題問：公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照，若股東未履行清算義務(wù)，是否一定會向債權(quán)人承擔連帶清償責任？

股東怠于清算的連帶清償責任之要件探析及抗辯策略

作者｜潘琳琳（北京安杰律師事務(wù)所合伙人，商事爭議解決業(yè)務(wù)，微信號：paris828）

*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點，不代表其供職機構(gòu)及「高杉LEGAL」立場，且不作為針對任何個案的法律意見*

據(jù)統(tǒng)計，我國每年有80萬戶左右的企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照，而通過完成合法清算退市的企業(yè)僅占少數(shù)，公司不經(jīng)清算、惡意逃債現(xiàn)象突出，損及債權(quán)人利益。《公司法解釋（二）》第18條第2款規(guī)定：“有限責任公司的股東因怠于履行義務(wù)，導致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持?！?/p>

最高人民法院指導案例第9號確定了該類案件的部分裁判規(guī)則，但審判實務(wù)中掌握尺度并不一致，近日最高法院在全國法院民商事審判工作會上亦有突破性的態(tài)度變化。本文以典型裁判文書為研究基礎(chǔ)，從股東承擔連帶責任的構(gòu)成要件及抗辯思路的律師視角，對責任主體、舉證責任、免責事由等方面進行實務(wù)探討。

一、清算義務(wù)人的主體界定及責任基礎(chǔ)

（一）清算義務(wù)主體及責任基礎(chǔ)

公司清算是指在公司面臨終止的情況下，負有公司清算義務(wù)的主體按照法律規(guī)定的方式、程序?qū)镜馁Y產(chǎn)、負債、股東權(quán)益等公司的狀況作全面的清理和處置，使得公司與其它社會主體之間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)歸于消滅，從而為公司的終止提供合理依據(jù)的行為。

我國《公司法》（2018）第184條規(guī)定，“公司因依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照而解散的，應當在解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)成立清算組開始清算，有限責任公司的清算組由股東組成。”據(jù)此，有限責任公司的清算義務(wù)人為全體股東，立法理由是：通常情況下有限責任公司的股東人數(shù)較少，且人合性較強，由全體股東組織清算具有合理性和可操作性。

《公司法》的上述規(guī)定是從正面規(guī)范清算義務(wù)人的作為行為，而《公司法解釋(二)》第18條的規(guī)定則是從反面對不作為的法律責任進行明確，意在通過將清算義務(wù)向財產(chǎn)責任轉(zhuǎn)化的方式，達到督促股東依法清算和規(guī)范法人退出行為的目的，同時實現(xiàn)對公司解散清算中債權(quán)人利益的保護。本文僅討論《公司法解釋（二）》第18條第2款所規(guī)定的股東連帶清償責任。由怠于清算的股東向債權(quán)人承擔連帶清償責任的理論基礎(chǔ)是“法人人格否認制度”以及“侵害債權(quán)制度”，體現(xiàn)了“股東有限責任——公司制度的基石”與“債權(quán)人利益保護——誠信及交易秩序之本”兩種法益之間的博弈，在包圍和突破中體現(xiàn)了現(xiàn)代公司法的衡平理念。

（二）關(guān)于義務(wù)主體的常見抗辯

根據(jù)《公司法》的規(guī)定以及商事外觀主義原則，工商登記的全體股東均為有限責任公司清算義務(wù)人，是向債權(quán)人承擔連帶清償責任的主體。在實務(wù)中，股東提出的對清算義務(wù)主體方面的抗辯，往往集中在“名義股東”和“冒名股東”兩種類型，以下分述。

基于商事活動的公示公信及外觀主義原則，登記于公司登記機關(guān)的股東屬于法律意義上的公司股東，是對外承擔股東責任的直接主體，股權(quán)代持關(guān)系是隱名股東與名義股東之間的內(nèi)部合同關(guān)系，不能以此對抗債權(quán)人，因此名義股東對債權(quán)人不能免責，這個很好理解。

而冒名股東問題則需要謹慎把握。冒名股東與名義股東的不同之處在于，冒名股東缺乏成為股東的意思表示，與公司其他成員無意思聯(lián)絡(luò)，對擔任股東并不知情，實際上不具備真實的股東身份，其對公司設(shè)立、經(jīng)營、吊銷等均無從得知，讓被冒名者承擔連帶責任缺乏正義基礎(chǔ)。

若股東以“他人冒名辦理工商登記、否認股東身份”為由進行抗辯，需要嚴格審查認定“冒名”事實。實踐中較常見的做法是，該股東申請對工商登記材料中的簽名進行筆跡鑒定，以簽名非其所簽要求免責。但當前我國公司設(shè)立的現(xiàn)狀是，股東出于身份回避、稅務(wù)安排等各種因素存在借名登記的動機，且公司設(shè)立登記可以委托他人辦理，工商部門僅就登記材料進行形式審查，故僅憑工商檔案中的簽名非本人所簽，難以否認股東身份，必須結(jié)合意思聯(lián)絡(luò)、出資、參與經(jīng)營、利潤分配等相關(guān)因素進行綜合判斷。尤其是，當工商登記股東與其主張冒名者存在或曾經(jīng)存在夫妻關(guān)系、親屬朋友關(guān)系或其他緊密社會關(guān)系的情況下，更要慎重審查，防止出現(xiàn)股東通謀利用虛假訴訟否定工商登記股東身份以逃避責任的問題。

北京一中院審理的（2018）京01民終3598號天津市中環(huán)房地產(chǎn)建設(shè)開發(fā)有限公司與苑濤股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛一案，是工商股東主張“冒名”成立而獲得免責的成功案例，該案中法院對冒名事實的認定相當審慎，綜合考慮了簽名真實性，是否存在出資、經(jīng)營管理、利潤分配的事實，工商登記本身的虛假概率及準確性缺失等方面因素做出了最終認定，值得實務(wù)參考。

