論返還不當?shù)美熑闻c侵權(quán)責任的競合

【英文標題】 On Concurrence of Tort Liability and Liatility to Return Unjust Enrichment

【作者】 王利明 【作者單位】 中國人民大學(xué)法律系

【分類】 不當?shù)美蜔o因管理 【期刊年份】 1994年

【期號】 5 【頁碼】 73

【摘要】 本文從理論與實踐相結(jié)合上對民事多種責任形式的并存和相互沖突的競合，進行研究。而責任競合、違約責任與侵權(quán)責任的競合是常見的競合，有關(guān)返還不當?shù)美熑闻c侵權(quán)責任之間是否會發(fā)生競合？作者對此進行探討。

【全文】 【法寶引證碼】 CLI.A.11182    

　　競合，是指由于某種法律事實的出現(xiàn)，而導(dǎo)致兩種或兩種以上的權(quán)利產(chǎn)生，并使這些權(quán)利之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象。責任競合，作為法律上的競合的一種類型，乃是指由于某種違反義務(wù)的行為，在民法上常常符合多種民事責任的構(gòu)成要件，從而在法律上導(dǎo)致多種責任形式的并存和相互沖突。最常見的責任競合現(xiàn)象是違約責任和侵權(quán)責任的競合，而在返還不當?shù)美熑闻c侵權(quán)責任之間，是否會發(fā)生競合呢？這首先要解決不當?shù)美臉?gòu)成要件問題。 

　　一、返還不當?shù)美呢熑螛?gòu)成要件

　　我國《民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人。”從該條來看，返還不當?shù)美呢熑螛?gòu)成要件是：一方獲得利益，另一方遭受損失，取得利益與損失之間具有因果關(guān)系，獲得利益沒有合法根據(jù)。按照這樣一種構(gòu)成要件，一旦某人實施侵權(quán)行為而致他人損害以后，從而會使不當?shù)美颠€責任與侵權(quán)責任因一種違法行為而同時產(chǎn)生，從而使兩種責任發(fā)生競合。但是，如果對不當?shù)美埱髾?quán)沒有特殊的限制，則有可能否定此種責任競合現(xiàn)象。例如，某些前蘇聯(lián)的民法學(xué)者認為，構(gòu)成不當?shù)美畟?，受益人必須主觀上無過錯，郎沒有實施違法行為，因此不當?shù)美c損害賠償之債應(yīng)截然分開。[1]我國亦有一些學(xué)者認為，“自己得利而又無違法行為，這正是不當?shù)美c損害賠償?shù)牟煌?。不當?shù)美仨毤茸约旱美譄o違法行為，損害賠償則或者自己不得利，或者自己得利的本身就是一種違法的行為”[2]因此，一旦某人因?qū)嵤┣謾?quán)行為而獲利，則構(gòu)成侵權(quán)行為，從而使返還不當?shù)美熑闻c侵權(quán)責任截然分開。

　　從《民法通則》第92條的規(guī)定來看，不當?shù)美谋举|(zhì)特征在于受益人獲得利益而無合法根據(jù)，至于受益人通過實施何種行為而受益，則不應(yīng)有所限制。換言之，不管受益人是通過實施侵權(quán)行為還是其他行為而獲取利益，只要利益本身缺乏法律上的根據(jù)，就已符合《民法通則》第92條規(guī)定的不當?shù)美谋举|(zhì)特征。而那種認為不當?shù)美械氖芤嫒瞬坏脤嵤┣謾?quán)行為的觀點，不僅嚴格限制了不當?shù)美倪m用范圍，使不當?shù)美贫入y以發(fā)揮作用，而且由于否定了不當?shù)美颠€責任與侵權(quán)責任的競合，從而徹底排除了在兩類責任競合的情況下由受害人選擇請求權(quán)的可能性。因此在許多情況下，并不利于保護因受益人的侵權(quán)行為而遭受損害的當事人。

