被害人自我答責(zé)理論視野下的自殺參與

【作者】 馬衛(wèi)軍  【作者單位】 寧夏大學(xué)政法學(xué)院

【分類】 刑法學(xué)  【期刊年份】 2015年

【期號】 1（36）       【頁碼】 378

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1216776   

　　一、問題所在

　　自殺是法益主體基于自己的自由意思而斷絕自己生命的行為。通常認(rèn)為，自殺不是犯罪行為。人的生命法益具有最高的價值，是其他一切法益得以存立的基礎(chǔ)，因此，那些隨意處分自己生命的行為，在倫理上，并不能夠獲得“正”的評價。但是，從充分尊重個人自由、尊重個人尊嚴(yán)的角度出發(fā)，法律又是不能禁止自殺行為的。同時，立足于生死學(xué)中“生死一體，生的哲學(xué)就是死的哲學(xué)，生的意義就是死的意義，生命的尊嚴(yán)也正是死亡的尊嚴(yán)”[1]的觀念，在法律層面，對單純的自殺，基于自由主義，尊重法益主體結(jié)束自己生命的抉擇(自我決定及其實現(xiàn))，以維護(hù)法益主體的尊嚴(yán)，從而將自殺視之為一種“向死的自由”也未嘗不可。否則，國家以法律(尤其是刑法)來干涉喪失了生存希望的人自由結(jié)束自己生命的行為，會招致?lián)p害個人尊嚴(yán)的結(jié)果，因此，為了保障個人追求幸福的權(quán)利，應(yīng)該承認(rèn)國民對自己的生命的處分權(quán)，從而不處罰自殺行為。這樣，單純的自殺，不會進(jìn)入刑法的視野。

　　但是，在自殺過程中出現(xiàn)了他人與自殺者互動的場合，如教唆、幫助他人自殺或者得到自殺者的同意而實施殺死自殺者的行為的，各國規(guī)定不一。如，在日本和我國臺灣地區(qū)“刑法”中，都規(guī)定了自殺關(guān)聯(lián)罪(教唆、幫助自殺是成立犯罪的)和同意殺人罪(經(jīng)他人同意的殺人)。大谷實教授認(rèn)為，在刑法沒有將自殺規(guī)定為犯罪的情況下，之所以將具有“共犯性”的教唆、幫助自殺規(guī)定為犯罪，是因為生命只受本人支配，而參與他人自殺的行為，是侵害他人生命的行為，具有可罰性。也就是說，從生命是一切價值的本源來看，即使參與行為是基于被害人同意而實施，也是無效的。故參與他人自殺的行為具有可罰性。由此，第一，自殺是不具有可罰性的行為，教唆、幫助自殺就不是刑法總則中所規(guī)定的共犯，而是獨立的犯罪類犁；第二，根據(jù)法益主體即被殺者的自由意思決定而放棄生命的情況，同意殺人罪對法益的侵害程度要比普通殺人罪輕，因此，應(yīng)當(dāng)將之看做是普通殺人罪的違法減輕類型；第三，雖然自殺關(guān)聯(lián)罪與同意殺人罪在行為形態(tài)上是不同的，但是，在違反本人的意志而侵害他人的生命這一點上是一致的，因此，刑法將兩者規(guī)定在同一條款之中。[2]

　　相反的，在德國只對同意殺人的行為規(guī)定為犯罪，而沒有規(guī)定自殺關(guān)聯(lián)罪，因此，行為人是否為參與行為，即“共犯性”的行為，是決定對行為人能否予以刑罰處罰的關(guān)鍵性要素，如果該行為是共犯性的話，行為人是不可罰的，相反的，則成立犯罪。

　　與德、日和我國臺灣地區(qū)不同，我國《刑法》分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，只在第232條規(guī)定了故意殺人罪，而沒有規(guī)定自殺關(guān)聯(lián)罪，同時也沒有規(guī)定同意殺人罪，而最高人民法院、最高人民檢察院2001年6月4日頒布的《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第9條規(guī)定，組織、策劃、煽動、教唆、幫助邪教組織人員自殺、自殘的，以故意殺人罪、故意傷害罪定罪處罰。對同意殺人的行為，可作為故意殺人罪予以處罰的觀點，應(yīng)該沒有人會反對，但是，對教唆、幫助自殺的行為，如何處理，理論上并非沒有爭議，司法實務(wù)中也有不同的處理。對該問題的正確合理解決，實際上涉及諸多前提性的討論，如自殺的性質(zhì)，如果認(rèn)為自殺是違法的話，則按照二元參與體系的共犯理論，教唆、幫助自殺的行為就可能會成立犯罪，相反的，則會得出否定性的結(jié)論。如果認(rèn)為自殺是合法的話，教唆、幫助自殺就具有獨立的實行行為性，對此如何把握也是一個問題，等等。

　　縱觀對自殺參與問題的解決，理論上大致形成了共犯論、準(zhǔn)共同正犯論、間接正犯論和自我答責(zé)論四種路徑。本文將在對諸多理論進(jìn)行簡要述評的基礎(chǔ)上，立足被害人自我答責(zé)理論，試對自殺參與(教唆、幫助自殺)的問題加以探討。

　　二、關(guān)于自殺參與的各種學(xué)說評析

　　在大陸法系的德國和日本，對教唆自殺、幫助自殺是否成立犯罪，在立法上存在不同。在德國，教唆自殺、幫助自殺不成立犯罪。在德國學(xué)界，圍繞將臨死借助狀況作為參與方式的聯(lián)邦最高法院(簡稱BGH)的判決[3]，不同立場的Claus Roxin與R_ D. Herzberg之間展開了激烈的爭論。以此為契機(jī)，學(xué)界對自殺參與的場合，行為人的行為處于何種位置、如何解決，大致形成了四種路徑：即共犯論的路徑、準(zhǔn)共犯論的路徑、間接正犯論的路徑和自我答責(zé)論的路徑。[4]而《日本刑法》第202條的規(guī)定，教唆、幫助自殺以及同意殺人都是犯罪。因此，在涉及自殺參與的問題上，日本判例和學(xué)說主要從被害人是否具有真摯的生命放棄的同意的判斷上著手。即如果被害人有真摯的同意的話，成立同意殺人罪，否則就成立故意殺人罪。如圍繞偽裝殉情案件[5]，主要存在兩種不同的主張，一種見解對法院作出的被告人成立故意殺人罪的意見表示支持；一種見解以“只有在有關(guān)法益錯誤的場合，才能認(rèn)為同意是無效的”為由，而主張被告人成立同意殺人罪。[6]

　　在我國，立法沒有明文規(guī)定自殺關(guān)聯(lián)罪。對自殺參與是否可罰，理論上大體上有兩種見解，一種認(rèn)為，原則上，自殺參與具備可罰性，成立故意殺人罪[7]；一種見解主張，教唆、幫助自殺的行為不成立犯罪，相反的，同意殺人的成立犯罪。在相約自殺的場合，也依此原則處理[8]