小結(jié)：對于有限責任公司來說，全體股東是清算義務(wù)人，當股東違反清算義務(wù)進而損及債權(quán)人利益時，根據(jù)“公司人格否定”原理及“侵害債權(quán)”原理，工商登記在冊的全體股東應當向公司債權(quán)人承擔連帶清償責任。股權(quán)代持關(guān)系不能對抗公司債權(quán)人，名義股東不能免責；而被冒名者不具備真實的股東身份，無需對公司債務(wù)承擔連帶責任。

二、股東連帶清償責任的構(gòu)成要件

怠于清算的股東對債權(quán)人承擔連帶清償責任的請求權(quán)基礎(chǔ)是侵權(quán)責任，股東違反清算義務(wù)的行為妨礙了債權(quán)人對公司的債權(quán)之實現(xiàn)，損害了債權(quán)人的利益，債權(quán)人在單獨就此提起訴訟時使用的案由一般是“股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛”，本文在分析其構(gòu)成要件時將以侵權(quán)責任原理作為框架基礎(chǔ)。

最高人民法院在（2016）最高法民再37號上海豐瑞投資咨詢有限公司與上海汽車工業(yè)銷售有限公司、揚州市機電設(shè)備總公司企業(yè)借貸糾紛一案中對股東連帶清償責任的構(gòu)成要件表述具有一定的典型示范性：“第一，清算義務(wù)人有違反法律規(guī)定，怠于履行清算義務(wù)的行為，即在公司解散后未在法定時間內(nèi)開展清算事務(wù)或未在法定時間內(nèi)完成清算事務(wù)，主觀上存在不作為的過錯，或者不適當執(zhí)行清算事務(wù)，侵犯債權(quán)人利益。第二，清算義務(wù)人的行為造成了公司債權(quán)人的直接損失。第三，清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)的行為與公司財產(chǎn)或債權(quán)人的損失之間具有法律上的因果關(guān)系。”

本文嘗試將構(gòu)成要件進一步拆分為“怠于履行義務(wù)的違法行為”、“不作為的主觀過錯”、“無法清算的直接后果”、“債權(quán)人利益受損的終局后果”、“因果關(guān)系”五個部分，并結(jié)合司法實務(wù)中的常見抗辯事由和裁判思路進行逐一分析。

（一）怠于履行義務(wù)的違法行為——違法性

在公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷的情況下，股東作為清算義務(wù)人的義務(wù)是“組織清算”，是一種執(zhí)行事務(wù)的行為責任，其內(nèi)涵主要包括兩個方面，（1）在法定期限內(nèi)采取相關(guān)措施開始清算程序，以便啟動清算；（2）妥善保管公司財產(chǎn)、賬冊、重要文件，推動清算程序，以便完成清算。綜觀實務(wù)中出現(xiàn)的情形，股東怠于履行義務(wù)的違法行為主要有以下幾種：

1、未在法定期限內(nèi)成立清算組

《公司法》規(guī)定成立清算組的期限是15日，逾期啟動清算是最為常見的股東怠于履行義務(wù)的情形，債權(quán)人也最容易舉證證明，呈現(xiàn)明顯的客觀性。

股東常見的抗辯理由是，“持股比例低，不能形成有效的股東會決議，無法啟動自行清算程序”、“不參與公司實際經(jīng)營，因控股股東或?qū)嶋H控制人阻礙或不予配合，無法啟動自行清算”等，試圖聲明其不作為的行為并不具有違法性從而免責。

關(guān)于持股比例低、不參與經(jīng)營是否能夠免責，最高法院指導案例第9號上海存亮貿(mào)易有限公司訴蔣志東、王衛(wèi)明等買賣合同糾紛案中的裁判規(guī)則認為，“公司的全體股東在法律上應一體成為公司的清算義務(wù)人。公司法及其相關(guān)司法解釋并未規(guī)定蔣志東、王衛(wèi)明所辯稱的例外條款，因此無論蔣志東、王衛(wèi)明在拓恒公司中所占的股份為多少，是否實際參與了公司的經(jīng)營管理，兩人在拓恒公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，都有義務(wù)在法定期限內(nèi)依法對拓恒公司進行清算。”

此裁判規(guī)則的原理在于，股東的持股比例、參與經(jīng)營度、對賬冊的控制力等，系公司的內(nèi)部管理范疇，不能免除任何一個股東向債權(quán)人所承擔的對外責任，若弱勢股東認為控股股東或?qū)嵖厝藢嵤┝俗璧K清算的行為，可在對債權(quán)人承擔連帶責任后進行股東內(nèi)部追償或分擔。

此規(guī)則在北京一中院（2018）京01民終1175號北京城建長城建筑裝飾工程有限公司與華廈建筑系統(tǒng)有限公司等股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛的判決中也有清晰的論述：“有限責任公司的清算組由全體股東構(gòu)成，股東之間應當共同配合履行清算義務(wù)，華廈公司所稱因城建公司沒有理會華廈公司，導致無法啟動清算等抗辯理由，均無法構(gòu)成對華廈公司所負清算義務(wù)的免除理由，亦不應當成為在德信公司無法清算的情況下免于向陳福盛承擔法律責任的合法依據(jù)。”

2、未申請強制清算

如上一種情形中分析的，弱勢股東在啟動公司自行清算程序中確實可能存在現(xiàn)實的被動，而《公司法解釋（二）》第7條第3款明確提供了股東申請法院指定清算組對公司進行強制清算的解決途徑，這也進一步解釋了股東“持股比例低、不參與經(jīng)營”的抗辯為何無法獲得支持。即便弱勢股東在“及時成立清算組開始清算”環(huán)節(jié)中稍顯無能為力，并不意味著股東只能坐以待斃，仍可積極采取申請法院強制清算等措施以完成清算義務(wù)。若股東已申請強制清算，股東為履行清算義務(wù)做出了實質(zhì)性的努力，對連帶清償責任的承擔能夠產(chǎn)生免責、阻卻效果。

