取證主體合法性若干問題

【作者】 龍宗智  【作者單位】 西南政法大學(xué){教授}

【分類】 訴訟法學(xué)     【中文關(guān)鍵詞】 主體；證據(jù)調(diào)查；合法性；法律效力

【英文關(guān)鍵詞】 subject, evidential investigation, legality, legal effect

【期刊年份】 2007年 【期號】 3

【頁碼】 133

【摘要】 取證主體合法性問題基于中國特殊的制度背景與國情產(chǎn)生，目前有關(guān)問題亟待研究解決。對于職能管轄中非管轄偵查單位取證，應(yīng)當根據(jù)案件情況確定其故意性，由此區(qū)別“善意管轄”與“惡意管轄”，對后者應(yīng)否定其偵查取證的有效性，以維護管轄法制；對于紀委取證，基于傳聞規(guī)則的底線性要求，在訴訟中原則上不能使用其調(diào)查的人證，但可以根據(jù)證據(jù)的形式及用途等設(shè)置若干例外；對于立案前調(diào)查機關(guān)所獲證據(jù)在審判中的效力，在明確立案意義的基礎(chǔ)上，區(qū)別強制偵查與任意偵查，允許在審判中采用任意偵查所獲證據(jù)，否定立案前強制偵查獲取證據(jù)的效力，但基于“緊急措施”獲得證據(jù)的除外。

【英文摘要】 The issues evolving around the legality of subjects in obtaining evidence are based on the systematic features of our country. Presently there are several issues to be studied and solved. As for evidence obtained by organizations that are not entitled, we should decide the validity of such evidence according to the intention of the organizations, distinguishing the “good faith jurisdiction” and “bad faith jurisdiction”. As for evidence obtained by the Commission for Inspecting Discipline, we should deny the admissibility of its testimonial evidence according to the requirement of hearsay rules, but we can list some exceptions according to the form and use of the evidence. As for the evidence obtained by the investigation unit before a case is filed, we should take different attitudes toward enforceable investigation and free investigation: evidence obtained in free investigation is admissible in trial while evidence obtained in enforceable investigation is not, with the exception of evidence obtained in “emergency measures”.

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1228896   

　　近年來，由于國家法治建設(shè)的推進，刑事訴訟法治完善問題日益受到關(guān)注。在證據(jù)合法性問題上，由理論探討，到實際運用，在合法性規(guī)則的確立與實踐方面，應(yīng)當說我國刑事訴訟制度已經(jīng)有了一定的進步。然而，對證據(jù)合法性以及違法證據(jù)排除規(guī)則的研究，大體上限于程序違法的研究，對取證主體的合法性問題，理論上研究不深入，實踐中也缺乏明確規(guī)則對相關(guān)問題予以規(guī)制。但實踐中這類問題比較普遍，需要我們認真解決。而且這類問題往往是產(chǎn)生于中國特殊的制度背景與國情，在現(xiàn)有的證據(jù)法和訴訟法理論中難以找到答案，因此具有一定的疑難性和挑戰(zhàn)性。[1]筆者從中選取幾個比較突出且有爭議的問題進行探討，希望在理論上有新意，對實踐有助益。

　　一、關(guān)于非管轄偵查單位取證合法性問題

　　我國現(xiàn)行刑事訴訟法對刑事案件的偵查管轄作了明確劃分。該法第18條以檢察院與公安機關(guān)兩個偵查主體為前提，明確規(guī)定刑事案件由公安機關(guān)進行偵查；貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪，由人民檢察院立案偵查。同時規(guī)定，對于國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經(jīng)省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。其余刑事案件，由公安機關(guān)進行偵查。

　　由此可見，我國偵查管轄的特點是公安、檢察機關(guān)同為偵查主體，彼此之間案件管轄分工明確，僅為檢察機關(guān)設(shè)定了一個較小范圍的機動偵查權(quán)。這一規(guī)定，是1996年修改刑事訴訟法，取消原刑訴法的第13條中的所謂“認為”條款[2]而形成的。

　　作為公訴責任擔當機關(guān)的檢察院除法律規(guī)定的一小部分案件外，無權(quán)對自己指控的案件立案偵查，這種將案件偵查責任在同屬控訴方的公、檢兩機關(guān)之間作如此明確的劃分而且缺乏機動性的做法，似乎在這類立法中是一特例。因為控訴機關(guān)根據(jù)指控的需要，自己取證調(diào)查或者委托警察機關(guān)以及其他有調(diào)查能力的機關(guān)調(diào)查，均系國家控訴權(quán)本身的構(gòu)成要求，是控訴權(quán)的“題中應(yīng)有之義”。為此，有的國家，如德國，將偵查權(quán)直接賦予檢察機關(guān)，而警察只是偵查輔助機關(guān)，受檢察機關(guān)委托實施對大部分案件的偵查(檢主警輔模式)。[3]有的國家，如日本，檢察官與警察均有偵查權(quán)，但檢察官可以對一切他認為適宜由他偵查的案件進行偵查(雙主體模式)。[4]還有的國家，如美國，刑事案件通常由警察偵查，但檢察官有權(quán)介入偵查(警主檢輔模式)，檢察官的偵查取證一般不發(fā)生程序不合法或證據(jù)不合法問題。[5]

　　1979年刑事訴訟法確認檢察機關(guān)對一切刑事案件的機動偵查權(quán)，應(yīng)當說符合偵查權(quán)、檢察權(quán)相互關(guān)系的特點，符合偵控的規(guī)律。[6]然而，由于受中國刑事訴訟各方面因素的影響，國家權(quán)力運作不規(guī)范，檢察機關(guān)從自身利益考慮可能在某些案件中不適當?shù)匦惺箼C動偵查權(quán)，導(dǎo)致立法機關(guān)在1996年修改刑訴法時對檢察機關(guān)的機動偵查權(quán)進行限制，以致取消了刑訴法中的“認為”條款。[7]

　　正是由于對檢察機關(guān)機動偵查權(quán)的限制，導(dǎo)致其對某些案件偵查管轄的有效性發(fā)生問題。在實踐中，偵查機關(guān)超越職能范圍管轄案件的情況并不罕見，尤其表現(xiàn)在檢察機關(guān)對公安機關(guān)管轄的非國家工作人員犯罪案件，如檢察機關(guān)對公司人員侵占、挪用資金等經(jīng)濟犯罪進行立案偵查等。[8]出現(xiàn)這種越權(quán)管轄的情況有多種原因。如1.立案偵查時，案件性質(zhì)尚不夠明確或者存在法律爭議；2.對有管轄權(quán)的犯罪進行偵查時發(fā)現(xiàn)無管轄權(quán)的犯罪，一并進行偵查；3.有關(guān)機關(guān)為體現(xiàn)辦案業(yè)績明知不該管轄而管轄(這往往與內(nèi)部管理制度上的工作要求尤其是辦案數(shù)的壓力有關(guān))；4.利益驅(qū)動，通過辦理無管轄權(quán)的案件收取贓款贓物，再通過財政返回或其他方式使本機關(guān)獲得實際利益，等等。

