徇私枉法罪研究

【作者】 周光權(quán)

【作者單位】 清華大學(xué)法學(xué)院{副院長(zhǎng)、教授，博士生導(dǎo)師}

【分類】 刑法分則 【期刊年份】 2007年

【期號(hào)】 12 【頁碼】 16

【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.1195876    

　　徇私枉法罪是典型的司法人員瀆職犯罪。刑法第三百九十九條規(guī)定，循私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對(duì)明知是無罪的人而使他受追訴、對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的行為。對(duì)于徇私枉法罪，有以下問題值得研究。 

　　一、徇私枉法罪的本質(zhì)

　?。ㄒ唬┽咚酵鞣ǖ膶?shí)行行為

　　本罪在客觀方面表現(xiàn)為徇私枉法的行為。徇私枉法的具體行為方式包括三種：

　　1.明知是無罪的人而使其受追訴。無罪的人，是指完全沒有實(shí)施犯罪行為的人，或者只有違法行為但尚不構(gòu)成犯罪的人，以及實(shí)施刑法第十三條“但書”中所規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微、危害不大的”行為的人。使其受追訴，是指司法人員采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實(shí)、違背法律的手段，以追究刑事責(zé)任為目的，對(duì)無罪的人進(jìn)行立案、偵查、采取強(qiáng)制措施、提起公訴、審判等。對(duì)這里的“追訴”，應(yīng)當(dāng)做如下理解：（1）追訴是承辦案件的司法人員利用職權(quán)對(duì)無罪的人進(jìn)行直接的、錯(cuò)誤的追究。如果是其他人捏造犯罪事實(shí)向有關(guān)機(jī)關(guān)告發(fā)，利用司法機(jī)關(guān)追訴無罪人，可能構(gòu)成誣告陷害罪，而非本罪。（2）從外觀上看，追訴包括違反程序規(guī)定的事實(shí)上的錯(cuò)誤追究；以及司法人員為徇私，假借表面上看起來合法的司法程序進(jìn)行追訴。前者通常表現(xiàn)為對(duì)于明知是無罪的人先行關(guān)押，逼迫被害人違心地“交待”之后再立案，進(jìn)一步采取強(qiáng)制措施。在這種情況下，雖未經(jīng)過立案、提請(qǐng)逮捕等法定程序，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪。此外，還可能表現(xiàn)為為了實(shí)現(xiàn)追訴，而通過偽造證據(jù)等方式對(duì)無罪的人采取強(qiáng)制措施，錯(cuò)誤關(guān)押被害人。有合法的對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的手續(xù)，但是沒有依照法律規(guī)定的程序執(zhí)行的，不屬于這里的徇私枉法。（3）從過程上看，追訴不要求經(jīng)過全部訴訟程序，只要追訴程序啟動(dòng)，開始立案調(diào)查即可。

　　2.明知是有罪的人而故意包庇不使其受追訴。有罪的人，是指有確鑿事實(shí)證明其曾經(jīng)實(shí)施犯罪的人。使有罪者不受追訴，包括：（1）采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或者其他隱瞞事實(shí)，違背法律的手段對(duì)有罪的人故意包庇，不立案?jìng)刹?、不采取?qiáng)制措施或不起訴、不審判。（2）故意違背事實(shí)真相，違法變更強(qiáng)制措施，或者雖采取強(qiáng)制措施，但實(shí)際上放任不管，致使犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際脫離司法機(jī)關(guān)偵控、逃避刑事追究的，也屬于對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴。（3）對(duì)于明知是有罪的人，而故意不收集有罪證據(jù)，導(dǎo)致有罪證據(jù)消失，因“證據(jù)不足”不能認(rèn)定有罪的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪。

　　3.在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的行為。枉法裁判表現(xiàn)為公開地不依據(jù)已經(jīng)查清的客觀事實(shí)、不按照法律的明文規(guī)定進(jìn)行判決和裁定，或者故意歪曲客觀事實(shí)和法律進(jìn)行判決和裁定。枉法裁判的結(jié)果既可以是將無罪者裁判為有罪，也可以是將有罪者裁判為無罪；既可以是將重罪判為輕罪，也可以是將輕罪判為重罪。

