有十多個罪名，除了刑法第三百九十七條第二款和第一百六十八條第三款將徇私舞弊規(guī)定為法定刑升格條件或者從重處罰情節(jié)外，其他條文都將“徇私舞弊”或者“徇私”規(guī)定為犯罪構成要素。仔細分析，徇私的內(nèi)容包括以下三點：

　　1．徇私屬于犯罪動機。關于徇私的性質，刑法理論上存在不同觀點：一種觀點認為，徇私是客觀要素；另一種觀點認為，徇私是犯罪的目的。我認為，徇私屬于犯罪動機，包括為了追求與職責宗旨相違背的一切物質利益與非物質利益。

　　2．徇私是指徇個人或者小團體之私。關于徇私的內(nèi)容，刑法理論與司法實踐中爭議的焦點在于“私”的范圍。我認為，原則上，徇私僅指徇個人、小團體的私情、私利，即徇一己之私；私情、私利與單位利益相對應，徇單位之私不能理解為徇私。[6]主要理由有：（1）從文義解釋的角度界定，徇私應指徇個人私情、私利。（2）從體系解釋的角度出發(fā)，徇私不包括徇單位之私。例如，若將徇私解釋為包括徇單位之私，那么，刑法第一百六十九條規(guī)定的徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪，在邏輯上便無法說得通。（3）為了單位利益實施的瀆職行為可以適用其他罪名（如濫用職權罪等）。這一理解與2003年11月最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定也是一致的。

　　3．關于徇私的推定。徇私是一種犯罪的動機，不要求有與之相對應的客觀行為。其實，只要行為人故意實施了刑法規(guī)定的瀆職行為，而且該行為不是由于法律素質、政策水平、技術能力低下所導致，就應認定或推定行為人出于徇私動機。

　　四、瀆職犯罪中的共犯問題

　　在瀆職犯罪中，多人實施行為導致同一危害結果發(fā)生的情形并不鮮見，因此，共犯問題是研究瀆職犯罪時所必須重視的內(nèi)容。

　?。ㄒ唬﹪覚C關工作人員和無身份者共同犯罪的情形

　　在許多徇私舞弊濫用職權案件中，都存在瀆職者與其庇護對象相勾結，共同實施犯罪的問題，如國家安全生產(chǎn)管理機關工作人員明知他人非法采礦，海關機關工作人員明知行為人走私，而仍然為犯罪人提供各種便利。

　　如果嚴格按照共犯理論，濫用職權者屬于有特定身份者，其與他人共謀利用職務便利實施犯罪的，應成立職務犯罪，所以，對有國家機關工作人員身份者應認定為本罪。例如，在非法采礦、破壞性采礦案件中，有些是國家機關工作人員與非法礦主相互勾結，對于國家機關工作人員一般不能認定為非法采礦罪、破壞性采礦罪等一般主體構成的犯罪的共犯。如果將其認定為共犯，濫用職權罪可能就會形同虛設，在實踐中不再有適用的可能性。

　　不過，在共同犯罪的場合，一種觀點主張，如果對國家機關工作人員以濫用職權罪以外的普通刑事犯罪的共犯處罰更重的，可以認定為該本犯的共犯。此時，存在想象競合犯的問題，濫用職權者的行為實際上同時符合瀆職犯罪和共犯他罪的構成特征，應當從一重罪處斷。我認為，應認定國家機關工作人員構成本罪。

　?。ǘ﹪覚C關內(nèi)部領導的責任與濫用職權罪

　　有的濫用職權行為是國家機關領導決定實施，或者經(jīng)過單位領導同意、授意后實施的。在單位領導與濫用職權行為人有明確的共同犯罪意思的場合，直接認定為共犯，并無疑問。但是，實踐中有的情況比較復雜，需要分別研究。

　　1．國家機關內(nèi)部領導集體討論后決定實施濫用職權行為，在表決中持贊成意見者均屬于濫用職權罪共犯，但是，持明確反對意見者不成立犯罪；如果單位關于實施濫用職權行為的集體討論是在承辦人的操縱、脅迫、欺騙之下作出的，只能由相關人員單獨構成犯罪，單位其他領導不負刑事責任。

　　2．國家機關直接負責的領導對行為人是否實施徇私舞弊濫用職權的行為并不知情，而是在被蒙蔽的情況下作出的決定，該決定并不是領導的真實意思，因此，一般不應承擔本罪的刑事責任。但是，從事特定事務的國家機關工作人員為實施濫用職權行為，騙取領導同意、批示，但欺騙行為破綻較多，騙術并不高明，主管領導在履行注意義務的場合，能夠及時發(fā)現(xiàn)錯誤并進行糾正，但是，因為疏忽大意而沒有發(fā)現(xiàn)的，也有可能成立玩忽職守犯罪。

　　3．行為人向主管領導匯報工作后，主管領導依法根本不應作出某一決定，卻由于行為人的糾纏、鼓動、刺激而超越權限，批準行為人實施徇私舞弊濫用職權的行為的，如果有關領導在作出決定時有相當?shù)囊馑甲杂?，應與行為人一起成立濫用職權罪的共犯；如果有關領導在作出決定時，意思自由受到較多限制，但仍然存在重大過失的，可以考慮成立玩忽職守罪。