　　對于無偵查管轄權(quán)的案件進行偵查，其偵查行為是否有效，亦即該主體取證是否具有合法性與可采性，是實踐中有爭議的問題。對此有兩種基本觀點。一種觀點確認這種偵查取證的有效性。理由是：1.偵查管轄發(fā)生錯位是刑事司法活動中經(jīng)常發(fā)生的情況，無可厚非，不宜由此而否定偵查的有效性。因為立案偵查是刑事程序的發(fā)動，案件尚需查證，在案件情況尚不夠清楚時容易出現(xiàn)管轄錯位，如果以此否定偵查取證活動的必要性與有效性，不符合案件隨著偵查活動的展開而逐步被把握的認知規(guī)律。2.管轄錯位僅為具體管轄權(quán)的錯位，不能否認檢察機關(guān)是有偵查權(quán)的國家刑事司法機關(guān)及法律監(jiān)督機關(guān)。對于法律已賦予偵查權(quán)的單位否定其具體案件上偵查活動的效力，是小題大做，將偵查機關(guān)混同于普通單位。3.檢察機關(guān)作為公訴機關(guān)和法律監(jiān)督機關(guān)在自己認為必要的時候?qū)π淌掳讣M行偵查，符合訴訟的規(guī)律及檢察機關(guān)的職能。現(xiàn)行法律限制這種機動偵查權(quán)不盡合理，因此在處理其偵查行為有效性的時候應(yīng)當采取比較寬容的態(tài)度而不宜苛刻要求。4.否定偵查的有效性將損害訴訟的效率。因為改換偵查管轄單位重新偵查取證將重復(fù)耗費本來就十分緊張的司法資源，同時由于時過境遷，可能導(dǎo)致取證時機喪失而使某些證據(jù)難以獲得，或者即使獲得也難以達到偵查預(yù)期。

　　另一種觀點否定越權(quán)管轄的合法性與有效性。認為：1.偵查管轄的規(guī)定，除有限的任意性內(nèi)容外，屬法律的強制性規(guī)定，如果肯定越權(quán)管轄有效，就違背了法律，而且會鼓勵偵查機關(guān)違法，這不符合刑事訴訟法治原則。即使對法律的合理性有爭議，也不能否定現(xiàn)行法的有效性。2.偵查管轄權(quán)是對具體案件的偵查管轄權(quán)，有偵查權(quán)的機關(guān)如果沒有對該案的偵查管轄權(quán)，管轄該案屬于違法。就如在地域管轄上，偵查、起訴、審判單位不能任意管轄依法不應(yīng)當由自己管轄的案件一樣。3.對偵查效率的追求必須以法律的規(guī)定為限。糾正管轄錯誤，由有管轄權(quán)的偵查單位重新取證，雖然可能在一定程度上影響訴訟的效率，但法治的維系總是以一定程度上犧牲效率為代價。個案的效率不能突破法律，這是建立刑事訴訟法治的基本要求。而且，如果允許打破偵查分工突破管轄規(guī)定，國家所設(shè)定的刑事案件管轄制度就會在一定程度上發(fā)生混亂，這會帶來另一方面的無效率。[9]

　　基于“相對合理主義”的學(xué)術(shù)立場，筆者認為以上兩種觀點都有一定的根據(jù)與合理性?？隙ㄕ搹恼J識規(guī)律、制度合理性與效率性方面立論，有一定的說服力，一旦管轄錯位就必須重新偵查，不僅在分析中顯得不盡合理，而且在實踐中也難以貫徹(因為這類錯位的情況不少)。但肯定違法管轄的有效性卻又違背法治原則。這似乎使我們進退兩難。

　　經(jīng)過認真思考并與一些司法工作者交換意見，筆者提出第三種觀點，即對管轄錯位作區(qū)別對待，區(qū)別的基本標準，借用一個民法術(shù)語，即“善意”與“惡意”——“善意管轄”，偵查合法，取證有效；“惡意管轄”，偵查不合法，取證無效。所謂“惡意管轄”，是指明知無管轄權(quán)而管轄，如對民營企業(yè)的管理人員(而且并無國家機關(guān)或國有公司企業(yè)委派)，明知不符合貪污罪主體要求而以貪污罪立案偵查，或越權(quán)以侵占罪立案偵查。[10]所謂“善意管轄”，是在案件本身性質(zhì)不夠明確，或者對案件性質(zhì)合理地存在某些爭議的情況下實施的管轄。如涉嫌玩忽職守犯罪案件中，某些受委托執(zhí)法單位的有關(guān)人員的行為，是行使管理職權(quán)的行為，還是一般技術(shù)監(jiān)督行為，可能存在爭議，檢察機關(guān)決定以玩忽職守罪立案偵查。這種有一定法理根據(jù)的管轄，即屬善意管轄。這類案件在實施偵查管轄后，即使在偵查終結(jié)、起訴、一審或二審時改變罪名，也不得因此而否定偵查的有效性。

　　區(qū)分“善意管轄”與“惡意管轄”，根據(jù)不同情況予以處置的做法，應(yīng)當說符合司法的實際情況，既有利于維護法治，又可以防止損害訴訟的效率。因為，對于并無違法意愿，而是在偵查尚未充分展開而對案件性質(zhì)認識不足，或者因為不同主體對案件事實和法律適用有認識分歧的情況下，案件偵辦單位進行管轄，屬于履行職責的行為，其管轄行為并無過錯，基于對符合職責行為的尊重，同時也是對認識事物規(guī)律的尊重。對這種管轄不應(yīng)當采取制裁措施，而應(yīng)承認其偵查行為的合法與有效。

　　另一方面，如果不制裁“惡意管轄”，則既不合法，也不合理，而且對司法實踐將產(chǎn)生不良影響，導(dǎo)致管轄無序。制裁惡意管轄的具體理由是：

　　第一，為了制止損害程序公正的利益驅(qū)動行為。惡意管轄離不開兩個原因，其一是爭功，其二是爭利。爭功即爭取立案數(shù)量，因而對上級部門好交待，對社會能彰顯打擊犯罪的成績；爭利即追繳沒收款物，通過直接、間接的方式獲得單位利益?！皭阂夤茌牎笨偱c利益驅(qū)動相關(guān)。[11]法律不應(yīng)當縱容在司法活動中偏離程序公正要求的利益驅(qū)動行為，因此應(yīng)當對“惡意管轄”設(shè)置程序性制裁。

　　第二，為了維護管轄秩序和司法風(fēng)氣?！皭阂夤茌牎逼茐牧朔ㄖ?，導(dǎo)致案件管轄秩序的混亂。因為無論關(guān)于職能管轄的法律規(guī)定本身合理性如何，遵守法律規(guī)定，維護法律尊嚴是法治的基本要求，因此，對于明知故犯的違法管轄行為，應(yīng)當予以程序性制裁，如果縱容這種行為，就會導(dǎo)致管轄的隨意和任意，從而破壞案件管轄秩序，發(fā)展下去還可能在政法機關(guān)助長爭功爭利的不良風(fēng)氣。