　　張明楷教授曾指出：“我國刑法對殺人罪規(guī)定得比較簡單，沒有將教唆、幫助自殺行為規(guī)定為獨立的犯罪。在這種立法體例之下，是認(rèn)為教唆、幫助自殺的行為根本不構(gòu)成犯罪，還是認(rèn)為教唆、幫助自殺的行為成立普通的故意殺人罪，涉及諸多問題?！谄湫袨椴痪哂虚g接正犯性質(zhì)時，我國的司法實踐一般作為情節(jié)較輕的故意殺人罪處理。這種做法是否具有合理性，以及如何從理論上說明其合理性，都還值得研究。[9]張明楷教授最近認(rèn)為，從客觀上來看，中國人的自殺不是厭倦生活，更不是行使自由。不同于西方，中國人的自殺不是一種主體性的行為。在此意義上說，司法實踐的做法具有妥當(dāng)性。但是，如何從刑法上尋求處罰根據(jù)，還值得研究。倘若不能找到處罰根據(jù)的話，就只能認(rèn)為司法實踐的做法違反了罪刑法定原則。[10]

　　縱觀對自殺參與問題的解決，盡管我國學(xué)界存在諸多觀點，但在理論上也大致與德國的共犯論的路徑、準(zhǔn)共同正犯論的路徑、間接正犯論的路徑和自我答責(zé)論等四種路徑相似，以下，試對著四種路徑進(jìn)行簡要述評。

　　(一)共犯論的路徑

　　該說主張，殺人罪的“殺人”要件，不僅包括“他殺”，也包括“自殺”。自殺與他殺在不法構(gòu)成要件上是一樣的，即從無價值的事實關(guān)系和不法的內(nèi)容上來看，兩者都是殺害人的問題。因此，自殺仍然具有違法性。[11]這樣，自殺并非法益主體的優(yōu)先的法益體現(xiàn)，以此為前提，就不能以自殺為優(yōu)先的法益而阻卻不法，自殺不能被正當(dāng)化。但是，自殺之所以不成立犯罪，只是因為其具有免責(zé)性的因素，從而阻卻了法上的責(zé)任。因為對于自殺者而言，其所追求的價值只能通過終結(jié)自己的生命這個唯一的出口而體現(xiàn)出來，這樣，自殺者的實際情況，就成為超法規(guī)的免責(zé)性事由。[12]從“行為人”的角度來觀察，所謂的“自殺行為”就是“‘第二人’A”對“‘第三人’A”加以殺害，自殺行為屬于“第二人”不法攻擊“第三人”的行為[13]，從而，自殺符合了故意殺人罪的構(gòu)成要件，是違法的。由此出發(fā)，自殺具有故意殺人罪意義上的構(gòu)成要件的不法，自殺參與就成為隨之而討論的問題。根據(jù)該觀點，從共犯的限制從屬說出發(fā)，作為自殺參與的共犯也就具有可罰性。張明措教授也注意到我國故意殺人罪的法條表述與故意傷害罪不同，而在為司法實踐中的定罪提出的一個方案中也以此為由，但同時指出，這種理由可能存在疑問。[14]

　　但是，前述觀點，“將殺人擴(kuò)張解釋至包含自殺，實已過度，且顯與罪刑法定原則有違，故不可采”。[15]再則，從“對于自殺者而言，其所追求的價值只能通過終結(jié)自己的生命這個唯一的出口而體現(xiàn)出來”的表述，可以得出是以被害人的自殺沒有期待可能性而否定自殺成立犯罪的。但是，這種責(zé)任阻卻說，將生命法益不僅看做為個人的，也認(rèn)為是屬于社會的或者國家的，明顯違反了學(xué)界僅將之理解為專屬于個人法益的共識，“可以說，從從來的學(xué)說來看，的確是哥白尼式的奇想”。[16]而從立法沿革上來看，故意殺人的用語，限定于殺害他人是不言自明的，幾乎是沒有爭議的。

　　退一步講，即便自殺符合了故意殺人罪的構(gòu)成要件，是違法的見解能夠成立，那么，隨后的推論就是，在日本和我國臺灣地區(qū)的“刑法”中，就沒有必要單獨規(guī)定教唆自殺、幫助自殺了。因為，在故意殺人的法文中，包含了自殺，因此，無論采取單一正犯體系還是二元參與體系，教唆自殺都符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，而不是自殺關(guān)聯(lián)罪的構(gòu)成要件。這樣，規(guī)定自殺關(guān)聯(lián)罪不就毫無意義了嗎？

　　根據(jù)上述見解’通常人們所理解的同意殺人的不成立同意殺人罪，而成立故意殺人罪，相反的，基于被害人真摯的囑托而對自殺行為予以幫助的，成立同意殺人罪，相對普通殺人減輕刑罰，并且由于是幫助行為，又有再次減輕的可能性。但是，這里存在一個悖論，既然自殺該當(dāng)故意殺人的構(gòu)成要件，且有違法性，根據(jù)共犯從屬性說，幫助自殺當(dāng)然屬于故意殺人罪，為何又同時符合同意殺人罪的構(gòu)成要件？如果說幫助自殺只符合同意殺人罪的話，那么，幫助自殺本身就屬于一個正犯性的行為了，如此，為何再次以幫助性的行為為由，又予以減輕處理呢？.此外，自殺是否也符合同意殺人罪的構(gòu)成要件？再進(jìn)一步深入，故意殺人罪與同意殺人罪又是什么關(guān)系？如果是法條競合的話，根據(jù)特別法條優(yōu)于一般法條的原理，顯然，同意殺人罪的法條屬于特別法條，這樣，故意殺人罪的法條是否就有虛置的危險？再則，因為同意殺人同時也該當(dāng)同意殺人罪的構(gòu)成要件，按照法條競合的原理，自然應(yīng)當(dāng)按照同意殺人罪來處理，這樣，同意殺人成立故意殺人罪見解不就不攻自破了嗎？

　　對比上述見解關(guān)于教唆自殺與幫助自殺的處理，明顯有失去平衡之感。如果有自殺者真摯的幫助要求的話，幫助者成立同意殺人罪，享受兩次減輕的待遇。而在教唆自殺的場合，因為沒有自殺者真摯的囑托，所以不能適用同意殺人罪，而應(yīng)當(dāng)適用故意殺人罪，只是在自殺者因疾病痛苦、沒有生活出路等陷人絕望的場合的教唆，作為減輕事由予以處理。顯然，除非常特殊的場合，一般情況下，教唆者之可能享有總則規(guī)定的一次減輕處罰的待遇，這與基本上將教唆與幫助同等處理的共犯原理存在內(nèi)在的矛盾。