在部分案件中，法院在描述股東怠于清算的客觀行為時，同時對“未在法定期限內(nèi)成立清算組”和“未申請強制清算”這兩類并存的不作為情形進行描述。北京三中院在（2018）京03民終10635號北京廣播公司與北京貝盟國際建筑裝飾工程有限公司股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛一案中認為：“北京廣播公司和另一股東均未主動成立清算組進行清算，也沒有申請公司強制清算，明顯怠于履行清算義務(wù)，致使公司土地閑置并被北無償收回。”

3、未妥善保管公司財產(chǎn)、賬冊、重要文件等

在公司出現(xiàn)解散事由的情況下，公司已不再正常經(jīng)營，股東作為公司成員，有為清算目的而盡責管理公司財產(chǎn)和文件的義務(wù)。股東主張其不留存和管理公司賬簿，或用章程規(guī)定等公司內(nèi)部事由來抗辯，均不能獲得支持。比如廣東高院（2017）粵民再524號廣東佳興投資有限公司、中山市第一建筑工程有限公司股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛再審案中，中山一建公司主張其已依法履行股東義務(wù)，但不參與公司經(jīng)營管理，無法留存公司賬冊資料，并認為根據(jù)章程規(guī)定應由公司董事會提名清算組成員進行清算，據(jù)此股東既無權(quán)利，也無義務(wù)對公司組織清算，但上述主張并未獲法院支持。

4、無正當理由長期無法完成清算

股東是否怠于履行義務(wù)，不僅聚焦清算啟動環(huán)節(jié)，還會審查整個清算流程中股東是否盡責，而“清算周期”是較為客觀的考察因素。雖然我國法律并未明確企業(yè)自行清算的法定期限，但從維護正常的主體退出市場秩序的角度考慮，清算應當在合理期限內(nèi)完成。在一些案件中，股東雖然成立了清算組，但無正當理由長期無法完成清算，從濫用公司獨立人格的角度，若未舉證存在正當事由，應當認定股東存在拖延清算、逃避債務(wù)的情形，承擔連帶責任。

在安徽高院審理的（2011）皖民二終字第00007號上海仲伯景觀綠化園藝有限公司與安徽省水利建筑工程總公司、合肥沃爾特置業(yè)發(fā)展有限公司等與公司有關(guān)的糾紛案中，法院認為：“參照公司法相關(guān)規(guī)定精神,為維護公司債權(quán)人及股東的利益，公司自行清算應在合理的期限內(nèi)完成。合奧置業(yè)公司自開始清算至今已五年有余而無結(jié)果，致使上海仲伯公司的債權(quán)得不到清償，且不能提供存在未結(jié)訴訟或仲裁案件等合理理由；在執(zhí)行過程中多次申請延期和中止等行為也表明合奧置業(yè)公司有拖延清算，逃避債務(wù)，損害債權(quán)人利益的故意，”判令股東對債權(quán)人承擔連帶清償責任。

小結(jié)：股東作為公司成員，清算義務(wù)包含了“啟動清算”和“完成清算”兩個方面，違反作為義務(wù)的表現(xiàn)形式即為“不作為”，且體現(xiàn)了公司股東之間義務(wù)和責任的“一體性”。關(guān)于不作為行為的違法性問題，根據(jù)最高院指導案例第9號所確定的裁判規(guī)則，股東提出的關(guān)于“持股比例”、“經(jīng)營控制”、“章程規(guī)定”、“保管權(quán)限”、“其他因素阻撓”等方面的抗辯事由，一般較難獲得司法支持。

然而，在2019年7月3日召開的全國民商事審判工作會上，最高人民法院審判委員會委員劉貴祥法官對股東清算責任中“怠于履行清算義務(wù)”構(gòu)成要件的認定出現(xiàn)了突破性的態(tài)度變化。他認為，應當避免在一些案件中不適當?shù)財U大股東的清算責任，“所謂‘怠于’履行清算義務(wù)，指的是能夠履行清算義務(wù)而不履行。有限責任公司股東如果能夠舉證證明其已經(jīng)為履行清算義務(wù)作出了積極努力，或者未能履行清算義務(wù)是由于實際控制公司主要財產(chǎn)、賬冊、文件的股東的故意拖延、拒絕清算行為等客觀原因所導致，或者能夠證明自己沒有參與經(jīng)營、也沒有管理賬冊文件的，均不構(gòu)成怠于履行清算義務(wù)。”關(guān)于“已積極努力”一節(jié)，比如股東申請強制清算、積極推進以完成清算等情形，與筆者在上述第（2）、第（4）點中關(guān)于違法性討論的原理一致，應當成為免責事由；而主張“其他因素阻撓”、“經(jīng)營控制”、“保管權(quán)限”等因素可以對債權(quán)人免責，是否妥當值得探討。最高司法機關(guān)在當前經(jīng)濟形勢下的最新司法動向，試圖用企業(yè)成員之間的內(nèi)部管理和控制因素來對抗外部債權(quán)人，是否具有充分的法理基礎(chǔ)、是否能夠?qū)崿F(xiàn)法益之間的動態(tài)平衡，筆者持謹慎的保留態(tài)度，期待實踐的進一步檢驗磨合，但對于公司中的弱勢股東來說，上述方面或許可成為在訴訟中“違法性”免責的突破性抓手。