　　受益人實施侵權(quán)行為亦可發(fā)生不當?shù)美?，為大陸法系許多國家的法律所承認。按照學(xué)者的一般分類，不當?shù)美煞譃槎悾阂活悶榻o付不當?shù)美?，即基于一方的給付行為而使另一方受利益，但此種利益的獲得沒有法律根據(jù)。二類為非給付不當?shù)美?，包括因受損失者自己的事實行為造成的不當?shù)美?、因受益人實施的侵?quán)行為而發(fā)生的不當?shù)美陀傻谌说男袨橐约白匀皇录仍蚨l(fā)生的不當?shù)美Ｗ粤_馬法創(chuàng)設(shè)不當?shù)美?span style="">condictio）訴權(quán)以來，近代各國立法皆以給付不當?shù)美麨椴划數(shù)美膬?nèi)容。[3]

　　在非給付不當?shù)美?，其典型形式是因受益人實施侵?quán)行為而產(chǎn)生的不當?shù)美?，此種不當?shù)美诘聡鴮W(xué)說中稱為“侵害他人權(quán)益之不當?shù)美?span style="">Eingriffskondiktion） ?！睘槭裁词芤嫒艘蚯趾λ藱?quán)利而獲得利益，應(yīng)該稱為不當?shù)美?？在學(xué)說上有兩種不同見解：一是違法性說。此種觀點認為侵害他人權(quán)益而獲益，之所以構(gòu)成不當?shù)美?，乃是由于行為人的侵害行為具有不法性，?dǎo)致其獲得的利益無法律根據(jù)。二是權(quán)益歸屬說。此種觀點認為，權(quán)利均有一定的利益內(nèi)容，此種利益應(yīng)歸于權(quán)利人享有，由他人獲取此種利益則違反了權(quán)益歸屬，侵害了權(quán)利人的權(quán)利，因此獲得利益沒有法律上的依據(jù)，故應(yīng)成立不當?shù)美?。我們認為，這兩種觀點都有一定的合理性。它們是從不同的角度進行考察而得出的結(jié)論，都可以說明因侵權(quán)行為獲取利益是沒有法律根據(jù)的。

　　二、因侵權(quán)行為而發(fā)生的不當?shù)美?/p>

　　（一）無權(quán)處分

　　無權(quán)處分是指在未經(jīng)權(quán)利人同意的情況下，無標的物處分權(quán)的人擅自處分他人標的物的行為。無權(quán)處分可分為三種不同情況：一是有償?shù)臒o權(quán)處分，例如，甲將從乙處借來的收音機賣給丙，丙不知甲無處分權(quán)即為善意，可取得所有權(quán)。但是，如果丙明知甲無處分權(quán)而購買，則構(gòu)成惡意，或者丙所買的收音機實際是申從乙處非法得來的，在這兩種情況下，丙均不能取得所有權(quán)，甲得向丙請求返還收音機。二是無償?shù)臒o權(quán)處分。例如，甲將乙的收音機贈予丙，有的國家規(guī)定，丙為善意時可取得所有權(quán)，但此時，甲得向丙請求返還不當?shù)美?。我國法律對此無明文規(guī)定。但依通說，丙不能取得所有權(quán)，所以丙應(yīng)負返還原物的義務(wù)，而非返還不當?shù)美Ｈ菬o法律上原因的無權(quán)處分。例如甲將從乙處借來的收音機依買賣合同交付于丙，而該買賣合同無效或被撤銷時，甲的轉(zhuǎn)讓行為就是無法律上原因的無權(quán)處分。在這種情況下，對受讓人丙能否取得收音機所有權(quán)，民法理論中有不同的看法，我們認為，在買賣合同無效或被撤銷以后，在受讓人丙基于善意時，雖可取得收音機所有權(quán)，但由于乙丙之間的買賣合同不存在，使丙所取得的收音機所有權(quán)欠缺法律上的原因，故應(yīng)負不當?shù)美颠€的責任。值得注意的是，在此種情況下，應(yīng)由甲還是乙向丙行使不當?shù)美埱髾?quán)，值得研究。有人認為，在此情況下，丙的收益來源于甲喪失其所有權(quán)，故應(yīng)由甲向丙主張返還不當?shù)美?。我們認為，甲喪失所有權(quán)與丙得利之間無直接因果關(guān)系。因此，從保護甲的權(quán)利考慮，應(yīng)由乙向丙請求返還不當?shù)美?，恢?fù)財產(chǎn)關(guān)系的原狀，然后由乙將標的物的所有權(quán)返還給甲，并向甲賠償損失。