　　為此，有見解主張，在習(xí)慣法上，承認(rèn)自殺行為的違法構(gòu)成要件的存在，只是自殺者因身份而不被處罰。[17]這樣，就不能單獨以不法減少、責(zé)任減少等為根據(jù)，決定當(dāng)罰性的理由，而應(yīng)在總體情況的共動作用下來探求。一方面，自殺者為“殺人”犯罪行為的正犯，另一方面，自殺者又是被害人。如此，將不法減少以及可能責(zé)任減少的作為犯罪行為的自殺，置于假定的在法律上可罰性的構(gòu)成要件之下，然后進(jìn)行比較。即以修正不法的形式，自殺之“自己”之側(cè)的殺害“囑托”，與故意殺人罪的不法相比較，即使實現(xiàn)自殺行為的不法內(nèi)容是無疑的，但也為自殺的不可罰性提供了第一步的方向根據(jù)，第二步，如果自殺之“自己”之側(cè)的殺害囑托在不法減少上有作用的話，在自殺者自殺的場合，就有整體的不法減少的性質(zhì)，這樣，與故意殺人罪的不法的構(gòu)成要件的相比較，在欠缺自殺者的當(dāng)罰性程度的減少的不法內(nèi)容上，自殺就是相稱的。因此，自殺的場合，就有身份犯的性格。以此為前提，不具有保證人地位的人，以積極參與的形式而參與自殺的可罰性就不具有任何疑問。據(jù)此，對自殺參與者必須根據(jù)故意殺人罪予以處罰。[18]

　　盡管這種不單獨以不法減少、責(zé)任減少等為根據(jù)，而是以綜合的觀點來解決問題的方式，有一定的獨創(chuàng)性，但是，側(cè)重點依然在于不法減少上面。從同意殺人成立犯罪的角度來看，刑法也不認(rèn)可處分自己生命的自由。從而，即使不處罰自己處分自己的生命(自殺)，也似乎不能考慮自身生命處分的違法性減少，而必須在客觀的違法之下考慮生命的侵害行為。因此，按照所謂綜合的觀點，也只好在欠缺非難可能性上尋求解決途徑了。這樣上述的批判，當(dāng)然也就可以適用于此。該理論的一個明顯問題是，在刑法沒有明文規(guī)定處罰教唆、幫助自殺的情況下，通過這樣的解釋論是否就能導(dǎo)出處罰這種具有共犯性質(zhì)的教唆自殺和幫助自殺，不無疑問。

　　(二)準(zhǔn)(疑似)共同正犯論的路徑

　　與通說、判例一致，德國學(xué)者R. D. Heiberg肯定對教唆、幫助自殺的不可罰的看法，同時主張，自殺者與參與人之間成立共同正犯的關(guān)系。[19]起先，為了區(qū)別同意殺人與不可罰的自殺參與，Herzberg認(rèn)為，在自殺者和參與者共同對被害人(自殺者)的身體實施了侵害的場合，自殺者與行為人成立共同正犯。批評意見指出，由于使用一般的共同正犯理論，而留有擴(kuò)大同意殺人罪的適用范圍的疑問。因為，復(fù)數(shù)參與人為共同實施犯罪行為之人，因此，方可被作為正犯而處罰，但是，在一方為自殺者，另一方為自殺參與者的場合，由于自殺者的一方所實行的行為不屬于犯罪行為，就欠缺共同正犯適用的前提條件。從而，共同正犯的理論就沒有適用的余地。針對該批評，Herzberg不得不否定了部分行為全部責(zé)任的共同正犯的適用，而主張全部行為全部責(zé)任。[20]

　　在與Roxin等人的論戰(zhàn)中，Herzberg主張，生命法益答責(zé)性地放棄，要有特別根據(jù)。以自由答責(zé)性的真摯的自殺決意之存在，來解除自殺阻止義務(wù)的解決方法，是有疑問的，特別在生命與自由的法益存在對立的場合，就有必要從整體的關(guān)系上進(jìn)行法的價值的衡量。[21]但毋庸置疑，所謂生命法益的放棄并非在任何情況下都成為參與者不可罰的基準(zhǔn)。為此，Herzberg以妊娠婦女委托他人實施墮胎為例進(jìn)行了說明，根據(jù)《德國刑法》第218條第1項的規(guī)定，作為行為人的醫(yī)生和被害人的懷孕婦女兩者都處于正犯的位置，不能排除各人都完全充足了構(gòu)成要件。[22]

　　但是，這種將參與者的行為作為“準(zhǔn)共同正犯”的殺人罪評價可能存在問題。在包含了被害人自殺行為和他人為自殺加功的行為的全體事件中，被害人基于自己的行為最終取得行為支配的場合，行為人的行為，盡管促進(jìn)了他人死亡的結(jié)果，但是，在沒有顯著修改因果流程的走向，由于內(nèi)在于被害人自身的侵害行為的因果流程發(fā)揮了決定性的作用，行為人的行為，并不具有決定性的導(dǎo)致他人死亡的因果力，因此，被告人的行為也只能被評價為專門的幫肋，除非刑法明文規(guī)定處罰教唆、幫助自殺，否則無罪。

　　當(dāng)然，從分工上來看，的確，在外形上，行為人的行為可能具有共同正犯的特征。但是，無論如何，第一，共同正犯的概念是包含“指向他人的行為”的概念，而不是“指向自己的行為”的概念；第二，既然是共同正犯，就應(yīng)當(dāng)適用部分行為全部責(zé)任的原理。而Herzberg所使用的準(zhǔn)共同正犯的概念，排除了上列任何一個內(nèi)容。如果作為一種思維方式，判斷行為人或自殺者是否具有“正犯性”的話，該理論可能具有提示性的作用，即獨立判斷行為人與自殺者的行為作用，看何人具有正犯性，從而“全部行為全部責(zé)任”，但是，正如學(xué)者質(zhì)疑的那樣，這根本不是共同正犯論的思維方式，與刑法總論中關(guān)于共同正犯的規(guī)定早已大相徑庭。無論如何，這種用語上的投機(jī)，是沒有任何實際意義的。[23]我國通說認(rèn)為，教唆自殺、幫助自殺原則上成立故意殺人罪，對該類型的實行行為的理解，有以教唆、幫助自殺行為對死亡結(jié)果發(fā)生的“原因力”較大為由，而認(rèn)為教唆、幫助自殺行為成立故意殺人罪的一種見解。[24]從這種表述可以得出是直接將教唆、幫助自殺的行為等同于殺人行為這樣的結(jié)論。這實際上就是獨立判斷了行為人與自殺者的行為作用，然后看何人具有正犯性，這與Herzberg的理論，有相通之處，自然也避免不了類似批判。

　　(三)間接正犯的路徑

　　在我國學(xué)界，也有用間接正犯理論來為自殺參與成立故意殺人罪提供理論支持。有見解主張，教唆、幫助自殺的行為不同于共同犯罪中的教唆、幫助行為，共同犯罪理論中的教唆、幫助行為是教唆、幫助他人實施犯罪行為，此處的教唆、幫助行為是教唆、幫助他人實施自殺，因此，不能用共同犯罪理論來解釋教唆、幫助自殺行為，而應(yīng)當(dāng)將這里的教唆、幫助自殺行為理解為借被害人之手殺死被害人的故意殺人行為。[25]德國學(xué)者G. Schilling也試圖根據(jù)間接正犯的理論為自殺的共動提供正犯性的根據(jù)。他主張，自殺不是該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，自殺的共動，屬于被害人同意他人對生命侵害的情況，按照生命法益不得承諾的原則，參與人成立間接正犯。[26]如前所述，在日本，圍繞偽裝殉情案件主要存在兩種不同的主張，支持法院的見解認(rèn)為，在行為人追隨死亡對被害人具有本質(zhì)意義的場合，被害人的關(guān)于被告人會追隨死亡的錯誤信念，可以認(rèn)為是行為人的教唆剝奪了對自殺的自由意思決定，從而超出了教唆自殺的范圍，而成為行為人將被害人作為道具的間接正犯。[27]