　?。ǘ┽咚酵鞣ǖ谋举|(zhì)：對(duì)廣義的司法權(quán)的濫用

　　徇私枉法行為必須利用職務(wù)上的便利，在刑事案件的立案、偵查（含采取強(qiáng)制措施）、起訴、審判過程中實(shí)施。所以，徇私枉法罪的本質(zhì)是對(duì)廣義的司法權(quán)的濫用，即濫用職權(quán)。職權(quán)，是指行為人享有的一般職務(wù)權(quán)限。只是從外形上看有一定的權(quán)力，但是客觀地看沒有一般的職務(wù)權(quán)限的，不是這里的職權(quán)。司法人員的職權(quán)一般是法律上明文規(guī)定的。但有的人員，從法律制度上作綜合的、實(shí)質(zhì)的觀察，認(rèn)定行為人享有司法職權(quán)或者得到授權(quán)的，就是有職務(wù)權(quán)限，例如檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)的技術(shù)部門工作人員，在對(duì)案件重要證據(jù)進(jìn)行確定時(shí)，事實(shí)上享有司法職權(quán)，其濫用會(huì)使對(duì)方承擔(dān)義務(wù)或不能行使權(quán)利。職權(quán)必須被濫用，才能成立徇私枉法罪。職權(quán)的濫用，是指違背法律授權(quán)的宗旨行使職權(quán)，超越職權(quán)范圍或者違反職權(quán)行使程序，以不正當(dāng)目的或不法方法實(shí)施職務(wù)行為。換言之，任何無端行使職權(quán)、編造事實(shí)擴(kuò)大職權(quán)范圍，實(shí)質(zhì)地、具體地違法或不當(dāng)行使權(quán)利的行為，都是司法人員濫用職權(quán)。一般地說，濫用職權(quán)行為主要表現(xiàn)為：（1）超越職權(quán)，擅自決定或處理無權(quán)決定、處理的事項(xiàng)；（2）玩弄職權(quán)，隨心所欲地對(duì)事項(xiàng)做出決定或處理；（3）以權(quán)謀私、假公濟(jì)私，不正確地履行職責(zé)；（4）放棄職責(zé)，故意不履行職務(wù)。

　　司法人員濫用職權(quán)，必須是對(duì)現(xiàn)在的職權(quán)的濫用。例如，使有罪的人不受追訴的行為必須由有司法職務(wù)的便利者在偵查、起訴、審判過程中實(shí)施。司法工作人員沒有利用職務(wù)上的便利，而包庇罪犯的，可能構(gòu)成包庇罪，而不構(gòu)成本罪。

　　二、案件內(nèi)部審批程序與徇私枉法罪

　　在司法實(shí)務(wù)中，大量存在上級(jí)司法機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)的個(gè)案請(qǐng)示、匯報(bào)作出批示、指示的情況；也大量存在對(duì)案件定性進(jìn)行集體討論（如審判委員會(huì)、檢察委員會(huì)對(duì)案件進(jìn)行討論）的情況。在案件審批程序客觀上存在的情況下，如何認(rèn)定徇私枉法罪的范圍，值得研究。

　?。ㄒ唬徟?、集體討論案件過程中發(fā)表個(gè)人意見

　　有人認(rèn)為，審判人員在合議庭、審判委員會(huì)討論如何裁判案件時(shí)故意錯(cuò)誤地發(fā)表內(nèi)部意見，也屬于“在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判”。這種觀點(diǎn)并不正確。裁判，應(yīng)當(dāng)是指審判人員以法院名義就案件作出的裁定或判決，一般以書面的裁定書或判決書為表現(xiàn)形式，并且向案件當(dāng)事人宣布，同時(shí)向社會(huì)公開，以維護(hù)審判公開原則。所以，在單純對(duì)案件進(jìn)行內(nèi)部審批、討論的場(chǎng)合，故意違背事實(shí)和法律進(jìn)行批示或者提出錯(cuò)誤意見的，不屬于“在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律”作枉法裁判。

　　但是，如果有充足證據(jù)證明有權(quán)對(duì)案件進(jìn)行內(nèi)部審批、有權(quán)在集體討論案件過程中發(fā)表意見的人，徇私枉法、徇情枉法，故意違背事實(shí)和法律進(jìn)行批示，或者提出明顯錯(cuò)誤的意見的，可以認(rèn)定為“對(duì)明知是無罪的人而使他受追訴、對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”，仍然可能成立徇私枉法罪。