（二）存在“怠于”清算的不作為主觀過錯——過錯性

在傳統(tǒng)的侵權(quán)責任構(gòu)成要件中，主觀過錯是重要的考察方面，而在民事訴訟中，對主觀方面的討論一般均落腳至客觀化的行為表征中，乃能通過證據(jù)呈現(xiàn)而被司法者所審查認定。筆者發(fā)現(xiàn)，在股東損害債權(quán)人利益責任糾紛中，法院對股東的主觀過錯進行專門討論的較為少見，大多關(guān)注的還是股東的行為違法性審查，僅在有特殊事件發(fā)生的情形下，法院會將該事件與主觀過錯進行銜接論述。

比如，在最高人民法院審理的（2016）最高法民再37號上海豐瑞投資咨詢有限公司與上海汽車工業(yè)銷售有限公司、揚州市機電設(shè)備總公司企業(yè)借貸糾紛一案中，最高法院對股東連帶責任構(gòu)成要件的描述中包含了“主觀上存在不作為的過錯”。該案中出現(xiàn)的特殊情形是，股東上汽公司也是上汽揚州公司的債權(quán)人，其已通過訴訟和執(zhí)行向上汽揚州公司主張權(quán)利未能獲得清償。原審法院據(jù)此認為，“如果上汽公司有條件對上汽揚州公司組織清算，對上汽公司亦為有利，其主觀上非怠于清算，客觀上其申請執(zhí)行未果，法院未發(fā)現(xiàn)上汽揚州公司有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，不能認定系上汽公司怠于履行義務(wù)而導致公司財產(chǎn)、帳冊滅失”。最高院再審中還特別提到，“在清算義務(wù)人已盡其所能未能在強制執(zhí)行程序中使自己對被清算主體的900萬元債權(quán)得到清償?shù)那樾蜗拢?strong>從避免當事人濫用連帶責任規(guī)定的角度，讓股東承擔連帶責任有失公正。”

小結(jié)：雖然“主觀過錯”很大程度上需經(jīng)由“行為違法性”來客觀化，但仍可結(jié)合股東濫用公司獨立人格、逃廢債務(wù)的主觀動機和目的，對股東“不作為的主觀過錯”進行舉證和論述，尤其是當某些特定事件出現(xiàn)時，主觀性可能成為決定案件結(jié)果的關(guān)鍵因素，在訴訟中亦不容忽視。

（三）導致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，并達到無法清算的程度——直接后果及嚴重程度

股東怠于履行義務(wù)的行為，可能導致的直接后果是“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失”，并且應達到企業(yè)無法清算的嚴重程度，才會產(chǎn)生股東承擔連帶責任的事實基礎(chǔ)。筆者認為，“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失”是損害結(jié)果的表現(xiàn)形式，而是否“無法清算”是損害結(jié)果的嚴重程度，是決定責任成立的實質(zhì)性因素。故，對于直接損害后果構(gòu)成要件的討論，大多集中在“無法清算”的事實認定、查明方法及舉證責任分配問題，這在司法實務(wù)中爭議較大，現(xiàn)實情況五花八門。

1、“無法清算”的事實認定標準

實踐中，有多種情形會導致無法清算，比如公司股東或主要責任人下落不明，無人組織查明公司財產(chǎn)狀況；會計賬簿滅失；主要財產(chǎn)滅失，甚至無法支付清算費用；財務(wù)制度不規(guī)范，無法確定公司賬簿的真實性和完整性。但這些情形的方式各異，程度亦有不同，若一些輕微的瑕疵也輕易認定為“無法清算”，導致公司有限責任制度頻繁被突破，也是對公司制度的破壞。因此，在認定“無法清算”時，應當綜合考量相關(guān)因素對清算程序的影響程度，是否還有其他替代性的救濟途徑等，實踐中把握尺度不一：

（1）寬松標準

部分法院在認定“無法清算”的事實時對股東較為寬松，只要股東提舉的證據(jù)能夠在一定程度上反映公司的經(jīng)營情況，無需達到賬冊完全齊備的程度，且可用銀行交易記錄和審計報告等來替代呈現(xiàn)，則不認定為“無法清算”。比如，廣州中院在（2016）粵01民終16330號廣州天河體育中心與吳延年、丁林婭股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛一案中認為，股東提供了部分財務(wù)賬冊、部分銀行交易記錄、部分清算報告等，對應的時間段能夠完整銜接，基本能夠證明公司的經(jīng)營情況，故認為不構(gòu)成無法清算。

（2）嚴格標準

而大部分法院則更傾向于將賬冊的部分缺失認定為構(gòu)成“無法清算”，一旦股東無法完整提交，即導致?lián)?。在北京二中院?017）京02民終6763號田偉紅、孫志強與北京嬌娜床上用品有限公司股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛一案中，股東田偉紅僅能提供星月丹江公司其中兩年的財務(wù)會計賬冊，法院認為股東未能提交星月丹江公司自成立之時至被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日的全部賬冊，亦未能證明其完成了法定的清理公司財產(chǎn)等相應義務(wù)，認定構(gòu)成“無法清算”。

（3）苛刻標準

在個別案件中，法院不僅對賬冊的完整性進行審查，還進一步要求股東提交原始會計憑證等檔案以確認賬冊的真實性，對股東管理賬冊、文件的要求提出了更為嚴苛的標準。最高法院（2017）最高法民申47號恒星集團有限公司、青島紅石投資咨詢有限公司金融不良債權(quán)追償糾紛再審案中，股東恒星集團提交了恒星化工公司1998年至2005年的會計賬簿以及廠房錄像，法院認為賬簿數(shù)量不全且未提交會計憑證等其他會計檔案對賬簿的真實性予以佐證，廠房錄像無法確定關(guān)聯(lián)性，故認定構(gòu)成“無法清算”。