　　間接正犯的路徑正確地注意到自殺不是該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，因此，用正犯共犯理論來解釋自殺參與行為成立犯罪是無法自圓其說的，在這一點上具有一定的意義。但是，根據(jù)間接正犯的理論，在被利用人不具有判斷能力的場合、對自己的行為的性質(zhì)認(rèn)識錯誤(法益關(guān)系錯誤)的場合、或者被強(qiáng)迫的場合等等，背后者方有對犯罪事實的支配(間接正犯的意思支配)，才具備正犯性。在被害人(自殺者)對自己的行為性質(zhì)具有充分認(rèn)識，并且采取了相應(yīng)的答責(zé)行為的場合，難言背后者對自殺者的意思支配。因此，用間接正犯的理論也是無法自圓其說的。根據(jù)本說，在解釋論上也會出現(xiàn)一些問題：如果教唆自殺、幫助自殺或者自殺的共同正犯行為屬于所謂的間接正犯行為的話，這就無視了行為人的行為所承擔(dān)的部分作用與非難輕重的程度之間的關(guān)系，而將所有的行為都認(rèn)為是同一性質(zhì)的行為，顯然不妥。根據(jù)該觀點還可以得出，無論教唆自殺、幫助自殺還是同意殺人都成立犯罪。而如此，與那些僅規(guī)定了同意殺人的立法旨趣卻又截然相反。[28]

　　(四)自我答責(zé)理論的路徑

　　此種路徑主張，如果不從家長主義出發(fā)的話，自殺的場合，就欠缺法益侵害。而在自由主義的法秩序中，法益主體擁有第一性的法益保護(hù)的權(quán)限。如果某人基于自由答責(zé)性的決定而侵害自己法益的話，對該放棄的法益，第三者就沒有必要必須予以尊重。在法益主體侵害自己的法益，并且能夠?qū)⒎ㄒ媲趾Y(jié)果歸屬于法益主體之限，即法益主體實施了具有答責(zé)性的行為，而侵害自己法益的場合，第三者就沒有對當(dāng)該法益的答責(zé)性。明顯的，與復(fù)數(shù)行為者之間對稱的情況不同，自我侵害的參與中，行為人與被害人之間是不對稱的。因此，答責(zé)性的自我侵害排除了共同者的可罰性。[29]因為，無論如何，被害人的自殺行為也必須包含在全體事項中，即使被告人基于自己的行為而取得終局性的行為支配的場合。如果是為確保被害人自殺成功而進(jìn)行的行為，大體上也不具有重要性，被告人的行為只能被評價為專門的幫助。根據(jù)共同正犯的理論，共同參與侵害他人的二人之中，在一人沒有正犯的實行行為的前提條件的場合，明顯的，任何一人都不成立共同正犯。同樣的，從共犯從屬性出發(fā)，就會導(dǎo)出自殺的教唆和幫助不是可罰的。共犯行為以正犯行為在構(gòu)成要件上的類型化為必要。自殺參與中，自殺欠缺構(gòu)成要件類型化，即自殺不是殺人罪中的實行行為。

　　而對可罰的同意殺人與不可罰的自殺參與之間的界限問題，毋寧僅在構(gòu)成要件關(guān)系的樣態(tài)中予以解決，即依附于答責(zé)性地實施自殺的自殺者之人，是不可罰的。相反的，行為人決定性支配了疲于生存之人的生死，就是觸犯了可罰的同意殺人(正犯)。因此，自己對準(zhǔn)自己頭部槍擊的場合，手槍的提供者是不可罰的自殺幫助。被害人依賴于他人射殺自己，他人射殺的場合是可罰的同意殺人。即手槍的提供者是依附于答責(zé)性的實施自殺之人，從而是不可罰的。相反的，他人射殺的場合，該他人是對生死實施了決定性的行為之人，當(dāng)然屬于可罰的殺人正犯。而在意識喪失后積極的臨死借助事件中，被害人完全知道用安眠藥會引起死亡而自己注射，因此，完全屬于全面的自我答責(zé)性的自殺行為，被告人的事后援助活動是幫助行為。[30]

　　相對前述共犯論、準(zhǔn)共同正犯論和間接正犯論的觀點，被害人自我答責(zé)理論為自殺參與問題的解決提供了新的思路，盡管在此一理論內(nèi)部，也存在諸多觀點，但是，整體上講，這種理論的論證也更為有力，說服力更強(qiáng)。

　　三、本文的主張

　　如前考察，共犯論、準(zhǔn)共同正犯論和間接正犯論的觀點，均存在理論上無法克服的問題，而被害人自我答責(zé)理論，能夠合理有效地解釋相關(guān)問題。并且，立足于自由主義的立場，基于對人性尊嚴(yán)核心內(nèi)涵的生命自決權(quán)的尊重，對于專屬于個人的由該個人可以自由支配的權(quán)利及其客體，如果該個人實施自決權(quán)，放棄其可自由支配的權(quán)利之時，對因此而產(chǎn)生的后果，即便在倫理道德領(lǐng)域，某些自決權(quán)——如同意他人對自己實施性虐待——的行使，可能存在“正”或“不正”的評價，但是，法律不應(yīng)當(dāng)也據(jù)此做出“正”或“不正”的評價，因為，自決權(quán)的行使，是自由的體現(xiàn)，而“意志是自由的，所以自由就構(gòu)成法的實體和規(guī)定性”[31]，對此，法律不能視若無睹。因此，對于自殺者行使自決權(quán)的自殺行為及其結(jié)果，刑法只能予以尊重，而不能貿(mào)然得出肯定或否定的結(jié)論。立足于被害人自我答責(zé)理論，本文認(rèn)為，自殺參與不成立犯罪。

　　(一)被害人自我答責(zé)理論的思考方法

　　在高揚(yáng)自由主義而不是家長主義大旗的現(xiàn)代，對個人“私”領(lǐng)域的尊重是法律得以正當(dāng)存在的一個理論根基。在這種觀念之下，任何人對基于自己的自覺自愿而導(dǎo)致發(fā)生在自己“私”領(lǐng)域的侵害，都自我負(fù)責(zé)。這種思考方法，在刑法領(lǐng)域中，就表現(xiàn)為自我答責(zé)理論。自我答責(zé)理論的基本考慮方法是，社會中每個人都有自己的角色分配，每個人都有自己的管轄領(lǐng)域，對自己管轄領(lǐng)域內(nèi)的事情，由其個人自負(fù)其責(zé)。這種自我答責(zé)性的思考，改變了傳統(tǒng)刑法學(xué)所認(rèn)為的“只要行為人在有刑事責(zé)任能力的情況下，而故意或過失實施侵害法益的行為，發(fā)生法益侵害的結(jié)果，并且該行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系的場合，行為人應(yīng)當(dāng)對法益侵害結(jié)果負(fù)責(zé)”，而是認(rèn)為特定的人應(yīng)當(dāng)為“結(jié)果的不發(fā)生”負(fù)責(zé)。[32]也就是說，自我答責(zé)的思想，關(guān)注的重點并不在于單純的發(fā)生了什么結(jié)果，對結(jié)果發(fā)生預(yù)見的難易程度，是否有預(yù)見可能：[33]，重要的是特定的人應(yīng)當(dāng)為結(jié)果的不發(fā)生負(fù)責(zé)。