　　第三，為了遵從國家立法的本意。1996年全國人大修改刑事訴訟法，取消原刑訴法第13條中的“認為”條款，旨在防止案件職能管轄中的利益驅(qū)動和任意性。這種修改雖然值得商榷，但立法本意是明確的，而且也是有一定的合理理由的。在修法意圖明確，立法機關(guān)意在限制任意管轄的情況下，違背法律規(guī)定進行案件管轄，是對立法意圖和法律規(guī)定的不尊重，因此應(yīng)當采取有效措施對這種不合法的行為予以制止。

　　制止“惡意管轄”最有效的方式，是否定其管轄的合法性與有效性，對其違法管轄所獲證據(jù)的可采性予以否認?？梢哉f不這樣做不足以制止違法管轄。因此，法院接受公訴案件時應(yīng)當對管轄的合法性作司法審查。如果確屬“惡意管轄”，在交換意見后公訴機關(guān)仍不撤回案件而堅持起訴，法院應(yīng)當通過開庭審理宣布取證無效并做出無罪判決。為了進一步完善這一管轄相關(guān)制度，建議立法機關(guān)在修改刑事訴訟法時賦予法院作庭前審查并以程序不合法做出不受理案件裁定的權(quán)力。

　　對“惡意管轄”案件退回管轄單位重新立案偵查，對已取證據(jù)可以采取重新獲取或者對證據(jù)作合法性轉(zhuǎn)換的方式處理。

　　筆者認為，“善意管轄”與“惡意管轄”的區(qū)分及其不同的處置方式，可以普遍地適用于管轄錯位的其他情況，如地域管轄錯位等。

　　二、關(guān)于紀委取證與刑事訴訟的關(guān)系問題

　　政黨的紀檢機構(gòu)獲取的證據(jù)在刑事訴訟中的運用，這也是中國刑事訴訟中的一個特有的問題。由于相當一部分國家工作人員犯罪案件都涉及紀委取證問題，因此這一問題在司法實踐中十分突出；但在另一方面，對這一問題探討又很不充分，因為它涉及執(zhí)政黨與司法的關(guān)系這一十分敏感、十分重大的問題，人們往往不愿多言，甚至諱莫如深。然而，這一問題不合理解決，明顯影響我國刑事訴訟程序及證據(jù)制度的合理運行，因此筆者不揣冒昧，試作學(xué)術(shù)性分析。

　　紀委取證問題研究，不能簡單地套用一般法治理論中關(guān)于政黨與司法的關(guān)系分析模式，而必須考慮我國司法程序設(shè)置與運行的制度背景與具體國情，就研究和處理這一問題的意義及考慮問題時需要注意的特殊性。筆者著重指出以下四點：

　　其一，由于中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，而且采取“直接執(zhí)政”[12]的方式，因此，中共紀委不僅是政黨內(nèi)部的紀律維系機構(gòu)，而且是國家的廉政機關(guān)。由于黨的執(zhí)政地位以及國家工作人員主要由黨員構(gòu)成，因此可以說紀委是國家最重要的廉政機關(guān)。加之目前的體制是黨的紀委與國家行政監(jiān)察機構(gòu)合署辦公，紀委作為國家廉政機關(guān)的特征更為明顯，因此必然與同樣具有廉政功能的司法機構(gòu)發(fā)生多方面的關(guān)系。

　　其二，應(yīng)由司法處置的具有黨員身份的國家工作人員職務(wù)犯罪以及其他犯罪，同時也是紀委調(diào)查處理的問題，而且由于司法通常是越軌問題處置的最后防線與關(guān)口，紀檢程序常常是黨員違法處置的前置程序。這就必然發(fā)生紀檢程序與司法程序的程序?qū)右约跋鄳?yīng)的證據(jù)連接問題。

　　其三，在我國，由于執(zhí)政黨具有“統(tǒng)攬全局、協(xié)調(diào)各方”的領(lǐng)導(dǎo)地位，以及目前所形成的廉政與反腐敗工作由“黨委領(lǐng)導(dǎo)，紀委協(xié)調(diào)，各部門各司其職”的工作格局，在調(diào)查處置國家工作人員職務(wù)犯罪問題上，紀委具有特殊的地位、充分的協(xié)調(diào)能力和相應(yīng)的工作手段，國家工作人員職務(wù)犯罪往往在紀委階段獲得突破并取得證據(jù)，因此如何看待紀委的取證及其在司法程序中的運用，成為這類犯罪案件司法處理的重要問題。

　　其四，雖然我國憲法與法律確立了中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政地位，但是由于沒有政黨法和執(zhí)政黨與有關(guān)國家機關(guān)包括司法機關(guān)的關(guān)系法規(guī)及其實施細則，紀委與司法機關(guān)的工作關(guān)系以及關(guān)聯(lián)問題如何處置，還有待進一步明確。當然，這也為問題的研究以及相關(guān)規(guī)定的確立提供了一定的空間與必要性。

　　考慮到上述情況，結(jié)合我國的具體國情以及司法程序運作及證據(jù)運用合理性、正當性的底線性要求，筆者認為，對紀委獲取的各類證據(jù)，應(yīng)當分別情況進行處理。其中，對紀委調(diào)查獲取的物證、書證，因為這些證據(jù)的客觀性與現(xiàn)實存在性，可以采取司法機關(guān)重新取證或由紀委移交有關(guān)證據(jù)并制作移交筆錄等方式解決。應(yīng)當說這樣做在實踐中、在法理上都不存在大的問題。目前有爭議同時實踐中做法不一的主要是紀檢程序中獲取的人證，以下重點對這一問題進行探討。

　　對此，筆者的基本觀點是：對紀檢程序中獲取的書面形式的人證，即當事人陳述與證人證言，原則上不能在司法程序中作為定案依據(jù)。

　　紀委獲取的人證，能否作為訴訟證據(jù)，有不同的意見。贊成者認為，這類程序具有相關(guān)性和證明力，能夠證明案件事實。而且由于部分案件當事人或證人在訴訟階段改變供詞和證言，否認原來供認的罪行，或者某些證人逃避作證以及其他原因不能找到，如果不用紀檢程序中獲取的人證，有些案件就難以證實，使這些職務(wù)犯罪不能被有效地打擊。反對使用這類人證的則認為，紀委所取證據(jù)雖然有一定的證明力，但紀委并非法律所確認的有權(quán)獲取訴訟證據(jù)的司法機關(guān)，因此，其取證屬主體不合法，所獲人證不能作為訴訟證據(jù)，只能作為司法機關(guān)獲取證據(jù)的線索和參考材料。[13]

　　筆者認為，紀委獲取的人證原則上不能作為刑事訴訟程序中使用的定案依據(jù)。但筆者所持理由與前述反對論者有一定區(qū)別。筆者所持的主要理由是：根據(jù)保證證言可靠性的排除傳聞證據(jù)規(guī)則及直接言詞原則，法庭審判之前獲取的書面證言原則上不能在審判中應(yīng)用。由紀委在司法調(diào)查前的紀律檢查階段制作的筆錄在訴訟階段作為定案證據(jù)使用，將突破我國刑事訴訟證言可靠性的底線，因此，這類人證不得作為定案依據(jù)。