（4）推定標準

而在股東未到庭應訴的案件中，一些法院大膽采用推定規(guī)則，在查明存在“人去樓空”的情形時，即推定企業(yè)已無法清算。如，杭州市江干區(qū)法院在（2013）杭江商初字第33號沈彬與杭州弘川運輸有限公司、蔡維芝等民間借貸糾紛一案中認定，“弘川公司在其工商注冊登記地現(xiàn)已無法查找，該公司財產(chǎn)情況客觀上已無法查清，故弘川公司股東怠于履行清算義務(wù)的行為直接導致原告作為債權(quán)人受損，其股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權(quán)人的利益，應當對弘川公司的債務(wù)承擔連帶清償責任。”

2、“無法清算”的查明方法

企業(yè)是否確已“無法清算”，是與財務(wù)知識密切相關(guān)的事實判斷，具有專業(yè)性，在訴訟過程中作出司法認定應當科學謹慎。如何查明此項關(guān)鍵事實，涉及訴訟技術(shù)問題，還涉及與強制清算程序的前置銜接問題，實務(wù)中亦有不同做法：

（1）通過強制清算程序查明

《最高人民法院關(guān)于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》第28條規(guī)定：“對于被申請人主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，或者被申請人人員下落不明的強制清算案件，經(jīng)向被申請人的股東、董事等直接責任人員釋明或采取罰款等民事制裁措施后，仍然無法清算或者無法全面清算，對于尚有部分財產(chǎn)，且依據(jù)現(xiàn)有賬冊、重要文件等，可以進行部分清償?shù)?，應當參照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，對現(xiàn)有財產(chǎn)進行公平清償后，以無法全面清算為由終結(jié)強制清算程序；對于沒有任何財產(chǎn)、賬冊、重要文件，被申請人人員下落不明的，應當以無法清算為由終結(jié)強制清算程序。”該紀要第29條規(guī)定，“債權(quán)人申請強制清算，人民法院以無法清算或者無法全面清算為由裁定終結(jié)強制清算程序的，應當在終結(jié)裁定中載明，債權(quán)人可以另行依據(jù)公司法司法解釋二第18條的規(guī)定，要求被申請人的股東、董事、實際控制人等清算義務(wù)人對其債務(wù)承擔償還責任。股東申請強制清算，人民法院以無法清算或者無法全面清算為由作出終結(jié)強制清算程序的，應當在終結(jié)裁定中載明，股東可以向控股股東等實際控制公司的主體主張有關(guān)權(quán)利。”根據(jù)上述規(guī)定，若債務(wù)人公司已經(jīng)過強制清算程序，企業(yè)的清算可能性已得到查明，故在清算責任訴訟中，法院可直接將終結(jié)強制清算的裁定內(nèi)容作為認定“無法清算”的依據(jù)。

而在尚未進入強制清算程序的情況下，對于企業(yè)能否清算，部分法院體現(xiàn)出保守的姿態(tài)，認為公司清算涉及對公司經(jīng)營期間財產(chǎn)狀況、財務(wù)賬冊、重要文件等的全面清理和核算，且牽涉到公司股東、公司可能存在的債權(quán)人的相關(guān)權(quán)益，公司無法清算這一事實一般應經(jīng)過清算本身才能確定，不宜在訴訟程序中直接認定，實際是將“債權(quán)人申請強制清算”作為適用《公司法解釋二》第18條的前置程序。如深圳中院在（2016）粵03民終7478號深圳市遠洋恒達機械有限公司與東莞市鑫創(chuàng)利光學電子有限公司、梁某等買賣合同糾紛案中認為，“遠洋恒達公司可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算，只有在人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算，發(fā)現(xiàn)存在因鑫創(chuàng)利公司的股東因怠于履行義務(wù)、導致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算的情形時，才適用《公司法解釋（二）》第18條?！?/em>

（2）無需通過強制清算

而大部分法院在訴訟中體現(xiàn)了勇于認定事實的決心和能力，在訴訟中適用證據(jù)規(guī)則,對是否構(gòu)成無法清算進行直接認定，不以強制清算程序作為查明前提。如，福建高院（2016）閩民終365號廈門鷺升物流有限公司與何進寶、高蓉娟清算責任糾紛一案中，一審法院采取了保守的強制清算前置思路，而二審則法院認為，“司法解釋并未規(guī)定公司債權(quán)人訴請公司股東對公司債務(wù)承擔連帶責任的，應以啟動清算程序為前提。鷺升公司舉證珍寶公司股東在法定期限內(nèi)未啟動清算程序，珍寶公司存在人去樓空等情形，已完成舉證責任。”

筆者認為，強制清算是查明是否無法清算的方法之一，但并不是唯一的方法，基于債權(quán)人保護以及司法效率方面的考量，不應對債權(quán)人主張權(quán)利設(shè)置并無法律依據(jù)的阻礙，即便在未經(jīng)強制清算的情況下，法院也應當在訴訟中根據(jù)舉證情況、適用證據(jù)規(guī)則直接進行事實認定。而關(guān)于舉證責任的分配問題，下文還將進一步論述。

（3）專業(yè)審計、咨詢

企業(yè)能否清算，涉及財務(wù)領(lǐng)域的專業(yè)知識，由法院直接審查賬冊、會計憑證等做出判斷，確實可能因?qū)I(yè)性欠缺而減損適當性，此時，引入專業(yè)審計、咨詢等手段幫助認定事實，不失為一種好的事實發(fā)現(xiàn)方法。比如，在遼寧高院（2017）遼民終155號遼寧華邦聯(lián)合資產(chǎn)管理有限公司訴大連華晟外經(jīng)貿(mào)投資有限公司與公司有關(guān)的糾紛一案中，債權(quán)人華邦資產(chǎn)公司申請對股東提交的賬冊真實性、會計賬冊完整性、吊銷營業(yè)執(zhí)照時的財產(chǎn)數(shù)額以及現(xiàn)有狀態(tài)下是否具備進行清算的必要條件進行鑒定，法院委托的司法鑒定機構(gòu)做出鑒定意見認為該公司具備清算的必要條件，法院據(jù)此認定不存在“無法清算”的事實。