　?。ǘ┓欠ǔ鲎馑素敭a(chǎn)。

　　這里所說的非法出租，是指無租賃權(quán)或未經(jīng)他人同意，而擅自出租他人財產(chǎn)，或在租賃關(guān)系消滅以后，拒不返還租賃物，而將租賃物出租給他人，從而獲得租金。非法出租他人的財產(chǎn)與無權(quán)處分一樣，均構(gòu)成對他人財產(chǎn)權(quán)利的侵害，由此獲得的租金無法律上的原因，因而構(gòu)成不當?shù)美?，不當?shù)美袨槿藨?yīng)向權(quán)利人負返還不當?shù)美唾r償損失的責任。值得注意的是，在租賃關(guān)系存在期間內(nèi)，承租人非法轉(zhuǎn)租所獲得的收益是否構(gòu)成不當?shù)美?？我們認為并不構(gòu)成不當?shù)美?。既然出租人與承租人之間具有合法的租賃關(guān)系，則依據(jù)合同的規(guī)定，承租人支付租金所有權(quán)對租賃物進行使用收益，出租人對租賃物已不能行使使用收益權(quán)能，所以，承租人因違約轉(zhuǎn)租而獲取收益，并未致出租人重大損害，若出租人在獲取租金后，還可向承租人請求返還不當?shù)美?，則出租人將獲取雙倍報酬，顯然有失公平。因此，在此情況下，出租人可基于承租人違約而要求解除合同，賠償因轉(zhuǎn)租造成的損失，但不得要求承租人返還不當?shù)美?/p>

　?。ㄈ┓欠ㄊ褂盟酥锊@取利益

　　不法行為人非法使用他人的財產(chǎn)并獲取利益，如非法使用他人的房屋，租賃期屆滿后不返還租賃物而對租賃物繼續(xù)使用和收益，等等，均構(gòu)成對他人的物權(quán)的侵害，行為人應(yīng)負侵權(quán)責任。同時，由于行為人從財產(chǎn)之上獲取利益無法律上的根據(jù)，亦應(yīng)負不當?shù)美颠€的責任。應(yīng)該指出，不法行為人通過使用他人的財產(chǎn)所獲得的一切有形的或無形的經(jīng)濟利益、因為使用他人財產(chǎn)而使行為人本應(yīng)支付的費用未予支付、行為人本應(yīng)減少的財產(chǎn)沒有減少，均應(yīng)視為獲取利益，行為人亦負不當?shù)美颠€的責任。但是，如果不法行為人使用他人的財產(chǎn)，僅造成對財產(chǎn)的損害，而并沒有使自己獲取利益，則行為人僅應(yīng)負侵權(quán)損害賠償責任，而不應(yīng)負不當?shù)美颠€的責任。

　?。ㄋ模┣趾χR產(chǎn)權(quán)而獲取利益

　　知識產(chǎn)權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，因為知識產(chǎn)品也是人類一般勞動產(chǎn)品中相對獨立的一種形式，它具有財產(chǎn)價值和商品屬性，能夠運用于社會生產(chǎn)和其他經(jīng)濟活動中，并能創(chuàng)造出物質(zhì)財富和給社會帶來經(jīng)濟利益。不法行為人侵害他人的知識產(chǎn)權(quán)如抄襲和非法復(fù)制他人有著作權(quán)的作品、非法使用他人商品或擅自制造并銷售他人注冊商標標識、未經(jīng)專利權(quán)人許可而使用其專利，等等，均構(gòu)成侵權(quán)行為責任。同時，由于不法行為人從侵害他人的知識產(chǎn)品中常常獲取一定的經(jīng)濟利益，而此種利益的獲得沒有法律根據(jù)，行為人亦應(yīng)負返還不當?shù)美呢熑巍?/p>