　　之所以如此思考，是源自自由主義的對自我決定權(quán)的自由及其實現(xiàn)的尊重。這是基于正義觀念的考量——社會的每一個公民平等地享有自由權(quán)利，并不得被剝奪。只有為了自由本身才能限制自由。[34]法目的不是束縛人的自由，而是彰顯意志。意志是法的基礎(chǔ)，而意志又是自由的。[35]因此，當(dāng)特定主體有能力和足夠的理性來進(jìn)行有價值的自我決定，但卻并不進(jìn)行時，該主體對由此而產(chǎn)生的損害后果負(fù)責(zé)，就是理所當(dāng)然。這種思考，體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域內(nèi)，之所以得出被害人要自我答責(zé)，就是因為其在自己的管轄領(lǐng)域內(nèi)，基于理性考量，不選擇自我決定，而追求、放任或忽視法益侵害結(jié)果的發(fā)生。

　　而這種自我決定及其實現(xiàn)的自由，要成為現(xiàn)實的、具體的自由，只有在具體社會活動中，在與他人的動態(tài)交往關(guān)系之中才有意義?！爸挥性谄渌麄€人的存在內(nèi)才會得到我的實現(xiàn)，而且在其中我才是一個現(xiàn)實性的為我的個人”[36]，“在其他個人的存在內(nèi)，我同他們的關(guān)聯(lián)內(nèi)以及受他們的承認(rèn)存在內(nèi)具有我的人格的定在”。[37]自我決定及其實現(xiàn)，一方面體現(xiàn)出自我決定的個人活動的自由；另一方面體現(xiàn)出對他人自我決定的自由及其實現(xiàn)的尊重。故而，自我決定的實質(zhì)，就是在社會性交往中(典型的、作為社會交往領(lǐng)域之一的法律世界，也不例外)，處于自由的關(guān)系性狀態(tài)的一個主體承認(rèn)另一個主體的行為自由。而這只有通過一種正確的行為——即社會交往主體以相互對對方自由的尊重為內(nèi)容的行為，才能實現(xiàn)主體的自我決定，也才可能保障他人的自由。

　　為促進(jìn)、保證作為社會主體的人們之間對相互承認(rèn)自由的信賴，保證法律規(guī)范共同體始終充滿活力，以保障社會的和諧有序，法必須宣示、保證這種對交往對方自由的尊重。在刑法領(lǐng)域內(nèi)，這主要通過國家制定的刑罰來宣示、規(guī)范和保證。通過法律的規(guī)定，使得社會交往中的人們之間存在了對自己與他人相關(guān)行為的社會與法律意義的預(yù)測，并由此產(chǎn)生了關(guān)于相互承認(rèn)自由的一般性的信賴，其主要標(biāo)志就是在法律上，每個個體都有各自固定的自由管轄領(lǐng)域，即自我答責(zé)領(lǐng)域。[38]

　　基于對“意志”的考量，在刑法領(lǐng)域，通過對法益保護(hù)和人權(quán)保障的平衡，以對個人的答責(zé)領(lǐng)域的尊重這種形式，體現(xiàn)出人權(quán)保障的價值取向。需要指出的是，這并不意味著國家放棄了刑法對法益的保護(hù)。相反的，是為了更好地實現(xiàn)法益的保護(hù)。

　　這樣，對發(fā)生在自己管轄領(lǐng)域內(nèi)的行為，不得要求與該管轄領(lǐng)域無關(guān)的他人負(fù)責(zé)。他人答責(zé)的前提是，只有當(dāng)某一行為來自于他人，有侵害法益的現(xiàn)實或者危險的特質(zhì)，并且在該行為屬于他人負(fù)責(zé)領(lǐng)域之時，才可能是為刑法所關(guān)注的有重要意義的行為，該行為才可能會受到刑法的否定性評價。而發(fā)生于自己管轄領(lǐng)域內(nèi)，與外在的人際關(guān)系概念之間沒有發(fā)生任何聯(lián)系的“社會交往性的行為”，只不過是“只具有單獨的非交往性的個體化行為”，對他人的自由根本沒有影響的可能?！皞€人的自由必須約制在這樣一個界線上，就是必須不使自己成為他人的妨礙。”[39]“任何人的行為，只有涉及他人的那部分才須對社會負(fù)責(zé)?！盵40]自然，發(fā)生在自己的權(quán)利范圍之內(nèi)的純粹的自我損害就不具有不法的特點。故而，如果此時有所謂的他人的“相關(guān)”行為，也不得評價為不法行為。例如，故意打碎自己名貴花瓶的行為，不成立故意毀壞財物罪，根據(jù)共犯參與的從屬性理論，由于故意損壞自己的財物不是對法的破壞，也就是說，法規(guī)范并沒有期待每個人“不得故意毀壞自己的財物”，因此，教唆或者幫助他人故意打碎自己名貴花瓶的毀壞財物行為，自然不是犯罪。

　　這樣，刑法中，被害人要對所發(fā)生的法益侵害結(jié)果答責(zé)，就是其違反了體現(xiàn)意志的自我決定，而設(shè)定了背離意志的“任意、行為與結(jié)果的統(tǒng)一體”[41]，故而，應(yīng)當(dāng)對發(fā)生的損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。

　　顯然，被害人自我答責(zé)的思考方法契合了自由主義的對個人“私”領(lǐng)域的尊重，而這種尊重是法律得以正當(dāng)存在的一個理論根基。自我答責(zé)理論表明了社會和法，并非在所有場合，都針對其組成人員的安全，都如同家長式的那樣予以全面的保護(hù)。這種思考方法，表現(xiàn)為社會中每個人都有自己的角色分配，每個人都有自己的管轄領(lǐng)域，對自己管轄領(lǐng)域內(nèi)的事情，由其個人自負(fù)其責(zé)。

　　在刑法教義學(xué)上，被害人自我答責(zé)的思考方法，改變了傳統(tǒng)刑法學(xué)所認(rèn)為的“只要行為人在有刑事責(zé)任能力的情況下，故意或過失實施侵害法益的行為，發(fā)生法益侵害的結(jié)果，并且該行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系的場合，行為人應(yīng)當(dāng)對法益侵害結(jié)果負(fù)責(zé)”，而是認(rèn)為，特定的人應(yīng)當(dāng)為“結(jié)果的不發(fā)生”負(fù)責(zé)。明顯的，這是一種“自由主義”與“自己責(zé)任”的考慮方法。當(dāng)然，自然的理論延伸就是，在有答責(zé)能力的人單獨或者與他人一起對自己能夠答責(zé)的法益進(jìn)行侵害或危殆化的場合，被害人的行為被評價為正犯性的，而正犯性的被害人的行為并非不法行為。根據(jù)共犯從屬性原理的思考方法，由于沒有正犯行為，共犯性的行為由于沒有從屬的根據(jù)(除非在刑法中對行為人共犯性的行為規(guī)定為犯罪[42]，否則，該行為就非不法行為)，對發(fā)生的法益侵害結(jié)果，就算不到行為人的頭上，行為人對此并不負(fù)責(zé)。顯然，這種思考，交織了限制的正犯概念、共犯的二元參與體系概念的一種思考方式。