再如，在北京一中院審理（2015）一中民（商）終字第6889號劉志明與北京中天圣麗偉業(yè)貿(mào)易有限公司股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛案中，對于賬冊不完整是否無法清算的問題，股東申請激情百度公司財務(wù)人員作證，債權(quán)人中天公司聘請了具備專業(yè)財會知識人員出庭對清算能力問題進行輔助陳述，兩位專業(yè)人員均表示公司財務(wù)資料不完整，無法經(jīng)審計出具清算意見，無法完成清算，法院最終做出了“賬冊不完整、公司無法清算”的事實認定。

（4）當事人的自認

在司法實踐中，由于股東方的訴訟答辯策略側(cè)重點的差異，可能會出現(xiàn)股東對“無法清算”事實的自認，法院即可依此直接認定事實。例如，最高院指導案例第9號中，股東在答辯意見中陳述“已委托律師對拓恒公司進行清算，但由于拓恒公司財物多次被債權(quán)人哄搶，導致無法清算”，股東為了主張無法清算的結(jié)果與己方怠于履行義務(wù)不存在因果關(guān)系，表述中自認存在“無法清算”的后果，該案據(jù)此直接認定了存在“無法清算”的損害后果。

又如，在長沙雨花區(qū)法院審理的（2016）湘0111民初7058號長沙長裕貿(mào)易有限公司與楊奇明、龔智勇股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛案中，股東為了主張訴訟時效已屆滿，債權(quán)人早已知道權(quán)利被損害，在答辯中自稱公司營業(yè)執(zhí)照早在八年前被吊銷，公司即停止經(jīng)營，財務(wù)報表等資料早就沒有了。然而，法院并未支持股東的時效抗辯，反而依據(jù)其在答辯中所稱的財務(wù)報表資料滅失的情形，認定構(gòu)成“無法清算”情節(jié)，判令承擔連帶責任。

3、舉證責任的分配

股東對債權(quán)人承擔連帶清償責任的法律性質(zhì)是侵權(quán)責任，且不屬于法律規(guī)定的特殊侵權(quán)行為，故本文以一般侵權(quán)行為的過錯歸責原則為基礎(chǔ)來分析舉證責任的分配問題。

（1）由債權(quán)人承擔

根據(jù)一般侵權(quán)行為的過錯歸責原則，部分法院嚴格適用“誰主張誰舉證”原理，認為債權(quán)人不僅應當舉證證明股東存在怠于履行義務(wù)的行為，還應證明已達到“無法清算”的后果和程度等。例如，深圳中院審理的（2014）深中法商終字第956號深圳市開華機電設(shè)備有限公司與深圳市萊英達集團有限責任公司、浙江正原電器股份有限公司股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛案中，一審法院認為，債權(quán)人開華公司未舉證證明萊英達科技公司已無法進行清算，故駁回了債權(quán)人的訴訟請求。債權(quán)人上訴稱，對他人是否無法完成某項行為的證明能力有限，而股東作為義務(wù)人，應當對長期以來未履行清算義務(wù)作出合理的解釋，否則應當承擔不利后果。然而，二審法院并未支持該上訴理由，使用了較為柔和的方式對舉證責任分配進行回應：“鑒于萊英達科技公司存在眾多股東，萊英達集團及正原公司不清楚公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件去向不代表萊英達科技公司的上述財產(chǎn)資料等已經(jīng)滅失、無法進行清算”，實際上，兩級法院均認為在無法查明的情況下應由債權(quán)人承擔舉證不能的不利后果。

北京二中院在（2017）京02民終6234號秦皇島方圓玻璃有限公司與付政偉、王嵐股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛一案中對舉證責任規(guī)則做出明確的安排：債權(quán)人需初步舉證，股東提出反駁證據(jù)后，最終仍由債權(quán)人承擔舉證責任。

（2）由股東承擔

基于對債權(quán)人利益的保護，部分法院在舉證責任的分配中體現(xiàn)了實質(zhì)公平的理念，根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》中關(guān)于“人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”的規(guī)定，結(jié)合債權(quán)人、股東兩類主體對“公司無法清算”事實的舉證能力、證據(jù)距離等因素的差異，認為由股東承擔舉證責任更為妥當。

比如，在北京二中院審理的（2017）京02民終10139號郝建中、范履義與山西聿田房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛一案中考慮了“證據(jù)距離”因素，法院認為“股東相較于債權(quán)人更了解公司的經(jīng)營狀況，且有清算義務(wù)，故股東應對小成公司能否進行清算承擔舉證責任。股東不能證明小成公司獲得的上述補償款依然存在于小成公司或有其他合法去向，導致該補償款在未經(jīng)法定清算的情況下滅失，股東亦不能提供小成公司的賬冊或重要文件，致使小成公司出現(xiàn)無法清算的情況。”

而北京一中院在（2013）一中民終字第6082號王某與北京北鷹吉成科技有限公司清算責任糾紛案中，面對股東提出的“公司并無會計賬簿的抗辯”，采用了財務(wù)常識、生活經(jīng)驗進行事實推定，不予認可股東的抗辯理由，并采用上文提到的清算可能性之“嚴格標準”，認定構(gòu)成“無法清算”，值得稱贊。

小結(jié)：股東怠于履行清算義務(wù)，其直接后果的表現(xiàn)形式是“公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失”，并需達到“公司無法清算”嚴重程度。對于公司是否“無法清算”的事實認定標準、查明方法和舉證責任分配，是重要的司法技術(shù)問題，實踐中暫無統(tǒng)一的操作標準，法官基于對“債權(quán)人利益”、“公司獨立人格”兩種法益間的權(quán)衡，會在審判中作出磨合、微調(diào)。而我們從案例分析中受到的啟發(fā)是，在訴訟中積極引入財務(wù)、會計方面的專業(yè)意見是有效的輔助查明方式，股東積極應訴舉證能夠大幅降低法官采用事實推定規(guī)則直接認定責任的概率，并應結(jié)合各項因素的關(guān)聯(lián)性和證明難度等謹慎選取答辯策略，避免自認關(guān)鍵事實，搬起石頭砸自己的腳。