　?。ㄎ澹┣趾θ松頇?quán)

　　人身權(quán)以人身利益為內(nèi)容，本身不具有財產(chǎn)因素，但人身權(quán)也和財產(chǎn)權(quán)有密切的聯(lián)系，某些人身權(quán)的行使（如法人名稱權(quán)的轉(zhuǎn)讓），也會給權(quán)利人帶來一定的經(jīng)濟利益，所以，不法行為人侵害某些人身權(quán)，如假冒他的姓名而獲利，以盈利為目的使用他人的肖像等，都可能使不法行為人獲取一定的利益，因此，行為人應(yīng)負侵權(quán)行為責任和返還不當?shù)美呢熑巍?/p>

　　以上所述，均為因侵權(quán)行為而產(chǎn)生不當?shù)美那闆r，但侵權(quán)行為是否必然導(dǎo)致不當?shù)美姆颠€責任與侵權(quán)責任的競合，還應(yīng)作具體分析。因為不法行為人實施侵權(quán)行為，并非必然使自己得利。許多侵權(quán)行為的行為結(jié)果，只是使他人受到損害，而并未使自己從中獲得利益。即使在上述各種情況下，有些侵權(quán)行為也只是他人獲得利益，而并未使侵權(quán)行為人自己獲得利益。例如，無權(quán)處分他人的財產(chǎn)為侵權(quán)行為，但無權(quán)處分可能是無償?shù)?，侵?quán)人并未從中得利，因此不構(gòu)成不當?shù)美Ｋ?，因侵?quán)行為而發(fā)生不當?shù)美姆颠€責任和侵權(quán)責任，必須是有一定的條件，這些條件是：

　　1．受益人實施侵權(quán)行為，并致他人損害。如不是受益實施侵權(quán)行為，而是第三人實施侵權(quán)行為，則受益人不負侵權(quán)責任。如果受益人實施侵權(quán)行為，并未造成對他人的損害，則構(gòu)成不當?shù)美粯?gòu)成侵權(quán)責任。例如，在他人的房屋懸掛廣告招牌，并未妨害所有人對房屋的利用，不構(gòu)成侵權(quán)，而形成不當?shù)美?。?yīng)當指出，這里所說的損害，主要是指他人財產(chǎn)利益受到損失。它既包括使他人現(xiàn)有財產(chǎn)減少，即直接損失，也包括使他人財產(chǎn)應(yīng)增加而未增加，即應(yīng)得利益的喪失。應(yīng)得利益是在正常情況下可以得到的利益，并非指必須得到的利益。因此只要某人有可能得到的利益因他人的侵權(quán)而未得利，即屬于受有損失。例如，因他人對專利權(quán)的侵害，使專利權(quán)人應(yīng)得利益喪失。

　　2．受益人因?qū)嵤┣謾?quán)行為而獲利。這里所說的獲利，是指侵權(quán)人自己獲得利益，而不是指他人獲得利益。從民法上看，獲利包括兩方面的內(nèi)容：第一：行為人取得各種財產(chǎn)利益，這主要是財產(chǎn)利益的增加。行為人的原財產(chǎn)權(quán)利發(fā)生擴張，原財產(chǎn)權(quán)利的限制得以清除、占有他人財產(chǎn)而受有利益，等等，也視為取得利益。第二，行為人消極取得利益，這是指行為人的財產(chǎn)本應(yīng)減少而沒有減少的情況。包括本應(yīng)支出的費用而沒有支出、本應(yīng)負擔的債務(wù)而后來不再負擔，應(yīng)在自己的財產(chǎn)上設(shè)定負擔而沒有設(shè)定，等等。侵權(quán)人因?qū)嵤┣謾?quán)行為而獲利，是其侵權(quán)行為造成他人利益損失的結(jié)果。