　　(二)自殺的性質(zhì)

　　如何處理教唆、幫助自殺，國外有不同的立法。與德日不同，我國《刑法》分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，只在第232條規(guī)定了故意殺人罪。同時，最高人民法院、最高人民檢察院2001年6月4日頒布的《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第9條規(guī)定，組織、策劃、煽動、教唆、幫助邪教組織人員自殺、自殘的，以故意殺人罪、故意傷害罪定罪處罰。對該司法解釋如何解讀，在我國立法沒有明文規(guī)定教唆自殺、幫助自殺獨立成立犯罪的情況下，學(xué)界看法不一。而對自殺參與，司法實務(wù)中也有不同的處理。對該問題的正確理解，涉及對自殺的性質(zhì)的前提性討論，如果認(rèn)為自殺是違法的話，則按照二元參與體系的共犯理論，教唆、幫助自殺的行為就可能會成立犯罪，相反的，則會得出否定性的結(jié)論。因此，對自殺性質(zhì)的理解，顯得至關(guān)重要。

　　古代諸國曾認(rèn)為自殺是犯罪，現(xiàn)在一般認(rèn)為自殺是不可罰的。[43]但是，對自殺不可罰的理由，則有阻卻違法說、放任行為說、阻卻責(zé)任說和阻卻可罰的違法性說等觀點[44]歸類看來，無非就是自殺合法、自殺違法(其中有已具有違法性，但是阻卻責(zé)任的見解和不具有可罰的違法性的見解)以及自殺放任的三種觀點。

　　1.自殺合法的見解

　　西田典之教授認(rèn)為，人的生命，專屬于其自身，因此，本來就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為人有處分生命的自由，所以，自殺行為違法的觀點是不妥當(dāng)?shù)?。[45]自殺合法的觀點中，可以區(qū)分為：自殺參與罪是獨立犯罪的見解；雖然將自殺參與作為共犯的形式來理解，但是卻屬于共犯從屬性例外的見解。[46]前者認(rèn)為，本罪不是如同普通的一般教唆犯那樣從屬于正犯的犯罪，而是一種獨立的犯罪，因此，對自殺的誘惑、挑撥、援助等否定他人生命的行為，明顯與本人自殺的行為，具有質(zhì)的不同。只是自殺不是犯罪，因此，不能在共犯從屬性說的立場上，而將自殺參與行為作為總則的自殺的共犯來把握。[47]因此，自殺參與行為，在分則上沒有特別的予以構(gòu)成要件化的話，就不能處罰。后者認(rèn)為，無論刑法總則中共犯的規(guī)定，還是分則中特別的共犯規(guī)定，就共犯行為而言，法益侵害的無價值性之存在是其共通的基礎(chǔ)：[48]，因此，教唆自殺、幫助自殺的可罰性是不從共犯從屬性出發(fā)而得出的結(jié)論。換言之，雖然自殺是合法的，但是，對自殺參與行為而言，還是有相對獨立的可罰的違法性的(違法的相對化)。我國通說認(rèn)為，“自殺是自己剝奪自己的生命，在我國自殺行為不為罪”[49]，但是，自殺參與是有罪的。通說的觀點類似于自殺合法的見解。

　　(1)我國《刑法》并未明文規(guī)定教唆自殺、幫助自殺行為成立犯罪，在立法論上存在不可逾越的障礙，為此，只能得出教唆自殺、幫助自殺行為等于殺人行為。但是，不能說自殺參與者直接處分了他人的法益，而不過為參與自殺者的“自己處分”而已，如果將這種參與處分行為與直接處分他人法益的行為類型全然同等看待的話，也是不妥當(dāng)?shù)?。[50]

　　還有見解主張，教唆、幫助自殺的行為不同于共同犯罪中的教唆、幫助行為。共同犯罪理論中的教唆、幫助行為是教唆、幫助他人實施犯罪行為，此處的教唆、幫助行為是教唆、幫助他人實施自殺，因此，不能用共同犯罪理論來解釋教唆、幫助自殺行為，而應(yīng)當(dāng)將教唆、幫助自殺行為理解為借被害人之手殺死被害人的故意殺人行為。[51]這種回避直接將教唆、幫助行為等同于殺人行為的方法的觀點，另辟蹊徑，從間接正犯的角度對教唆、幫助自殺行為進(jìn)行把握，用心頗為良苦。但是，問題是，在教唆者、幫助者對被害人的支配沒有達(dá)到足夠的強(qiáng)度，不能完全支配被害人的場合，即被害人具有“規(guī)范障礙”的情況下，能否得出這個結(jié)論是存在疑問的。毋寧正如學(xué)者指出的那樣，在教唆或者幫助自殺的情況下，自殺本身并非犯罪，因而教唆或者幫助自殺行為不能從自殺中獲得犯罪性。而教唆或者幫助自殺行為與殺人行為本身也不能等同，除了教唆或者幫助自殺構(gòu)成故意殺人罪的間接正犯以外，教唆或者幫助自殺無論如何也是不能直接等同于故意殺人的。[52]

　　當(dāng)然，在間接正犯的場合，被害人的行為是否評價為“自殺”還是問題，此時，如果使用教唆自殺、幫助自殺的概念，無疑是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

　　(2)通說的觀點，混淆了殺人的故意與希望他人死亡的故意。不能否認(rèn)，教唆自殺的場合，就教唆行為會引起他人自殺意念、形成自殺決意、實施自殺行為甚至發(fā)生死亡結(jié)果，可能是行為人所積極追求的，其主觀上對他人的死亡持有希望或放任的心理態(tài)度也是能夠認(rèn)定的。從表象來看，與“殺人故意”似乎可以等同起來。但是，“其實這是一種嚴(yán)重的誤解。因為希望或放任他人死亡只是行為人對被教唆者自殺致死的希望或放任，而不是直接剝奪他人生命的故意，它并不能等同于故意殺人罪的‘殺人故意’”。[53]“在教唆或者幫助他人自殺的情況下，行為人主觀上存在希望他人死亡的心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)與殺人故意還不能直接等同，只有把教唆他人自殺的行為定性為殺人行為，才能把這種心理狀態(tài)認(rèn)定為殺人故意?！盵54]因此，支配“殺人行為”的心理態(tài)度才屬于殺人故意，而“教唆他人自殺行為”是否為“殺人行為”本來就有疑問，如此，將支配“教唆他人自殺行為”的心理態(tài)度之故意認(rèn)定為“殺人故意”，顯然模糊了作為客觀行為定性問題與主觀故意問題之間的界限，在邏輯論證上存在缺陷。[55]