　　五、瀆職犯罪中的一罪與數(shù)罪

　　根據(jù)刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定，司法工作人員貪贓枉法，有前三款行為的，同時構成本法第三百八十五條之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法罪、枉法裁判罪等罪以外，其他瀆職犯罪如濫用職權罪、玩忽職守罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能涉及同時觸犯受賄罪的情況，對此，一種觀點認為，對于上述情況應一律比照刑法第三百九十九條第四款規(guī)定的處罰原則進行處理（一罪說）。理由是：犯罪嫌疑人實施瀆職犯罪過程中牽連受賄犯罪的，其行為符合刑法理論中有關牽連犯的特征。而刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定體現(xiàn)了對牽連犯的一般處罰原則，是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據(jù)。另一種觀點認為，刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定，對其他瀆職犯罪既不能適用，也無指導作用，瀆職同時受賄犯罪的，應數(shù)罪并罰（并罰說）。理由是：刑法第三百九十九條第四款僅是分則特別條款，區(qū)別于總則條款和普通條款，因而它只能適用于該條，而不能適用于瀆職犯罪中的其他分則條款，沒有普遍指導作用。

　　我認為，對上述情形可以適用數(shù)罪并罰，理由是：

　　1．犯罪人的最終目的雖然只有一個，但是其故意、行為、侵害的法益都是數(shù)個，完全符合數(shù)個犯罪的構成要件，根據(jù)認定數(shù)罪和一罪的構成要件標準說，完全應當成立數(shù)罪。我國學者在認定罪數(shù)標準上采用構成要件標準說，但又認為符合數(shù)個構成要件的牽連犯可以作為處斷的一罪看待，觀點前后不一致。如果要徹底堅持認定罪數(shù)的構成要件標準說，就應當否認牽連犯概念的合理性。

　　2．牽連關系的判斷極為困難。如果將牽連關系的范圍過分擴大，可能放縱罪犯；如果過分縮小范圍，則牽連犯的存在沒有多大價值。實際上，只有類似于偽造公文、證件、印章，又實施詐騙行為的情形，才可能符合牽連關系的定義，但屬于這種情況的，少之又少。絕大多數(shù)基于一個目的實施的前后兩個行為之間，并無“類型化”的牽連關系。例如，對受賄又徇私枉法的，很多學者認定其為牽連犯，進而主張行為人實施瀆職犯罪過程中牽連受賄犯罪的，其行為符合刑法理論中有關牽連犯的特征，應當從一重罪處斷。但是，這種幾乎處于通說地位的觀點并不合理。

　　其實，根據(jù)處于有力說地位的認定牽連關系的“類型化說”，必然難以認定受賄罪和濫用職權罪、玩忽職守罪之間存在牽連關系，因為行為人濫用職權、玩忽職守并不受賄，或者受賄以后并不濫用職權、玩忽職守的情況并不鮮見，談不上A行為是B行為的通常手段行為，所以，受賄罪和濫用職權罪、玩忽職守罪之間，并沒有類型化的手段與目的、原因與結果的關系，不將受賄罪和濫用職權罪、玩忽職守罪認定為牽連犯，而認定為數(shù)罪，理論上毫無問題。

　　3.徇私舞弊濫用職權中的徇私是一種動機，不要求有與之對應的客觀行為。當行為人將徇私動機客觀化，實施受賄行為時，其行為無論從主觀上還是客觀上都既符合受賄罪的構成要件，也符合濫用職權罪的構成要件，且這兩罪之間沒有包容、吸收關系；因為存在兩個獨立的實行行為，也就不可能是想象競合犯，數(shù)罪并罰就是合理的。

　　4．即使將受賄又濫用職權的行為認定為牽連犯，但對牽連犯從一重罪處斷，也只是理論上的一般性概括，而不能將此原則絕對化。刑法中對牽連犯實行數(shù)罪并罰的規(guī)定，也并非絕無僅有。例如，對暴力抗拒緝私的，刑法規(guī)定以走私罪和妨害公務罪并罰；對采用犯罪方法制造保險事故騙取保險金的，以放火罪、故意殺人罪和保險詐騙罪并罰。對于受賄后犯徇私枉法、枉法裁判等以外的其他瀆職犯罪的，進行數(shù)罪并罰，由于刑法沒有明確禁止，所以，并不是不可行。

　　5．對牽連犯是數(shù)罪并罰，還是從一重罪處斷，需要考慮行為的社會危害性。當牽連犯中手段行為和目的行為之間，存在輕重關系可以比較時，只按重罪處斷，而對輕罪不給予處罰，并不會帶來實質的不合理，也不會放縱犯罪，此時，貫徹“從一重罪處斷”就不會有問題。但是，當目的行為、手段行為的危害性都比較大，理應給予嚴肅處理之時，采用從一重罪處斷原則，可能導致重罪輕判，有悖于罪刑相適應原則。而濫用職權罪、受賄罪都是國家公職人員利用職務上便利或者職權實施的犯罪，對這類犯罪進行嚴厲打擊一直是立法者和司法機關都給予特別強調的。所以，對刑法明確列舉的徇私枉法、枉法裁判等少數(shù)瀆職罪以外的貪贓枉法行為數(shù)罪并罰，符合立法旨趣，也符合歷來的司法立場。

　　6．刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定屬于特別規(guī)定（法律擬制），而不是提示性規(guī)定（注意規(guī)定）。立法者考慮到，在收受賄賂的情況下，國家司法機關工作人員瀆職的可能性會大大增加，這種現(xiàn)象具有普遍性，對這類行為如果在處罰上不明確規(guī)定一個標準，實踐中一般會對其數(shù)罪并罰，所以，對貪贓就可能枉法的場合，基于特殊理由，特別規(guī)定從一重罪處斷。但是，這一特別規(guī)定并不適用于其他未作此規(guī)定的場合。

【注釋】 [1]參見周光權著：《刑法各論》，中國人民大學出版社2008年版，第510頁。

[2]張明楷著：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第377頁。

[3]參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第465頁。

[4][德]齊佩利烏斯著：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第52頁。

[5]參見[日]井田良著：《刑法總論の理論構造》，成文堂2005年版，第55頁。

[6]反對的觀點，請參見張明楷著：《刑法學》，法律出版社2011年版，第1090頁。