　?。ǘ﹫?zhí)行上級(jí)的錯(cuò)誤決定

　　處于下級(jí)地位的司法機(jī)關(guān)工作人員，基于隸屬關(guān)系，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行上級(jí)司法機(jī)關(guān)的決定。但是，當(dāng)上級(jí)機(jī)關(guān)的決定事后證明并不正確，造成錯(cuò)案的，可以認(rèn)定下級(jí)司法工作人員欠缺徇私枉法罪的故意。徇私枉法罪在主觀方面是故意，行為人對(duì)正在處理中的刑事案件的客觀事實(shí)真相十分清楚，對(duì)涉案的犯罪嫌疑人或者被告人究竟有罪還是無罪有明確認(rèn)識(shí)，對(duì)其司法決定與法律規(guī)定相違背有所認(rèn)識(shí)，同時(shí)，還存在貪圖錢財(cái)、謀取個(gè)人利益（徇私）；或照顧私人關(guān)系、感情、袒護(hù)親友、泄憤報(bào)復(fù)（徇情）的動(dòng)機(jī)。而執(zhí)行上級(jí)決定的司法人員在犯罪故意以及動(dòng)機(jī)方面都缺乏，因此，對(duì)下級(jí)司法工作人員不宜以犯罪論處。但上級(jí)司法工作人員如構(gòu)成玩忽職守罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。

　　在下級(jí)司法機(jī)關(guān)工作人員發(fā)現(xiàn)上級(jí)或者集體（如審判委員會(huì)、檢察委員會(huì)、合議庭等）的決定可能有錯(cuò)誤而沒有提出的場(chǎng)合，司法人員不是故意徇私而是因?yàn)閲?yán)重缺乏工作責(zé)任心、草率從事而過失進(jìn)行錯(cuò)誤追訴、裁判，累及無辜或者放縱真兇的，不成立徇私枉法罪，但可以構(gòu)成玩忽職守罪。

　　（三）欺騙案件審批決定者

　　司法人員為徇私枉法、徇情枉法，偽造證據(jù)或者隱瞞關(guān)鍵證據(jù)，或者故意任意解釋法律，欺騙案件審批決定者（有權(quán)審批案件的上級(jí)司法機(jī)關(guān)或者相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)），使后者做出錯(cuò)誤決定的，欺騙者構(gòu)成徇私枉法罪。

　　在欺騙案件審批決定者的場(chǎng)合，犯罪形態(tài)如何認(rèn)定，是一個(gè)值得討論的問題。在獨(dú)任審判的場(chǎng)合，審判人員基于枉法的意思開始編造、毀滅證據(jù)、撰寫裁判文書就是著手。在合議制的場(chǎng)合，行為人向合議庭提出具體的審理意見就是著手。

　?。ㄋ模┭酵鞣ǖ募人炫c未遂

　　徇私枉法罪的既遂應(yīng)當(dāng)是司法工作人員的枉法行為最終產(chǎn)生了追訴無辜、放縱犯罪、枉法裁判的結(jié)果，而其中刑事審判人員構(gòu)成徇私枉法罪的既遂是對(duì)枉法的刑事裁判文書進(jìn)行宣告。例如，甲在開山采石過程中，在放炮前沒有鳴哨警示他人，導(dǎo)致行人丙被炸死，甲后來被司法機(jī)關(guān)抓獲。作為案件承辦人并擔(dān)任合議庭審判長(zhǎng)的乙，與甲的親屬丁存在不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系。在合議庭評(píng)議時(shí)，乙提出甲已經(jīng)履行必要的注意義務(wù)，丙的出現(xiàn)極其突然，此案屬于意外事件，甲不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成重大責(zé)任事故罪的意見，其他成員附和。后該院審判委員會(huì)討論該案，否決了乙的意見。法院最終以重大責(zé)任事故罪判處甲有期徒刑三年。檢察機(jī)關(guān)能否以徇私枉法罪對(duì)乙提起公訴？

　　對(duì)此，按通說的觀點(diǎn)，由于本罪是行為犯，乙應(yīng)成立本罪既遂。相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，乙在承辦案件過程中，雖然故意違背事實(shí)和法律，提出了將有罪判無罪的錯(cuò)誤意見，但最終未被審判委員會(huì)采納，未對(duì)案件進(jìn)行枉法裁判，被告人沒能逃脫法律追究，因此乙的行為無罪。相反的觀點(diǎn)沒有考慮到乙的行為的社會(huì)危險(xiǎn)性因而是錯(cuò)誤的。因?yàn)橐覟獒咚蕉岢鐾鞣ú门械囊庖姡赡軙?huì)影響審判委員會(huì)成員，從而使刑事案件面臨誤判的高度危險(xiǎn)性，所以，對(duì)乙的行為有必要加以處罰。乙在法院內(nèi)部討論場(chǎng)合發(fā)表了枉法的判決意見，但由于乙的徇私枉法意見被審判委員會(huì)否決，屬于因意志以外的原因而未得逞，因此，對(duì)乙的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為徇私枉法罪的未遂。{1}司法工作人員，在刑事審判活動(dòng)中收受被告人親屬的賄賂，故意違背事實(shí)和法律試圖作枉法裁判，把有罪判無罪，其判決意見如果合議庭就可以決定，且被合議庭通過的，屬于既遂。但案件必須經(jīng)審委會(huì)討論，且最終未被審判委員會(huì)采納的，只成立本罪未遂。