　　(3)將教唆自殺、幫助自殺作為共犯的形式，但屬從屬性說的例外來理解，也不能為通說提供理論支撐。這種觀點，無非是切斷了自殺與自殺參與之間的關(guān)系而得出來的結(jié)論。即在違法性中，對毀滅生命的法益侵害，自己實施的場合，不違反社會倫理規(guī)范，是合法的，但是，他人以教唆、幫助的形式參與的場合，則違反社會倫理規(guī)范，是違法的。從違法的相對性上講，似乎有一定的道理。但是，如自殺者要求他人與自己一同實施導(dǎo)致自己死亡行為的場合，假設(shè)排除其中任何一個人的行為，自殺都不會成功，自殺與加工自殺的行為緊密結(jié)合為一體，則只能在整體上將兩個人的行為規(guī)范地把握為一個行為，如此，就自殺者而言，是合法的，但是，就對方而言，則是違法的，如此，同一個行為就具有了兩個截然不同的評價，顯然是不能讓人接受的。

　　(4)最大的問題在于，如果自殺合法的話，則他人阻止自殺的行為，就是不法行為。這樣，第三人就可以對阻止自殺之人實施正當(dāng)防衛(wèi)，如自殺者投河自殺，即便救助者奮不顧身跳人河中，實施救助，在道德上如何高尚，就不能被正當(dāng)化了，其他任何人都可以實施相當(dāng)性的行為，迫使其放下已經(jīng)抓住的行將獲救的自殺者，如此結(jié)論，的確極為荒唐。再則，如果某人極力教唆他人自殺，在他人實施自殺行為之時，教唆者反悔，便積極實施救助行為的場合，根據(jù)上列的觀點，教唆他人自殺是不法行為，應(yīng)當(dāng)受到不法的評價，而自殺行為是合法的，因此，教唆者阻止他人合法行為(被害人自殺的行為)的救助行為是不法的，這樣，無論如何教唆者都得不到寬恕，如此結(jié)論，難以令人接受。

　　(5)在法律上，說某種舉止合法，不僅含有法律予以承認(rèn)的側(cè)面，還有法律明顯地鼓勵人們?nèi)氖略撔袨榈囊馑肌５?，對于自殺，國家不可能在合法的意義上去鼓勵、提倡，更像是默認(rèn)和“只能如此”地接受。[56]

　　2.自殺違法的見解

　　有觀點認(rèn)為，自殺是欠缺可罰的違法性的見解和阻卻責(zé)任說的見解。后者又有自殺無責(zé)任能力說和自殺期待不可能說。曾根威彥教授認(rèn)為，即使尊重自己決定自由的利益，也是限于諸如在切斷自己手指的自傷行為的時候，自己決定的自由優(yōu)于身體完整性的法益的場合，相反的，如同自殺行為所侵害的法益(生命)優(yōu)于自己決定自由的利益之時，即使是自由利益也只得向侵害法益(生命)讓步。在此意義上，即使是基于自己決定自由的實現(xiàn)，也只得作為補(bǔ)充，而將伴隨有重大生命法益侵害的自殺不得不解釋為違法。只是，自殺即使是違法的，由于是自己了斷自己的生命，在此限度內(nèi)，考慮自己決定自由之實現(xiàn)，可以認(rèn)為違法減少而止于不可罰的違法。[57]此外，也有見解認(rèn)為，從關(guān)于生命也及于自我決定的立場出發(fā)，基于有關(guān)自殺的自我決定，作為個人法益的生命法益可被放棄，但是，有關(guān)生命法益的主體，不僅包含個人，也包含國家和社會，因此，自殺可被考慮為侵害國家法益和社會法益。[58]還有見解認(rèn)為，從自殺者的精神狀態(tài)來看，自殺者的意思是不自由的，不免于瑕疵，因此，不允許他人對自殺者予以援助。如此說來，毋寧說，有瑕疵的自殺意思可被理解為《日本刑法》第202條的前提。[59]該見解可被理解為自殺無責(zé)任能力說。日本學(xué)者鹽谷毅認(rèn)為，自殺阻卻責(zé)任的根據(jù)，以“期待可能性欠缺說”為形式具有說服力，即自殺雖然是有可罰的違法性的行為，但是，就自殺者而言，因為是一種很困難的無奈選擇，所以，沒有期待可能性，而欠缺類型性的責(zé)任被理解為是不可罰的。[60]

　　依據(jù)自殺是違法的觀點以及共犯從屬性原理，自然可以明快地得出教唆自殺、幫助自殺具有不法，從而為處罰教唆、幫助自殺提供理論支撐。不能不說，這種想法的確有創(chuàng)見。張明楷教授在為司法實踐中一般對不具有間接正犯性質(zhì)的教唆、幫助自殺的行為作為情節(jié)較輕的故意殺人罪處理，尋找刑法上的幾種處罰根據(jù)中，就有類似的見解。如在第四版教科書第761頁腳注[8]的第5種路徑中，張明楷教授提出，與故意傷害罪、過失致人死亡罪的行為對象為“他人”不同，故意殺人罪與過失致人死亡罪的行為對象是“人”，因而也包括本人，而不限于“他人”。所以，自殺行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，也具有違法性(因此，人們可以制止他人的自殺行為)，只是由于自殺者缺乏責(zé)任(如無期待可能性)，才不以故意殺人罪論處。教唆、幫助他人自殺，就是教唆、幫助他人實施符合構(gòu)成要件的違法行為，根據(jù)限制從屬性的原理，對教唆、幫助自殺者，以故意殺人罪的共犯論處。當(dāng)然，張明楷教授認(rèn)為，“倘若不能找到刑法上的處罰根據(jù)，就只能認(rèn)為司法實踐的上述做法違反了罪刑法定原則”。[61]但本文認(rèn)為：

　　(1)對于從國家主義的觀點出發(fā)，認(rèn)為自殺侵害了國家和社會的法益的觀點，顯然在高舉自由主義旗幟的當(dāng)代，沒有多大的說服力。在充分保護(hù)個人權(quán)利的現(xiàn)行憲法中，并未將個人生命作為國家利益的對象和社會共同體的對象，而是給予相對于個人的自我決定的優(yōu)越的地位。正如學(xué)者所言，自殺意味著被害人自主決定地選擇了死亡，體現(xiàn)著自殺者處分自身生命的自由權(quán)利，法規(guī)范沒有理由對其加以禁止。尤其不能以家長主義為由來否定自殺者對自己生命進(jìn)行支配、處分的自由。雖然在特定情況下，他人違背自殺者的真實意志阻止其自殺或者對其加以救助的行為可以通過推定的承諾合法化，但是，這也不能當(dāng)然反向理解為自殺一定不是法規(guī)范所認(rèn)可的自由權(quán)利。“個人的行動只要不涉及自身以外什么人的利害，個人就不必向社會負(fù)責(zé)交代?！盵62]因此，自殺不可能構(gòu)成刑事不法，同時，以欠缺可罰的違法性為由論證自殺不應(yīng)受到刑事處罰也是不妥當(dāng)?shù)?。[63]