（四）債權(quán)無法清償、債權(quán)人利益受損——終局性損害結(jié)果

債權(quán)人請求股東承擔連帶清償責任的理論基礎(chǔ)是“侵害債權(quán)”制度，“債權(quán)無法清償、債權(quán)人利益受損”是“終局性”的損害結(jié)果。但《公司法解釋（二）》第18條第2款的條文中，并未描述“債權(quán)人利益受損”的損害后果要素，僅述及“無法清算”的直接后果，導致了一些法院在實踐中對損害后果的考察程度、審理范圍出現(xiàn)了一定偏差。

1、不考察債權(quán)人利益是否受損：值得商榷

個別法院認為，股東因怠于履行義務(wù)而承擔連帶清償責任，只需審查至“無法清算”就已足夠，無需特別考察債權(quán)是否存在因無法清償?shù)睦媸軗p。比如，紹興中院在（2014）浙紹商終字第829號浙江耀日投資管理有限公司與魯萍、紹興亞冠集團有限公司清算責任糾紛一案中認為，“本案系清算責任糾紛，雙方當事人爭議的焦點是本案可否適用現(xiàn)行《公司法解釋（二）》第18條第2款的規(guī)定，根據(jù)該條款的規(guī)定，股東因怠于履行義務(wù)，導致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失而無法進行清算的，就應當對公司債務(wù)承擔連帶清償責任。至于股東怠于履行義務(wù)與公司財產(chǎn)滅失及債權(quán)人的債權(quán)得不到清償之間是否存在因果關(guān)系在所不論。”

法院在此似乎使用了一個“事實推定”，邏輯框架是：若公司已“無法清算”，債權(quán)人利益必然受損。筆者認為，上述司法觀點值得商榷。一方面，此推定并不一定可靠；另一方面，若不存在推定，完全不審查債權(quán)是否受損，則與“侵害債權(quán)”的法律結(jié)構(gòu)明顯不符，終局后果的缺席，還會導致因果關(guān)系的審查上存在偏差。實際上，最高院指導案例第9號是債權(quán)給付訴訟，在該案中法院亦未對債權(quán)人利益受損問題進行特別的審查，而是在公司賬冊滅失的情況下做出了對保護債權(quán)人有利的事實推定，沒有對終局損害后果予以證明和論述，筆者認為并不一定妥當。

2、應出現(xiàn)債權(quán)無法清償、債權(quán)人利益受損的后果

筆者認為，在查明構(gòu)成無法清算的直接結(jié)果后，法院仍應當進一步查明債權(quán)人利益受損的事實，并論證股東怠于履行義務(wù)與債權(quán)人利益受損之間的因果關(guān)系。北京三中院在（2017）京03民終2226號北京雷石銘科投資管理中心（有限合伙）與紀柏全、盧春魁、湯國慶、戴航偉股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛一案中就此問題明確認為：“債權(quán)人應當對泰興工貿(mào)公司因清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)導致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失以致給債權(quán)人造成實際損害，泰興工貿(mào)公司因清算義務(wù)人怠于履行清算義務(wù)與債權(quán)人的實際損害之間存在因果關(guān)系承擔舉證責任，損害結(jié)果是債權(quán)人的損失，而不僅僅止于無法清算。”

3、債權(quán)人利益受損的證明方法

一般情況下，之所以會產(chǎn)生債權(quán)人向股東主張連帶責任的訴訟，往往是因為出現(xiàn)了公司財產(chǎn)未能清償債權(quán)的情形，在以“股東損害債權(quán)人利益責任糾紛”作為案由的絕大多數(shù)案件中，均存在“該債權(quán)給付訴訟的強制執(zhí)行程序終結(jié)、該債權(quán)未能完全清償”的情節(jié)，此系債權(quán)人受損的終局損害后果的常見形態(tài)，“終本”裁定是最常見、也最有效的證明方法。

而在債權(quán)給付訴訟中，債權(quán)人直接在該訴訟中同時向股東主張連帶清償責任的，對于債權(quán)人利益受損的情節(jié)，部分法院采用的邏輯是，債權(quán)受損事實無法確定，不支持連帶責任。如深圳中院在（2016）粵03民終19110號深圳市永華祥電子科技有限公司與深圳市智雅通訊有限公司、張旭、關(guān)明明、巍明買賣合同糾紛一案中認為，“股東怠于履行清算義務(wù)的侵權(quán)責任，應以永華祥公司的合法債權(quán)受到侵害為前提，而永華祥公司的債權(quán)有無受到侵害也只有在永華祥公司的債權(quán)經(jīng)智雅公司實際清償后方能確定。本案中永華祥公司僅是主張其債權(quán)，尚無法確定其債權(quán)已經(jīng)遭受到損害，故不支持連帶清償請求。”在此邏輯下，筆者建議，債權(quán)人若要在債權(quán)給付訴訟中同時向股東主張連帶清償責任，可嘗試舉證該公司在其他債權(quán)給付訴訟的強制執(zhí)行中已查無可供執(zhí)行財產(chǎn)，有助于證明此項債權(quán)亦在很大程度上面臨無法清償?shù)木置妗?/p>

小結(jié)：股東連帶清償責任的本質(zhì)是對債權(quán)人的侵權(quán)責任，故對損害后果的審查不能止于“無法清算”的直接后果，還應審查是否有“債權(quán)無法清償、債權(quán)人利益受損”的終局后果，而對該終局后果的證明一般依賴于債務(wù)人公司所涉的強制執(zhí)行程序中對可供清償財產(chǎn)的查明和債權(quán)實際清償程度的確定，出現(xiàn)了執(zhí)行程序?qū)υV訟證明的銜接嵌入性。