　　所謂“傳聞證據(jù)”，主要是指不能在法庭上作有效質(zhì)證的道聽途說以及在庭審前由有關(guān)主體獲取的書面證言。傳聞證據(jù)的主要特征是在法庭上不能對該證據(jù)進行有效質(zhì)證，由于原始人證不出現(xiàn)于法庭，該證據(jù)的真實可靠性不能得到合理的檢驗。因此，使用傳聞證據(jù)將使司法承受證據(jù)不可靠的風(fēng)險，傳聞的排除就成為刑事證據(jù)法的一般要求。不過，基于訴訟效率及有效證明事實的需要，傳聞排除規(guī)則需要確立一些例外情況。一般的法理要求是，如果難以獲得原始人證，同時有證據(jù)證明該傳聞證據(jù)是在十分可信的情況下產(chǎn)生的，使用傳聞的風(fēng)險不大，可以將庭前獲得的以書面形式呈送法庭的人證以及其他傳聞證據(jù)作為訴訟證據(jù)使用。

　　根據(jù)我國的具體情況，我國現(xiàn)行刑事訴訟法對傳聞證據(jù)采取了十分寬松的采納制度。這主要是指對證人證言的形式要求很寬松。一方面，刑訴法第47條明確規(guī)定，“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)。”但并未規(guī)定證人出庭是一種強制性的義務(wù)，因此證人普遍不出庭，使得訴訟各方無法在法庭上對原始人證進行質(zhì)證，從而使證言質(zhì)證普遍成為方式不規(guī)范而缺乏有效性的質(zhì)證。另一方面，法律對書面證言使用未作限制。刑訴法第157條規(guī)定，“公訴人、辯護人……對未到庭的證人的證言筆錄……應(yīng)當當庭宣讀?！币簿褪钦f，只要證人不到庭，其證言筆錄就可以當庭宣讀。無限制地使用書面證言，違背了現(xiàn)代訴訟制度的基本要求，筆者曾撰文指出這是中國作證制度之三大怪現(xiàn)狀之一。[14]

　　不過，這里所指無限制使用書面證言，并非無限制使用任何主體獲取的書面證言，而是僅指特定主體提取制作的證言。如果任何公民和組織作一個筆錄都可以作為訴訟證據(jù)及定案依據(jù)，判決就可能近乎兒戲。因此，刑事訴訟法對人證取證主體和筆錄制作程序作了特別的限制。包括：(偵查中)訊問犯罪嫌疑人必須由人民檢察院或者公安機關(guān)的偵查人員負責進行。訊問的時候，偵查人員不得少于二人(第91條)。詢問證人，可以到證人的所在單位或者住處進行，但必須出示人民檢察院或者公安機關(guān)的證明文件。在必要的時候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機關(guān)提供證言(第97條)。訊問(詢問)筆錄應(yīng)當交犯罪嫌疑人、證人核對，對于沒有閱讀能力的，應(yīng)當向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，犯罪嫌疑人、證人可以提出補充或者改正。犯罪嫌疑人、證人承認筆錄沒有錯誤后，應(yīng)當簽名或者蓋章。偵查人員也應(yīng)當在筆錄上簽名(第95、99條)。詢問被害人，適用詢問證人的有關(guān)規(guī)定(第100條)。此外，刑事訴訟法第37條、38條，賦予了依法進入程序的辯護律師搜集證據(jù)、包括調(diào)查證人及被害人的權(quán)利，同時也明確了調(diào)查時的義務(wù)。

　　以上所列舉的規(guī)定，說明刑事訴訟法所確認可以在訴訟中使用的證人證言等人證，是法定主體按照一定程序所形成的。主體要求與程序要求，是中國刑事訴訟在傳聞排除規(guī)則總體缺失的情況下，為保證人證可靠性所做出的底線性要求。之所以法律要對取證主體設(shè)限，主要是因為特定主體所具有的專業(yè)資質(zhì)與責任約束。不可否認，現(xiàn)代刑事偵查是一個特定的職業(yè)工作領(lǐng)域，要求從業(yè)者“術(shù)有專攻”；而法律在賦予偵查人員職權(quán)的同時，也對他們設(shè)定了以非法方式取證可能承擔的法律責任。這種專業(yè)與責任的雙重約束，對保證取證的有效性與合法性具有重要作用。因此，對取證主體資格的限制，是各國刑事訴訟制度的普遍要求。如根據(jù)英國《1996年刑事訴訟和偵查法》第二部分關(guān)于“刑事偵查”的規(guī)定以及針對該部分制定的《訴訟程序準則》，“刑事偵查，是指警察官員進行的調(diào)查行為，以便確定一個人是否應(yīng)當被指控犯罪；或者被指控犯罪的人是否有罪?！薄皞刹槿藛T，是指參與實施刑事偵查的任何警察官員，所有偵查人員均負有履行本準則賦予的職責的責任，包括在偵查中專門制作的錄音信息、保存情況筆錄和其他材料的職責”。[15]

　　而對偵查活動中具有法律效力的人證筆錄制作，就制作主體有更加嚴格的要求。根據(jù)德國刑事訴訟法第250條，對于以感知作證的人證，必須直接在審判中詢問，“不允許以宣讀以前的詢問筆錄或者書面證言代替”。根據(jù)該法第251條，在證人、鑒定人或者共同被指控人已經(jīng)死亡等不能到庭的情況下，可以宣讀以前的“法官(詢)訊問筆錄”代替。這里，能在法庭上使用的，僅限于法官(詢)訊問筆錄，因為法官相對于控辯雙方處于中立地位而且職業(yè)可信度高。[16]而在日本刑事訴訟制度中，雖然法官、檢察官與警察官員都可以在庭審前詢問證人，但其效力不同。日本刑事訴訟法第320條明確規(guī)定了禁止書面材料作為證據(jù)代替當庭陳述的“排除傳聞證據(jù)的規(guī)則”，同時在第321條規(guī)定了基于不同主體身份的例外情況。其前提是證人因精神或身體障礙以及所在不明等原因確實不能出庭，即出現(xiàn)“陳述不能”的情況，由法官庭前詢問而制作的陳述筆錄可以在法庭上作為證據(jù)，經(jīng)檢察官詢問而制作的筆錄較之審判或?qū)徟袦蕚渲械年愂觥案梢孕刨嚨奶貏e情況時”可以作為證據(jù)，而其他筆錄，則只能是在“特別可以信賴的情況下作出時”才可以使用。而根據(jù)判例，這類筆錄并非警察或律師詢問的筆錄，而是指“為了防止遺忘而記錄交易情況的筆記”、“飲酒鑒定卡片中記錄了與犯罪嫌疑人問答的部分“、“根據(jù)國際偵查協(xié)助，請求他方制作的陳述筆錄”(即委托詢問筆錄)。這些筆錄除國際司法協(xié)助中的委托詢問筆錄外，是我們所稱的書證。[17]而日本刑事訴訟法對檢察筆錄賦予特殊地位，是這類立法中少見的情況，因其與控辯平等原則有一定沖突，一直受到日本刑事訴訟法學(xué)者的批評。[18]