　　三、徇私枉法罪與“本犯”的關(guān)系

　　瀆職犯罪的成立，與其他罪犯（本犯）的關(guān)系密切。如本罪的構(gòu)成中包括“對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”的情形，此種情形下行為人的包庇對(duì)象（本犯）必須是“有罪的人”。如何理順瀆職罪和本犯的罪行之間的關(guān)系，是一個(gè)重要問題。

　　一般而言，瀆職罪的構(gòu)成，必須以本犯實(shí)質(zhì)上構(gòu)成犯罪為前提，即對(duì)于“對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”的徇私枉法罪的認(rèn)定，理應(yīng)以行為人包庇、放縱的對(duì)象確實(shí)有犯罪行為為前提。如果行為人為徇私而實(shí)施瀆職行為時(shí)，誤將沒有犯罪的人當(dāng)作有罪的人，或誤將非犯罪行為當(dāng)成犯罪行為而加以包庇、放縱或幫助，事實(shí)上并不存在真正的本犯，對(duì)包庇者如果仍要認(rèn)定為瀆職罪，并不合理。

　　在司法實(shí)踐中，如何準(zhǔn)確把握“本犯”的確定標(biāo)準(zhǔn)，有以下幾種觀點(diǎn)：（1）“司法裁判說”認(rèn)為，“本犯”是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)以最終的司法裁判為準(zhǔn)，在此之前，任何人都不得將其確定為罪犯。（2）“立案?jìng)刹檎f”認(rèn)為，“本犯”只要被司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，進(jìn)入實(shí)質(zhì)性刑事追究程序即可，不必以最終司法裁判確定。（3）“刑事受理說”認(rèn)為，“本犯”只要經(jīng)有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)以刑事案件正式受理，就國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員一般的分辨能力、認(rèn)識(shí)水準(zhǔn)就能判明“本犯”的存在，不一定要經(jīng)立案程序或以最終司法裁判為準(zhǔn)。{2}

　　對(duì)瀆職罪所涉及的“本犯”的確定，不必以法院已經(jīng)作出生效刑事判決為必要條件，不能把徇私枉法罪中“有罪的人”理解為根據(jù)人民法院生效判決確認(rèn)為有罪的人，因?yàn)樾谭ǖ南鄳?yīng)規(guī)定并未作這種限定。只要有證據(jù)證明本犯的行為涉嫌犯罪，司法工作人員明知這種事實(shí)，卻故意予以包庇，即可構(gòu)成本罪。所以，原則上講，“立案?jìng)刹檎f”比較切合實(shí)際，值得肯定。{3}

　　四、刑法第三百九十九條第四款規(guī)定的理解和適用

　　根據(jù)刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定，司法工作人員實(shí)施徇私枉法行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由于瀆職犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他瀆職犯罪如濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊不征、少征稅款罪等都可能涉及觸犯受賄罪的情況，因此，刑法第三百八十五條最后一款的規(guī)定是提示性規(guī)定還是特別規(guī)定，就是一個(gè)問題，實(shí)務(wù)部門和刑法理論界對(duì)此存在著較大分歧。

　　一些學(xué)者認(rèn)為,刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定屬于提示性規(guī)定（一罪說）。理由是：犯罪嫌疑人實(shí)施瀆職犯罪過程中牽連受賄犯罪的，其行為符合刑法理論中有關(guān)牽連犯的特征。{4}而刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)牽連犯的一般處罰原則，是處理其他貪贓枉法類瀆職犯罪的依據(jù)。另外一些學(xué)者則認(rèn)為，刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定，是特別規(guī)定，對(duì)其他瀆職罪既不能適用，也無指導(dǎo)作用，它區(qū)別于總則條款和普通條款，因而它只能適用于該條，而不能適用于瀆職罪中的其他分則條款，沒有普遍指導(dǎo)作用。瀆職犯罪同時(shí)犯受賄犯罪的，應(yīng)數(shù)罪并罰（并罰說）。{5}