　　3．無法律上的根據(jù)。所謂無法律上的根據(jù)，是指得利事實沒有法律上的原因。在現(xiàn)代社會，任何利益的取得都應(yīng)該有法律上的原因，它們或直接依據(jù)法律，或直接依據(jù)法律行為。因侵權(quán)行為而得利，行為本身具有不法性，且使本應(yīng)由權(quán)利人獲得的利益由不法行為人取得，都表明此種得利無法律上的根據(jù)，因而構(gòu)成不當?shù)美?/span>

　　只有具備以上條件，才能發(fā)生返還不當?shù)美呢熑闻c侵權(quán)責任因同一法律事實而產(chǎn)生的現(xiàn)象。需要指出的是，責任競合是否影響了不當?shù)美畟鳛橐环N獨立的法律制度而存在呢？我們認為，在民法中不當?shù)美畟c其他債的制度所調(diào)整的范圍是各不相同的，但是由于民事行為紛紜復(fù)雜，各種債在調(diào)整民事關(guān)系中往往相互交叉，密切聯(lián)系在一起，責任競合只是此種密切聯(lián)系的表現(xiàn)，它不僅不影響不當?shù)美贫日{(diào)整的特定范圍，而且因為承認競合的存在，將促使各個債的制度在相互協(xié)調(diào)，密切配合的基礎(chǔ)上調(diào)整民事關(guān)系，從而起到更好的調(diào)整效果。

　　在返還不當?shù)美熑闻c侵權(quán)責任競合的情況下，受害人是享有一項請求權(quán)還是兩項請求權(quán)？若享有一項請求權(quán)，是否可以就兩者擇一行使；在理論上值得研究。日本的流行判例和學(xué)說認為：侵權(quán)行為損害賠償請求與不當?shù)美埱髾?quán)在目的和構(gòu)成要件上不盡相同，但從保護受害人考慮，不妨使兩種請求權(quán)并存，允許當事人擇一行使。德國的判例認為，不當?shù)美颠€請求權(quán)作為輔助的（subsidiarilat）請求權(quán)，可以與其他請求權(quán)并存并同時行使。而法國一般的學(xué)說和判例均強調(diào)，不當?shù)美颠€請求權(quán)只是在不存在其他請求權(quán)時才能適用。法國學(xué)者勞爾斯特（Rouast ）認為，不當?shù)美贫仁腔诤馄接^念而產(chǎn)生的，體現(xiàn)的是“給付均衡原則”，（Leprinciple the lequelibse deo pretationo）的自然法原理，所以在裁判中，法國首先要適用實定法，只有在無實體法規(guī)定時，才能適用自然法原理。因而不當?shù)美挥性跓o其他訴權(quán)時才能適用。[4]在我國，也有許多學(xué)者主張，所有權(quán)返還請求權(quán)與不當?shù)美颠€請求權(quán)不能兩立，因為“在受害人并未取得該項利益的所有權(quán)（經(jīng)營權(quán)）時，適用所有權(quán)（經(jīng)營權(quán)）返還請求權(quán)而不借助于不當?shù)美贫?，更易于實現(xiàn)民法的任務(wù)?！?/span>[5]

　　由于不當?shù)美颠€請求權(quán)與基于侵權(quán)行為請求權(quán)在目的，構(gòu)成要件，責任形式等方面存在著重大區(qū)別，因此，適用不同的請求權(quán)，將直接影響到案件的處理后果。這具體表現(xiàn)在：

　　1．從構(gòu)成要件上看，由于侵權(quán)行為責任的適用的主要目的是使加害人對受害人所受的損害予以補償，使受害人受到侵害的權(quán)利得以恢復(fù)，所以，侵權(quán)損害賠償應(yīng)以受害人實際發(fā)生損害為成立要件，尤其是在決定責任范圍時，實際的損害程度直接影響賠償范圍。至于加害人是否因為加害行為受益、受益的程度等，不影響侵權(quán)責任的構(gòu)成和責任范圍的確定。而未當?shù)美贫戎荚趧儕Z受益人的不正當?shù)氖芤?，使受益人將其所獲得的利益返還給受損人。所以，此種責任應(yīng)以受益人直接受益為條件。由此可見，在不法行為人侵害他人的權(quán)利，雖致受害人較大的損害，而自己卻獲得較少的利益，或雖致受害人較少的損害，而自己卻獲得較大的利益，在這兩種情況下，適用不同的責任直接影響到行為人承擔的責任范圍以及對受害人如何保護的問題。