　　反觀本文所研究的問題，如果允許使用紀委等非司法主體調(diào)查制作的人證筆錄，從規(guī)范意義上講，突破了法律的規(guī)定；從法理上看，由于非司法主體缺乏專業(yè)規(guī)范、專業(yè)技能以及專業(yè)紀律的訓(xùn)練，缺乏專業(yè)調(diào)查的有效資質(zhì)。而且作為非司法主體，不承擔司法的責任，常常未受法律的有效約束，[19]所制作人證的可靠性更容易被人質(zhì)疑，如果使用于刑事訴訟中，其誤判的可能性更大，因為這樣做突破了已經(jīng)非常寬松的證言可靠性規(guī)則的底線。

　　除上述理由外，還有政治方面的因素需要考慮。如果紀委筆錄在刑事訴訟中應(yīng)用，在這個意義上，在紀檢活動中作為調(diào)查主體的紀委就有成為司法主體之嫌，這可能在外界形成中國刑事司法“黨法不分”、甚至“以黨代法”的不良印象。也許正是出于這樣的原因，在紀委辦理(后交司法處理)的一些重大案件中，有關(guān)部門明確要求紀委獲取的筆錄不得進入刑事訴訟。而據(jù)筆者的調(diào)查了解，各地通常也不允許紀委調(diào)查的人證筆錄在訴訟中使用。

　　由此可見，紀委等非司法機關(guān)獲取的人證不得進入訴訟，這應(yīng)當成為中國刑事訴訟中的一項規(guī)則。然而，根據(jù)實際需要，在具備相對合理性的前提下允許有某種例外，在筆者慮及的范圍內(nèi)，可以設(shè)置以下三項例外：

　　其一，紀委獲取的供詞與證言筆錄可以作為彈劾證據(jù)。彈劾證據(jù)，即質(zhì)疑其他證據(jù)可靠性的證據(jù)。在證據(jù)法上，彈劾證據(jù)只能用于質(zhì)證，用以動搖其他證據(jù)的信用，不能作為定案的實質(zhì)性證據(jù)。將紀委獲取的供詞與證言筆錄作為彈劾證據(jù)，有其必要性與合理(合法)性。所謂必要性，是因紀委程序與刑事司法程序是兩個不同程序，由于人證的主觀性及不穩(wěn)定性，因程序轉(zhuǎn)換而發(fā)生證明內(nèi)容變化是時有發(fā)生的，尤其是因這兩個程序所引起的處置效果具有性質(zhì)上的區(qū)別，通過司法程序?qū)崿F(xiàn)國家刑罰權(quán)，導(dǎo)致當事人財產(chǎn)、自由乃至生命權(quán)的限制與剝奪，對當事人及其家庭影響極大，畏罪心理、僥幸心理可能因程序轉(zhuǎn)換而產(chǎn)生，當事人以及證人(尤其是有利害關(guān)系的證人)的陳述可能因此而發(fā)生變化。這種情況下，通過出示當事人和證人過去的陳述材料揭露前后陳述的矛盾性，質(zhì)疑其在司法程序尤其是在審判程序中陳述的真實性，是必要、可行和能夠發(fā)揮一定質(zhì)證效用的。而且，在紀檢程序與司法程序具有明確的承接關(guān)系的情況下，僅僅將紀檢筆錄作為彈劾證據(jù)而不作為定案依據(jù)，這就在承認二者的承接聯(lián)系的同時也明確區(qū)分了紀檢與司法是不同的程序和不同的主體，在具體的法理分析上，這種在司法程序中嚴格限制使用紀檢筆錄但并不完全排斥的做法應(yīng)當是可以成立的。

　　在實際操作中，應(yīng)當注意兩點：一是僅作為彈劾證據(jù)的紀檢筆錄并非案件主要證據(jù)，因此勿需作為“主要證據(jù)復(fù)印件”移送，也不應(yīng)裝入訴訟卷宗，只是在法庭上提出進行質(zhì)證即可；二是違背法律及紀檢監(jiān)察的有關(guān)規(guī)定獲取的筆錄既不能作為定案依據(jù)，也不能作為彈劾證據(jù)。這是維護程序合法性、正當性以及保證證據(jù)質(zhì)量的基本要求。

　　其二，對有利于被告的紀委調(diào)查筆錄，在訴訟中可以作為實質(zhì)證據(jù)。由無罪推定所推出的有利被告原則，在證據(jù)法上的表現(xiàn)，是在有罪控訴方面對證據(jù)的證據(jù)能力與證明力，[20]有嚴格的要求；而在另一方面，對有利被告的證據(jù)，只要確認其可靠性，在程序要求和證明標準方面要求較低。這是普遍的做法，也同我國刑事司法實踐比較一致。[21]

　　其三，紀檢程序中當事人與證人親筆書寫的供詞與證言在程序合法及特別可信的情況下可以作為定案依據(jù)。

　　應(yīng)當看到，書面供詞與證言，實際上有兩種形式。一是由“他者”制作的陳述筆錄，一是由自己親筆書寫的陳述。這兩種形式在法律上都有依據(jù)。我國刑訴法第95條明確規(guī)定了訊問筆錄及制作程序，同時也規(guī)定“犯罪嫌疑人請求自行書寫的，應(yīng)當準許。必要的時候，偵查人員也可以要犯罪嫌疑人親筆書寫供詞、證詞。”調(diào)查證人證言及被害人陳述也適用這一規(guī)定。

　　陳述筆錄與親筆陳述有內(nèi)在聯(lián)系與一致性。因為二者常常是在同一調(diào)查程序中產(chǎn)生，內(nèi)容往往是一致的，通常情況下，陳述筆錄在先，親筆陳述在后，后者與前者內(nèi)容大體一致。加之這兩種書面材料都不能實現(xiàn)法庭上對原始人證進行質(zhì)證的要求，因此，一般說來，陳述筆錄與親筆陳述適用同樣的證據(jù)法則——傳聞排除規(guī)則。

　　另一方面，二者又有一定的區(qū)別，筆錄屬于他人轉(zhuǎn)述，親筆陳述系本人自述。轉(zhuǎn)述容易扭曲陳述人的原意，而親筆陳述雖然容易被陳述人對證明的內(nèi)容進行修飾，但畢竟更能反映陳述人本身欲表達的意思。[22]在這個意義上可以說，筆錄具有更強的“傳聞性”，而親筆陳述的“傳聞性”較弱。而更重要的是，筆錄制作主體如果不是有關(guān)司法程序主體，就缺乏訴訟證據(jù)資格，但陳述書寫人采用書面形式表達其意思與口頭表達只是形式上的區(qū)別，其證據(jù)主體(當事人或證人)的地位無可質(zhì)疑，因此在解釋上符合主體適格性的要求。

　　正是由于上述兩點區(qū)別，將親筆陳述作為訴訟證據(jù)乃至定案依據(jù)是有根據(jù)的。但是這里有一重要的限制，即這種親筆陳述必須是在合法程序中產(chǎn)生同時特別可信。