　　筆者認(rèn)為，視刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定是“特別規(guī)定”的觀點(diǎn)是有道理，理由是：（1）徇私舞弊濫用職權(quán)中的徇私是一種動(dòng)機(jī)，不要求有與之對(duì)應(yīng)的客觀行為。當(dāng)行為人將徇私動(dòng)機(jī)客觀化，實(shí)施受賄行為時(shí)，其行為無論從主觀上還是客觀上都既符合受賄罪的構(gòu)成要件，也符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，且這兩罪之間沒有包容、吸收關(guān)系；因?yàn)榇嬖趦蓚€(gè)獨(dú)立的實(shí)行行為，也就不可能是想象競(jìng)合犯，數(shù)罪并罰就是合理的。（2）有人認(rèn)為，受賄又濫用職權(quán)的，屬于牽連犯，所以不應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。但是，如果承認(rèn)牽連犯，對(duì)牽連關(guān)系采用“類型化說”才是合理的，即需要把牽連犯的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系類型化，只有類型化的手段行為和目的行為之間、原因行為和結(jié)果行為之間才具有所謂的牽連關(guān)系。{6}行為人濫用職權(quán)并不受賄，或者受賄以后并不濫用職權(quán)的情況并不鮮見，所以受賄和濫用職權(quán)之間，并沒有類型化的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系，不將受賄罪和濫用職權(quán)罪認(rèn)定為牽連犯，而認(rèn)定為數(shù)罪，理論上是可行的。（3）即使根據(jù)多數(shù)人的觀點(diǎn)，將受賄又濫用職權(quán)的行為認(rèn)定為牽連犯，但對(duì)牽連犯從一重罪處斷，也只是理論上的一般性概括，而不能將此原則絕對(duì)化。刑法中對(duì)牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰的規(guī)定，也并非絕無僅有。例如，對(duì)暴力抗拒緝私的，刑法規(guī)定以走私罪和妨害公務(wù)罪并罰；對(duì)采用犯罪方法制造保險(xiǎn)事故騙取保險(xiǎn)金的，以放火、故意殺人等罪和保險(xiǎn)詐騙罪并罰。對(duì)于受賄后犯徇私枉法、枉法裁判等以外的其他瀆職犯罪的，進(jìn)行數(shù)罪并罰，由于刑法沒有明確禁止，所以并不是不可行。（4）對(duì)牽連犯是數(shù)罪并罰，還是從一重罪處斷，需要考慮行為的社會(huì)危害性。當(dāng)牽連犯中手段行為和目的行為之間，存在輕重關(guān)系可以比較時(shí)，只按重罪處斷，而對(duì)輕罪不給予處罰，并不會(huì)帶來實(shí)質(zhì)的不合理，也不會(huì)放縱犯罪，此時(shí)，貫徹“從一重罪處斷”就不會(huì)有問題。但是，當(dāng)目的行為、手段行為的危害性都比較大，理應(yīng)給予嚴(yán)肅處理之時(shí)，采用從一重罪處斷原則，可能導(dǎo)致重罪輕判，有悖于罪刑相適應(yīng)原則。而濫用職權(quán)罪、受賄罪都是國(guó)家公職人員利用職務(wù)上便利或者職權(quán)實(shí)施的犯罪，對(duì)這類犯罪進(jìn)行嚴(yán)厲打擊一直是立法者和司法機(jī)關(guān)都給予特別強(qiáng)調(diào)的。所以，對(duì)刑法明確列舉的徇私枉法、枉法裁判等少數(shù)瀆職罪以外的貪贓枉法行為數(shù)罪并罰，符合立法旨趣，也符合歷來的司法立場(chǎng)。（5）刑法第三百九十九條第四款之所以如此規(guī)定，主要是因?yàn)榱⒎ㄕ呖紤]到，在收受賄賂的情況下，國(guó)家司法機(jī)關(guān)工作人員瀆職的可能性會(huì)大大增加，這種現(xiàn)象具有普遍性，對(duì)這類行為如果在處罰上不明確規(guī)定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中一般會(huì)對(duì)其數(shù)罪并罰。所以對(duì)貪贓就可能枉法的場(chǎng)合，基于特殊理由，特別規(guī)定從一重罪處斷。但是，這一特別規(guī)定并不適用于其他未做此規(guī)定的場(chǎng)合。換言之，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂，為他人謀取利益的行為構(gòu)成其他犯罪的，只要沒有刑法的特別規(guī)定，實(shí)行數(shù)罪并罰就是理所當(dāng)然的。

　　[編輯：張志勇]