　　2．從責任形式來看，依據(jù)我國民法通則的規(guī)定，侵權(quán)行為責任以損失賠償為主要形式，但又不限于損失賠償，還包括了返還財產(chǎn)等多種責任形式。因此，一旦侵權(quán)行為責任成立，則可以以多種形式對受害人給予保護。而不當?shù)美颠€責任主要是返還財產(chǎn)的責任，民法通則第92條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人?！比舨划?shù)美挥璺颠€，受損失者可以請求人民法院責令其返還?？梢姡划?shù)美颠€責任形式一般來說都是單一的。這樣，在不法行為人致他人損害并使自己從中獲得利益的情況下，若受害人希望恢復(fù)其對原物的占有和支配，或希望使其所遭受的財產(chǎn)和人身損失得到充分補償，則適用侵權(quán)責任對受害人更為有利。

　　3．從過錯程度來看，在侵權(quán)行為責任中，對一般的侵權(quán)行為責任，加害人過失程度較輕可以作為減輕責任所要考慮的因素，而在特殊侵權(quán)責任來說，加害人的過失程度較輕不影響其所應(yīng)承擔的責任。但是，過錯程度在確定不當?shù)美颠€責任的范圍時具有重要意義。如果受益人得利時不知情，只須返還現(xiàn)存利益、如果利益不存在，則不負返還責任。如果受益人得利時知情，則要返還全部利益，如果利益因債務(wù)人的過錯造成毀損丟失，則得利人還應(yīng)賠償。

　　4．從舉證責任來看，由于不當?shù)美颠€責任的構(gòu)成不以受益人主觀上是否有過錯為要件，因此，一方當事人（受損人）行使不當?shù)美颠€請求權(quán)，一般不必對另一方當事人（受益人）的故意和過失負舉證責任。當然，受益人主觀上是出于善意或惡意，將直接影響到其返還的范圍，但并不影響其返還責任的成立（除非是受益人具有善意，可利益已不存在）。而一般侵權(quán)行為責任以過錯為責任構(gòu)成要件，因此基于侵權(quán)行為的請求權(quán)的成立，必須建立在受害人能就加害人具有故意或過失的舉證責任的基礎(chǔ)上。若受害人不能就此舉證，則難以成立一般侵權(quán)行為責任。

　　在舉證責任方面，若要成立不當?shù)美颠€責任，則一方當事人（受損人）應(yīng)就另一方（受益人）已取得不當利益的事實舉證。同時，受益人亦能以“所受利益已不存在”為抗辯。例如，受益人證明其所受領(lǐng)的金錢已贈與他人、使用消費之物已經(jīng)消費等。受益人未獲利益或因其善意使所獲利益喪失，則不存在返還問題。而就侵權(quán)行為責任來說，受害人要使其損害賠償?shù)恼埱蟪闪?，必須就其遭受的損害事實舉證，即使在適用無過失責任的情況下，受害人也必須證明損害事實的存在。比較這兩種舉證責任的內(nèi)容可以看出，在不法行為人致他人損害并使自己從中受益的情況下，受害人要證明自己遭受損害的事實是容易的，但要證明加害人獲得利益以及獲利的程度，則相對困難。

　　此外，對故意的侵權(quán)行為所產(chǎn)生的債務(wù)，在民法上禁止債務(wù)人進行抵銷，否則，就根本違背公共秩序和社會公德。而因不當?shù)美颠€所產(chǎn)生的債務(wù)，在民法上是可以抵銷的。