　　要求合法程序中產(chǎn)生，是因為親筆陳述被視為當事人和證人本人所說的話，因此賦予其證據(jù)資格，但是如果取證程序不合法，這種陳述是因為刑訊、威逼、恐嚇，非法的欺騙，不適當?shù)亓b押等損害陳述自然性的手段產(chǎn)生，這種親筆陳述就喪失了證據(jù)能力。這一要求有刑訴法第43條關(guān)于嚴禁以刑訊逼供等非法方法取證的規(guī)定，以及最高法院關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法的司法解釋第61條，禁止使用非法方法獲取的人證作為定案根據(jù)的規(guī)定作為依據(jù)，因此應(yīng)當說是能夠成立的。

　　但處理這一問題時，在實踐中有一個疑問，在以羈押或變相羈押的方式實施“兩指”、“兩規(guī)”[23]的過程中所產(chǎn)生的親筆陳述是否具有訴訟證據(jù)資格。筆者傾向于如果以羈押或變相羈押實施“兩指”、“兩規(guī)”，所獲得的親筆陳述不能作為訴訟證據(jù)。這是因為根據(jù)“黨必須在憲法與法律的范圍內(nèi)活動”的法治原則，根據(jù)中華人民共和國立法法第8條關(guān)于“限制人身自由的強制措施和處罰”只能通過制定法律確認的規(guī)定，以及根據(jù)行政監(jiān)察法第20條關(guān)于實施“兩指”，“不得對其實行拘禁或者變相拘禁”的規(guī)定，以羈押或變相羈押的方式實施“兩指”、“兩規(guī)”，無論內(nèi)部文件如何解釋，仍然是缺乏法律上的依據(jù)的。而就行政監(jiān)察而言，這樣做還直接違背了法律的禁止性規(guī)定。因此筆者認為由此而獲得的親筆陳述不能作為訴訟證據(jù)使用。

　　由于親筆陳述如何產(chǎn)生常常難以進行有效的查驗，因此使用這類證據(jù)材料還要符合一項要求，即這種親筆陳述“特別可信”，這也是對傳聞證據(jù)例外使用的一般法理要求。對“特別可信”的判斷，包括親筆陳述自然流暢、真情流露、符合邏輯，更重要的是與其他證據(jù)相互印證使人可信等。

　　三、關(guān)于立案前調(diào)查機關(guān)所獲證據(jù)的法律效力問題

　　立案前調(diào)查機關(guān)所獲證據(jù)的法律效力，是實踐中提出的關(guān)于證據(jù)能力即證據(jù)可采性的又一問題。這里所謂“法律效力”，是指立案前調(diào)查機關(guān)所獲證據(jù)能否在審判中使用并作為定案依據(jù)。而爭議的問題，主要是人證問題，因為物證與書證無論在哪一階段獲取，無論是由哪一主體提取，只要不違背法律，其法律效力一般不會發(fā)生爭議。因此，這里著重分析人證，兼及其他證據(jù)。

　　否定立案前證據(jù)材料對于審判的法律效力主要基于以下理由：

　　1.從法律依據(jù)看，在我國刑事訴訟中，立案(含立案前調(diào)查)與立案后的偵查是兩個訴訟階段，立案之前案件調(diào)查機關(guān)還未獲得偵查權(quán)，刑訴法關(guān)于搜集證據(jù)的規(guī)定是針對偵查程序作出的，而偵查前階段獲取的證據(jù)材料作為審判證據(jù)沒有法律依據(jù)。

　　2.從證據(jù)形式與作證主體看，在立案之前，還沒有確定犯罪嫌疑人及被告人，證人的身份也不明確，因此在司法實踐中人證調(diào)查筆錄不是“訊問犯罪嫌疑人、被告人筆錄”及“詢問證人筆錄”，而是“調(diào)查筆錄”。由于被調(diào)查人尚未取得“嫌疑人”、“被告人”及“證人”的身份，因此其調(diào)查材料的形式不符合“犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解”及“證人證言”的法定證據(jù)形式要求，同時這些材料內(nèi)容的提供主體也不符合法定作證主體要求。

　　3.從證據(jù)功能看，立案前調(diào)查獲得的證據(jù)材料是立案審查所依據(jù)的材料，其功能是為確認立案條件是否具備提供根據(jù)。[24]一旦決定立案或決定不立案，其使命即已完成，其生命亦應(yīng)終結(jié)。如果要延續(xù)其生命，在后續(xù)的訴訟階段繼續(xù)發(fā)揮其證明功用，需有法律依據(jù)，但刑訴法并未提供相關(guān)依據(jù)，因此這些證據(jù)材料被無依據(jù)地延續(xù)其功用是不妥當、不合法的。

　　筆者認為，否定論不無道理，而且目前確實存在我國刑訴法對這一問題的規(guī)定應(yīng)當進一步完善的問題。但是對這一問題不應(yīng)當一概而論，而應(yīng)當區(qū)別對待。為此，首先需要明確立案的意義。在我國刑事訴訟法中，立案即刑事案件成立，其前提是有犯罪事實，需要追究刑事責任(刑訴法第86條)。立案的意義是啟動偵查程序并為強制偵查提供法律依據(jù)。為進一步說明其意義，可以比較其他國家的偵查發(fā)動程序。

　　在絕大多數(shù)現(xiàn)代國家，偵查機關(guān)開始偵查(即犯罪調(diào)查)以偵查機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑為前提，法律并未設(shè)置作為一程序關(guān)口的專門的偵查開始程序。松尾浩也教授稱：在日本，“警察官因為某種緣由‘認為存在犯罪’的時候，就必須開始展開偵查?！盵25]在德國，羅科信教授寫到：“要開啟偵查程序有三種方式，一是由官署知悉后進行；二是因提起告訴而進行之；三是因聲請進行刑事追訴。原則上，在官署知悉后，每一位偵查人員(檢察官或警察人員，刑訴法第160條，第163條)均有義務(wù)進行偵查程序?！盵26]

　　應(yīng)當注意的是，這種以隨機方式實施的偵查限于非強制性調(diào)查取證，即任意偵查，如果實施強制偵查，則必須在具備法定條件的情況下通過司法審查獲得令狀后實施。就這一法理，臺灣黃東熊教授解釋為，“關(guān)于偵查之開始，乃無需有條件：原則上，茍有犯罪嫌疑，則得開始偵查。由此而知，任意偵查，原則上，無偵查之條件，而強制偵查則須有條件。不過，所謂強制偵查之條件，其實，乃屬為強制處分之要件。關(guān)于其要件，刑事訴訟法就每一項強制處分均以明文規(guī)定，如不符合所定之要件，則不得以強制處分為偵查之手段?！盵27]