（五）股東怠于履行義務(wù)與債權(quán)人利益受損之間存在因果關(guān)系

“股東怠于履行義務(wù)”是因，“債權(quán)人利益受損”是果。受損的債權(quán)人往往已通過債權(quán)給付訴訟的強制執(zhí)行程序無法獲得清償，進而提起“股東損害債權(quán)人利益責任糾紛”。在此語境下，對于股東怠于履行義務(wù)與債權(quán)人利益受損之間是否存在因果關(guān)系的論證，大多圍繞著債權(quán)強制執(zhí)行的過程和結(jié)果，各方對于“終本”裁定所能證明的內(nèi)容以及與因果關(guān)系的連接性，存在立場上的對弈。

1、“終本”在前：可切斷因果關(guān)系

從股東視角來看，要想舉證切斷因果關(guān)系，一般會在時間點上下功夫，即“吊銷營業(yè)執(zhí)照——產(chǎn)生清算義務(wù)的時點”與“終結(jié)執(zhí)行程序——債權(quán)受損的時點”哪個在前哪個在后。若“吊銷”發(fā)生在前，“終本”發(fā)生在后，法院一般會認為無法排除因果關(guān)系，股東難以通過切斷因果關(guān)系而免責。若“終本”發(fā)生在前，“吊銷”發(fā)生在后，股東可主張在終本時債權(quán)已經(jīng)受損，債權(quán)受損與股東是否履行清算義務(wù)沒有因果關(guān)系，即便股東履行清算義務(wù)，亦無法改變債權(quán)無法受償?shù)慕Y(jié)果。例如，最高人民法院在（2016）最高法民再37號上海豐瑞投資咨詢有限公司與上海汽車工業(yè)銷售有限公司、揚州市機電設(shè)備總公司企業(yè)借貸糾紛一案中認為，“即使當時進行清算，其也無責任資產(chǎn)償還豐瑞公司的案涉?zhèn)鶛?quán)，故上汽公司未履行清算義務(wù)的行為并未造成豐瑞公司的損失，上汽公司未履行清算義務(wù)的行為與豐瑞公司案涉?zhèn)鶛?quán)未得到清償所致?lián)p失并無因果關(guān)系。”

2、“終本”并不徹底：不一定能切斷因果關(guān)系

但也有法院認為，“終本”不能證明完全沒有資產(chǎn)供清償，“吊銷”之前的“終本”裁定并不一定能切斷因果關(guān)系，這也與舉證責任分配和證明標準息息相關(guān)。福建高院在（2015）閩民終字第977號深圳市兄弟能源有限公司、李平股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛一案中認為，“由于公司可能存在應收賬款等資產(chǎn)，故訴訟及執(zhí)行時未查找到雄盛公司的財產(chǎn)，并不能證明雄盛公司已無任何資產(chǎn)。由于雄盛公司未經(jīng)法定程序進行清算，其在清算義務(wù)發(fā)生之時是否已經(jīng)資不抵債無法確認。”

3、“吊銷”即喪失生產(chǎn)經(jīng)營收益權(quán)，且前后多次“終本”：可切斷因果關(guān)系

與此思路類似，債權(quán)人一般會主張，“終本”并不意味著債務(wù)人財產(chǎn)的完全滅失，若股東積極履行清算義務(wù)，債權(quán)仍有清償可能。這涉及到“終本”裁定對債權(quán)人資產(chǎn)狀況之證明能力的討論。北京二中院審理的（2018）京02民終5474號惠州市東方聯(lián)合實業(yè)有限公司與白建本等股東損害公司債權(quán)人利益責任糾紛一案中，法院論述了“吊銷營業(yè)執(zhí)照”意味著喪失了生產(chǎn)經(jīng)營收益權(quán)，公司較大可能性不會產(chǎn)生新的財產(chǎn)，并進一步查明了“吊銷”之后再次“終本”以及破產(chǎn)清算程序中的財產(chǎn)查明情況，再次印證和反向補強了“吊銷”之前的“終本”與債權(quán)人受損之間關(guān)聯(lián)度，從而否定了因果關(guān)系，此案件的查明和論述思路非常值得實務(wù)借鑒。

小結(jié)：在論述因果關(guān)系時，時間順序無疑是司法邏輯中的關(guān)注焦點。終結(jié)本次執(zhí)行程序能夠在很大程度上反映債權(quán)受損的高蓋然性，若進一步以吊銷營業(yè)執(zhí)照的法律意義進行輔助論證，可以大大提高以“吊銷”之前的“終本”來切斷因果關(guān)系的可能性，或許能夠成為股東免責抗辯成立的殺手锏。

結(jié)語：股東因怠于清算而向公司債權(quán)人承擔連帶清償責任，其責任基礎(chǔ)系“公司人格否定制度”及“侵害債權(quán)制度”，需滿足的構(gòu)成要件包括五個方面，即“怠于履行義務(wù)的違法行為”、“不作為的主觀過錯”、“無法清算的直接后果”、“債權(quán)人利益受損的終局后果”、“因果關(guān)系”。債權(quán)人應圍繞上述要素進行主張和舉證，股東若要免責，則可就主體問題和構(gòu)成要件中的一個或多個環(huán)節(jié)提出抗辯。綜觀近年來的司法實務(wù)，筆者認為股東較難攻克的關(guān)節(jié)是“主體”、“違法性”兩個方面，而較為薄弱的是“無法清算的直接后果”及“因果關(guān)系”兩個環(huán)節(jié)，而最高法院的最新態(tài)度變化為弱勢股東的“違法性”抗辯打開了一扇窗，建議訴訟各方在該類訴訟中審慎選擇訴訟或答辯策略，將攻防“火力”進行合理分配。