　　以上是就不當?shù)美颠€請求權(quán)與基于侵權(quán)行為的請求權(quán)所作的一般的比較。在我國，由于不存在獨立的物上請求權(quán)制度，基于物權(quán)產(chǎn)生的所有權(quán)（或經(jīng)營權(quán)）返還請求權(quán)就屬于基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生的請求權(quán)的內(nèi)容。但是返還所有權(quán)（或經(jīng)營權(quán)）的請求權(quán)具有其自身的特點，它和不當?shù)美颠€的請求權(quán)一樣，都要適用民法通則第134條所規(guī)定的返還財產(chǎn)的責任形式，但兩種請求權(quán)在適用中仍有明顯的區(qū)別，表現(xiàn)在：一方面，在構(gòu)成要件上，返還所有權(quán)實際上是返還原物，而返還原物必須以原物依然存在為要件，若原物已經(jīng)滅失，返還原物在客觀上已不可能，所有人只能要求賠償損失，而不能要求返還原物。若原物雖然存在，但已經(jīng)遭受毀損滅失，則原物所有人只能根據(jù)其利益，請求返還物或提出恢復(fù)原狀等請求。而適用不當?shù)美颠€責任，以受益人獲利為標準，不管原物是否存在，只要受益人獲得利益，就應(yīng)負返還責任。例如，原物因各種原因已改變形態(tài)，或轉(zhuǎn)化為貨幣，受益人仍應(yīng)負返還責任。另一方面，從范圍上看，返還所有權(quán)的對象僅限于原物，它包括因原物所產(chǎn)生的孳息，返還的目的是使所有人恢復(fù)其對原物的占有，因此，返還的范圍主要及于原物。而不當?shù)美颠€的范圍指受益人所獲得的一切不當?shù)睦?，包括所受的利益（如接受?quán)利，占有財產(chǎn)，被免除債務(wù)等），基于原物的占有而取得的利益、基于權(quán)利的取得而獲得的利益、以及原物因第三人的毀損或占有而獲得賠償金、保險金等，雖然在返還時要考慮受益人的善意和惡意，但顯然不當?shù)美颠€的范圍更為廣泛。

　　從以上分析可見，不當?shù)美颠€責任與侵權(quán)行為責任存在著重大差異，適用不同的責任，直接影響到行為人的責任范圍和對受害人的保護問題。從我國司法實踐來看，兩種責任是相互排斥、不能并立的。這不僅是因為責任的并立將混淆兩種不同的法律關(guān)系和請求權(quán)，而且容易不適當?shù)丶又匦袨槿说呢熑?，并有可能使受害人獲得不當?shù)美Ｋ?，在出現(xiàn)不當?shù)美颠€責任與侵權(quán)責任競合的情況下，從尊重當事人的自主自愿，保護受害人的利益出發(fā)，應(yīng)允許受害人就兩級請求權(quán)擇一行使，受害人選擇并實現(xiàn)一項請求權(quán)，意味著受害人放棄了另一項請求權(quán)。無論如何，兩項請求權(quán)不能同時實現(xiàn)。允許受害人選擇請求權(quán)，確有利于保護受害人的利益，但是否會造成對受益人（加害人）不利的后果呢？法律責任作為制裁措施，本身并不是違法行為人所企求的。在責任競合的情況下，受益人（加害人）不承擔此種責任也要承擔彼種責任，不管受害人作何種選擇，選擇的后果都是受益人（加害人）所應(yīng)承擔的，因此并未加重其責任。

　　在司法實踐中，返還不當?shù)美呢熑闻c侵權(quán)責任的競合，常常表現(xiàn)在關(guān)于遺失物的返還糾紛上。在此需要對這個問題作出闡述。

　　民法通則第79條規(guī)定：“拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動物，應(yīng)當歸還失主、因此而支付的費用由失主償還?！比羰暗萌嗽谑е髑皝硭饕z失物時拒不返還，應(yīng)如何處理，在司法實踐中有兩種不同的觀點。一種意見認為，應(yīng)按侵權(quán)行為處理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見<試行>》第94條的規(guī)定：“拾得人將拾得物據(jù)為己有拒不返還而引起訴訟的，按照侵權(quán)之債處理?！绷硪环N意見認為，拾得人將拾得物據(jù)為己有，拒不返還引起訴訟的，應(yīng)按返還不當?shù)美囊?guī)定處理。拾得人對于其故意行為造成拾得物的毀損失的，應(yīng)向所有人承擔責任。