　　以上做法，筆者概括為“隨機性偵查發(fā)動配合以強制偵查的法定原則與令狀主義”。我國刑事訴訟法則與此不同，學(xué)習(xí)仿效蘇俄刑訴法“提起刑事案件”程序，將立案作為刑事訴訟的開始程序。一旦立案，偵查之門即已打開，偵查機關(guān)有權(quán)實施必要的“專門調(diào)查工作和有關(guān)的強制性措施”(刑事訴訟法第82條第1項)。這種做法，可以概括為“程序性偵查發(fā)動配合以強制偵查的授權(quán)原則”。由此可見，立案的實質(zhì)是為強制偵查提供法律依據(jù)。一旦立案，強制偵查即為合法，偵查機關(guān)有權(quán)實施搜查、扣押、凍結(jié)、監(jiān)聽等措施(法律做出特別限制的長期羈押即逮捕除外)，而沒有立案，就不能采取強制性取證和人身控制措施。明確了這一點，可以得出以下結(jié)論性意見：其一，對立案前依法調(diào)查獲取的物證、書證、勘驗檢查筆錄等證據(jù)材料，可以在后續(xù)訴訟階段使用并作為定案依據(jù)。因為這類證據(jù)的證據(jù)內(nèi)容、證據(jù)形式與取證方式不受立案影響，法律為這類證據(jù)的獲取與使用提供了較大空間，以盡量保證充分獲得證據(jù)以證實案件真實情況。[28]應(yīng)當說，對這類證據(jù)的使用在實踐中爭議不大，勿需展開論證。

　　其二，未立案不得實施強制偵查。如尚未立案即實施搜查、扣押、凍結(jié)、監(jiān)聽等行為，不符合法定程序，導(dǎo)致強制偵查行為沒有法律根據(jù)，所獲證據(jù)不具備審判上的法律效力。對此，應(yīng)當嚴格把關(guān)處理。因為我國刑事訴訟法為了有利于對犯罪的打擊，沒有采用強制偵查法定原則和令狀主義，而賦予偵查機關(guān)強大的偵查尤其是強制偵查權(quán)限，僅以立案程序作約束，如果這一程序都不遵守，就突破了偵查法治的底線，這種行為破壞法治，因小失大，不能允許。

　　其三，根據(jù)刑事訴訟法第84條第3款的規(guī)定，立案前報案接受機關(guān)有權(quán)根據(jù)情況采取緊急措施，這種緊急措施應(yīng)當包括必要的拘留嫌疑人和扣押罪證等強制偵查措施，由此而獲得的證據(jù)材料可以作為審判證據(jù)。

　　在法理上，刑事訴訟措施可以區(qū)分為一般程序措施和特別程序措施，后者是前者的必要補充。例如搜查，申請司法令狀實施搜查是一般措施，緊急情況下無證搜查是特別措施。同理，經(jīng)立案再實施扣押、凍結(jié)等強制偵查行為是一般措施，而遇緊急情況未經(jīng)立案即便宜行事，保全證據(jù)和嫌疑人，即為特殊措施。因此采取緊急措施而獲取的證據(jù)，是合法證據(jù)，可作定案依據(jù)。

　　其四，在立案前采取調(diào)查詢問等非強制偵查行為，獲取的人證可以延續(xù)到立案后階段使用，乃至作為審判中的定案依據(jù)。主要理由是：

　　1.上述分析說明，立案是為強制偵查提供法律依據(jù)，非強制性的調(diào)查措施，無論在立案前還是立案后均可依法展開，由于這種調(diào)查并不違法，因此其中獲取的具有證明作用的材料，無論是物證、書證，還是人證，都可以作為訴訟證據(jù)。

　　2.從訴訟結(jié)構(gòu)看，我國刑事訴訟程序是一種偵審聯(lián)結(jié)的線形結(jié)構(gòu)，在偵查階段、起訴階段、審判階段均適用同樣的證據(jù)法則。如果偵查程序中可以使用這些證據(jù)，在審判活動中使用也順理成章。尤其是我國刑事審判并未貫徹傳聞排除規(guī)則，對未到庭證人的書面證言，舉證方有權(quán)當庭宣讀，作為訴訟證據(jù)。這種書面證言，以及被告人的書面供述，在立案前獲取與立案后獲取沒有本質(zhì)區(qū)別。因此，不應(yīng)排斥立案前獲取的人證作為證據(jù)使用。

　　3.從必要性看，有的案件立案后不能找到有關(guān)證人，或者證言供述已經(jīng)發(fā)生變化，公訴機關(guān)有必要使用立案前獲取的人證以證實犯罪。有一部分案件，尤其是檢察機關(guān)立案的瀆職犯罪案件，立案往往就意味著基本事實查清，或者主要事實查清，立案前的調(diào)查工作已經(jīng)包含案件偵查工作的主要內(nèi)容，如果否定立案前人證的訴訟效力，將會事倍功半，甚至使某些案件的事實難以證實。

　　4.立案前調(diào)查尚未在程序上確定嫌疑人與被告人，使立案前調(diào)查所獲供述、證言在證據(jù)形式的某些方面(稱謂)與立案后同類筆錄有所區(qū)別，但這種區(qū)別只是在形式上有某些區(qū)別。鑒于調(diào)查主體同一、作證主體同一、證明事項同一，證據(jù)的書面形式同一，而僅僅是作證主體和調(diào)查筆錄的稱謂不同，這種區(qū)別不應(yīng)當對證據(jù)效力形成實質(zhì)性的影響。不過，能夠作為審判證據(jù)的立案前筆錄，應(yīng)當完全按照刑事訴訟法關(guān)于訊問嫌疑人、被告人以及詢問證人、詢問被害人的要求制作，如果取證程序出現(xiàn)嚴重瑕疵，該人證不能作為訴訟證據(jù)。

　　鑒于立案前所獲證據(jù)尤其是人證的效力在刑事訴訟法上規(guī)定不明確，應(yīng)當采取適當方式在法律上予以完善。一種方式是修改刑事訴訟法，明確規(guī)定立案前可以采取調(diào)查措施并在符合條件時準用偵查程序中關(guān)于偵查行為的有關(guān)規(guī)定；另一種方式是通過司法解釋或有關(guān)機關(guān)聯(lián)合發(fā)文對這一問題做出明確規(guī)定。

【注釋】 *西南政法大學(xué)教授。

　　本文受全國優(yōu)秀博士論文基金資助。

　　[1]本文所研究的三個相關(guān)問題，基于中國特殊的制度背景而產(chǎn)生。如非管轄偵查單位取證的合法性與我國警察機構(gòu)和檢察機構(gòu)特殊的案件分工管轄方式相關(guān)；紀委取證問題與我國特殊的黨和司法的關(guān)系以及黨的紀檢部門的特殊地位相關(guān)；立案前調(diào)查機關(guān)所獲證據(jù)的效力問題產(chǎn)生于我國特殊的立案程序。同時這些問題均與我國刑事訴訟尚未確立傳聞規(guī)則這一制度背景相聯(lián)系。因此本文可以說是以證據(jù)法理論結(jié)合中國實際情況進行實踐與學(xué)理分析的一次嘗試。

　　[2] 1979年刑事訴訟法第13條第2款規(guī)定：“貪污罪、侵犯公民民主權(quán)利罪、瀆職罪以及人民檢察院認為需要自己直接受理的其他案件，由人民檢察院立案偵查和決定是否提起公訴。”

　　[3]法律依據(jù)為德國刑事訴訟法典第160條、第163條。

　　[4]日本刑事訴訟法第189條第2項規(guī)定：“司法警察職員在知悉有犯罪發(fā)生時，應(yīng)即偵查犯人及證據(jù)?！钡?91條第1項規(guī)定：“檢察官認為必要時，可以自行偵查犯罪?！?/p>