　　毋庸置疑，拾得遺拾物據(jù)為己有，構(gòu)成不當?shù)美?。拾得遺拾物本身情況復(fù)雜，如果拾得人有代為管理遺拾物的意圖，可構(gòu)成無因管理。但在拾得人拒不返還時，已表明拾得人已不具有此種代為管理的意圖，拾得人既然已知道遺失物的主人，就不再有無因管理意圖。繼續(xù)占有遺拾物，顯然無法律上的依據(jù)，同時此種占有使原所有人喪失了占有人的利益，因此而受到損失。那么，如果拾得人在拾得遺失物以后據(jù)為己有，但他占有遺拾物本身無價值或者他并沒有從中獲得現(xiàn)實利益，是否可以認為獲利？一有一種觀點認為，既然不法占有人尚未取得所有權(quán)，就談不上受益問題。我們不同意此種觀點，事實上，原所有人雖未喪失其所有權(quán)，但其占有因此而喪失，據(jù)此，亦能成立不當?shù)美颠€請求權(quán)。對于遺失物的占有人來說，不管占有是一種權(quán)利還是一種利益，取得占有本身就是二種受益，其取得占有者在法律上居于有利的地位，故應(yīng)發(fā)生不當?shù)美颠€。有時拾得人還可以取得遺拾物的孳息。在拾得人取得了遺失物所生的孳息的情況下，拾得人僅付孳息的返還義務(wù)，顯然不足以保護所有人的利益。

　　拾得遺拾物據(jù)為己有，亦構(gòu)成侵權(quán)行為，遺失物并不是無主物，也不是所有人拋棄的成為他人的侵害而丟失的物，而是因所有人不慎所丟失的動產(chǎn)，我國民法規(guī)定，拾得遺失物應(yīng)歸還失主，可見我國法律已明確確認遺失物的所有權(quán)歸于失主（原所有人或合法占有人），盡管所有人因財產(chǎn)丟失而喪失事實上的占有，但并不喪失權(quán)利。如果拾得人基于法律規(guī)定已取得所有權(quán)，原所有權(quán)人的所有權(quán)因此而喪失，基于物權(quán)行為的無因性和一物一體權(quán)主義理論，原所有人的所有物返還請求權(quán)不能成立，基于侵害所有權(quán)的請求權(quán)不能成立，只能成立不當?shù)美颠€請求權(quán)，[6]但是，若所有人未喪失其所有權(quán)，則拒不返還拾得物就構(gòu)成對所有權(quán)的侵害。

　　據(jù)此，我們認為，在拾得遺失物距不返還的情況下，事實上成立兩項請求權(quán)，那么應(yīng)允許受害人（原所有人，就此作出選擇）。如何選擇更有利于保護受害人利益？在實踐中應(yīng)注意如下幾點：（1）若拾得遺失物后，拾得人對遺失物進行使用收益，使原物價值減少，形態(tài)變更或轉(zhuǎn)換，并獲得較大利益時，適用不當?shù)美颠€請求權(quán)對受害人更為有利，但受害人必須證明拾得人獲得較大利益。（2）若原物已經(jīng)滅失、原物為拾得人無償轉(zhuǎn)讓或拾得人已為保養(yǎng)原物支付了較高費用，此種費用的價值已經(jīng)超過了遺失物價值，在此情況下，成立不當?shù)美颠€請求權(quán)，并不利于保護受害人利益。由于侵權(quán)行為請求權(quán)的成立不存在對費用的補償問題，因此此受害人主張侵權(quán)損害賠償，則更為有利。

　　應(yīng)當指出，按侵權(quán)處理，可能不利于拾得人正常保管遺拾物，促使拾得人毀損、不專心保管財產(chǎn)，以至于造成財富的破壞。所以，在允許受害人作出請求權(quán)選擇的時候，也應(yīng)當對受害人的選擇作出適當?shù)南拗?，力求平衡當事人之間的利益，并充分發(fā)揮財產(chǎn)的效益。

　　（作者單位：中國人民大學(xué)法律系）

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