　　[5]有的美國檢察官完全依賴警察進行證據(jù)搜集，有的則指導(dǎo)聱察進行某些案件的偵查或獨立進行某些偵查活動。但檢察官負責公訴，警察負責為其搜集證據(jù)是一般的分工要求，同時檢察官對是否自行偵查取證有一定的酌定權(quán)。參見[美]愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗等：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第214頁關(guān)于“檢察官偵查犯罪的工作”和217頁以下關(guān)于“警察檢察官的互相依賴”。

　　[6]在我國，檢察機關(guān)被定位為法律監(jiān)督機關(guān)，這為檢察機關(guān)的機動偵查權(quán)進一步提供了依據(jù)。

　　[7]筆者尚未查到關(guān)于修改這一條款的立法說明，但當時筆者作為檢察機關(guān)的代表參加了關(guān)于修改刑訴法的部分討論，包括參加全國人大有關(guān)立法部門在北京召開的修改刑訴法征求意見和討論會，因此了解這一條款的修改理由。

　　[8]管轄錯位通常系檢察機關(guān)管轄不應(yīng)由自己管轄的案件，而公安機關(guān)越權(quán)管轄應(yīng)由檢察機關(guān)管轄的案件則通常不會發(fā)生。因為檢察機關(guān)對公安機關(guān)有立案監(jiān)督、偵查活動監(jiān)督、審查批捕、審查起訴等多項監(jiān)督性權(quán)力，能有效控制公安對檢察的越權(quán)管轄。而公安機關(guān)對檢察機關(guān)的自偵案件并無監(jiān)督權(quán)限與能力，因此檢察機關(guān)越權(quán)管轄在審前階段難以制約，較易發(fā)生。

　　[9]浙江省寧波市人民檢察院與寧波大學(xué)合作研究課題“刑事公訴系列問題研究”中，有一子課題——“公訴案件職能管轄權(quán)的隱性沖突與解決機制”，就是研究管轄錯位及其解決的問題。課題研究者認為，職能管轄錯位不應(yīng)當否定取證有效。2003年2月，在寧波召開的有國內(nèi)部分刑訴法教授參加的課題鑒定研討會上，有的教授持相反觀點。課題研究與鑒定情況在寧波市人民檢察院網(wǎng)站有反映。網(wǎng)址：http://www.zjnb., cn/news/shownews.asp?newsid=288，2007-4-29。

　　[10]這種直接越權(quán)立案的情況通常不會發(fā)生，因為明顯違法，難以通過上級機關(guān)、其他機關(guān)以及社會的監(jiān)督制約，除非有相關(guān)方面的指令或其他特殊情況。

　　[11]有的案件是因為上級要辦案數(shù)，下級單位被迫越權(quán)“攬案”，也屬利益驅(qū)動的一種類型，不過“情節(jié)較輕”。

　　[12]這里所稱直接執(zhí)政，是指政黨對國家政務(wù)有決定、處理權(quán)；而間接執(zhí)政，是指由經(jīng)過選舉、推舉出來的政黨領(lǐng)袖及政黨成員作為政權(quán)機構(gòu)代表來執(zhí)政，政黨本身無權(quán)直接決定國家政務(wù)問題。

　　[13]參見邱文華：《試析紀檢口供的證據(jù)效力》，《河北法學(xué)》2005年第11期。

　　[14]參見龍宗智：《中國作證之三大怪現(xiàn)狀評析》，《中國律師》2001年第1期。

　　[15]引自中國政法大學(xué)刑事法律研究中心組織編譯：《英國刑事訴訟法(選編)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第640頁，第686頁以下。

　　[16]德國科隆大學(xué)教授托馬斯·魏根特指出：“警察訊問筆錄通常不能在法庭上作為證據(jù)使用(德國刑事訴訟法典第250條)。但是瞥察可以以傳聞證人的身份向法庭說出其聽到的被告人曾經(jīng)說過的話。如果瞥察忘記了，法庭可以宣讀先前的訊問筆錄以幫助他回憶起來?！币訹德]托馬斯·魏根特：《德國現(xiàn)代偵查程序與人權(quán)保護》，劉瑩譯，載孫長永主編：《現(xiàn)代偵查取證程序》，中國檢察出版社2005年版，第344頁以下。

　　[17]參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》，丁相順譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第62頁。

　　[18]松尾浩也先生指出，原則上排除偵查警官采錄的偵查筆錄，而陚予檢察官詢問筆錄以傳聞規(guī)則例外的地位，在法理上是有爭議的，因為“檢察官是與被告人相對的當事人”，但立法起草人基于比較在野法律界人士(律師)與警官，更多地信賴檢察官，因此做出了這種規(guī)定。上引[17]，松尾浩也書，第62頁。

　　[19]刑法第247條刑訊逼供及暴力取證罪，第399條枉法追訴、裁判罪，犯罪主體均為“司法工作人員”，對紀委和行政監(jiān)察人員無法適用，也未看到適用先例，雖然在紀檢監(jiān)察實踐中，刑訊逼供與暴力取證的行為也時有發(fā)生。

　　[20]證據(jù)能力涉及相關(guān)性與證據(jù)取得程序合法性，證明力在這里主要是證明標準的設(shè)定問題。

　　[21]需要說明的是，筆者的這一觀點的產(chǎn)生也是基于實際工作者的啟發(fā)——筆者于2006年在西南政法大學(xué)舉辦的深圳市檢察院反貪系統(tǒng)偵查培訓(xùn)班，就紀委取證問題談自己觀點時，一位檢察官稱對有利被告的紀委筆錄在司法實踐中使用應(yīng)當比較寬松，而且目前在一些案件中也是這樣做的。這一觀點也可以補上，筆者認為這是適當?shù)摹?/p>

　　[22]但是這并不意味著親筆陳述的內(nèi)容較之筆錄更為真實。因為親筆陳述更容易具有修飾性，而筆錄往往更能反映詢問及筆錄制作主體的預(yù)期，據(jù)筆者所知，在司法實踐中證實犯罪多用陳述筆錄而少用親筆陳述。

　　[23]“兩指”，即《行政監(jiān)察法》第20條規(guī)定的，監(jiān)察機關(guān)可以責令有違反行政紀律嫌疑的人員在“指定的時間、指定的地點”就調(diào)查事項涉及的問題做出解釋和說明。而在中共紀檢條例中，表述為“規(guī)定的時間、規(guī)定的地點”。

　　[24]刑事訴訟法第86條規(guī)定，人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應(yīng)當立案；認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的時候，不予立案.并且將不立案的原因通知控告人?？馗嫒巳绻环?，可以申請復(fù)議o可見，立案前調(diào)查是立案審查的重要內(nèi)容，是為立案審查提供事實依據(jù)。

　　[25]前引[17]，松尾浩也書，第42頁。

　　[26][德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2004年版，第354頁。

　　[27]黃東熊、吳景芳：《刑事訴訟法論》，臺灣三民書局2002年版，第136頁。

　　[28]刑事訴訟法第43條規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查這一規(guī)定，應(yīng)當說體現(xiàn)了刑事訴訟盡量吸納各種證據(jù)的立法精神。