　　(2)從立足于生命法益是具有最高法益地位，是其他一切法益得以存立的基礎(chǔ)，從而不允許他人侵害生命法益，也不允許承諾他人侵害生命法益出發(fā)，似乎可以得出自己決定權(quán)的位階要低于生命法益的結(jié)論。學(xué)界也有從生命法益為一切利益的基礎(chǔ)，生命法益應(yīng)當(dāng)受到絕對的保護(hù)為由，來論證自殺是違法的。從“對生命必須予以最厚重的保護(hù)的立場來看，將這種行為(指教唆、幫助自殺——引者注)作為犯罪處理，也未嘗不可”。[64]

　　不可否認(rèn)，生命法益具有最高法益地位，是其他一切法益得以存立的基礎(chǔ)，從而不允許他人侵害生命法益，也不允許承諾他人侵害生命法益出發(fā)，似乎可以得出自己決定權(quán)的位階要低于生命法益的結(jié)論。但是，生命法益的最高地位是相對于他人而言的，是與他人自我決定的自由、行動的自由相比較而言的，在同一主體之內(nèi)，恐怕不能做如此簡單的比較。

　　黎宏教授指出，最高人民法院、最高人民檢察院相關(guān)司法解釋也規(guī)定對教唆、幫助自殺的以故意殺人罪、故意傷害罪定罪處罰。[65]但是，正如學(xué)者所指出的那樣，不應(yīng)該把“兩高”解釋中的“教唆、幫助邪教組織人員自殺、自殘”理解為一般性的教唆、幫助自殺的行為，而應(yīng)當(dāng)理解為利用邪教組織力量，指令、要挾或者支持處于絕望之境的成員或者其他人實施自殺、自傷行為的，即，應(yīng)當(dāng)將之理解為一種具有意思支配的間接正犯的形式才是妥當(dāng)?shù)?。[66]而對只以組織、利用邪教組織的形式，不具有間接正犯性的支配力的教唆、幫助他人自殺的，可以按照我國《刑法》第300條第2款，以組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪予以處理。

　　需要強(qiáng)調(diào)的是，現(xiàn)代刑法普遍將維護(hù)法益而非倫理秩序作為自己的根本目的。黎宏教授主張結(jié)果無價值論，特別強(qiáng)調(diào)刑法不能等同于社會倫理。但是，自殺違法的觀點，某種意義上可能就是承認(rèn)對團(tuán)體而言，個人有不得不繼續(xù)活下去的義務(wù)等社會倫理，這就將自殺及其參與行為的違法性建立在自殺的“社會倫理可非難性”之上了。[67]這恐怕有泛道德化或泛倫理化的傾向，與黎宏教授的基本立場可能存在抵牾之虞。實際上，違法意味著某種行為一定應(yīng)該被規(guī)范所禁止。刑法上所講的不法，必定是刑事法上有意義的不法，也就是說，法益侵害程度已經(jīng)達(dá)到了值得發(fā)動刑罰的程度，而不是社會領(lǐng)域的“泛負(fù)價值”行為，因此，“不能用自殺在道義上可能不妥當(dāng)?shù)母兄獦?biāo)準(zhǔn)取代法律判斷”。[68]換言之，不能用泛道德主義的“不妥當(dāng)”來取代刑事“違法”。

　　(3)就自殺者而言，因為是一種很困難的無奈選擇，所以沒有期待可能性。欠缺類型性的責(zé)任而被理解為不可罰的期待可能性欠缺說的觀點，也存在疑問。因為，在國外和我國臺灣地區(qū)對教唆自殺、幫助自殺規(guī)定為犯罪的條款中，都是以基于自由的意思決定而實施的自殺為前提條件時[69]，否則，在自殺者為不自由的情況下，所謂的教唆者、幫助者可能成立間接正犯，當(dāng)然就不用自殺關(guān)聯(lián)罪來處理了。在我國，當(dāng)然對行為人不能一定適用故意殺人罪的情節(jié)較輕的部分。

　　(4)認(rèn)為從自殺者的精神狀態(tài)來看，自殺者的意思是不自由的，不免于瑕疵，因此，不允許他人對自殺者予以援助的觀點，也存在問題。一方面，有瑕疵的意思自由，終究不一定是完全喪失意思的自由，當(dāng)然就不能得出阻卻責(zé)任的必然結(jié)論；另一方面，即使認(rèn)為有瑕疵的意思自由是完全喪失意思的自由，又存在教唆者、幫助者成立間接正犯的余地，而可以不用自殺關(guān)聯(lián)罪來處理。

　　總之，從本質(zhì)上來說，刑法規(guī)范不僅是一種禁止規(guī)范，也是一種行為規(guī)范。一個人的行為是否具有刑事不法，需要放在與他人的關(guān)系性上予以把握。作為行為規(guī)范，刑法規(guī)范必須指明理性的個人可以在何種范圍內(nèi)活動，從而確保個人在一定區(qū)域范圍內(nèi)的自由。相對于他人，判斷一個人的行為是否違法，應(yīng)當(dāng)以行為人是否限制了他人的自由空間，從而對他人造成妨害為標(biāo)準(zhǔn)。自殺體現(xiàn)了自殺者意志決定的自由，是其自主決定的結(jié)果，其不會對他人造成損害，沒有妨礙他人的生存權(quán)利和自由，沒有違反行為規(guī)范，就不能說自殺違法。[70]

　　3.關(guān)于自殺放任的見解

　　自殺放任說認(rèn)為，自殺既不合法又不違法，是法所放任的行為或者是法上空白領(lǐng)域的行為。平野龍一教授認(rèn)為，在法上，自殺是被放任的行為，全然不是違法的行為。[71]大谷實教授認(rèn)為，法介入喪失生存希望之人親手?jǐn)嘟^自己生命的行為，是對人格尊嚴(yán)的侵害。自殺是對社會和家庭有害的事情，但為了保證人格的尊嚴(yán)在刑法上予以放任的立場是最為妥當(dāng)?shù)?。的確，自殺在倫理上來看未必是好事，自殺會產(chǎn)生對人之間的關(guān)系、社會關(guān)系的重大的影響。但是，對在人生旅途中遇到極大的苦難，找到相對于生而選擇死的價值之人而言，死是其追求幸福的最后手段，因此，不應(yīng)當(dāng)允許法的介入。從別的觀點出發(fā)，個人法益優(yōu)先是保護(hù)個人生存和生活的，社會、國家的法益也是為了保護(hù)個人的法益的，因此，對自絕生命之人，法不要表示關(guān)心也是可以的，總之，自殺并非與違法事態(tài)無緣，因此就不能說是合法的，是置于刑法評價對象之外的放任行為。[72]

　　顯然，自殺的場合，不能否定自殺者的自我決定的意思，同時，也不能否認(rèn)生命法益的重大性。但是，無論如何強(qiáng)調(diào)生命的意義，放棄生命權(quán)這一重大決定，畢竟是自殺者在其清醒、自由狀態(tài)下所做的重大決定，此時如果要他人負(fù)責(zé)，就必須反過來修改結(jié)果歸屬的邏輯——一旦權(quán)利重大，自我決定行為的合法性就要受到限制。這樣的判斷顯然陷入了結(jié)論彼此矛盾的困局。[73]而從前面的論述，我們可以得出一個基本的結(jié)論：對自殺的定性，有必要改變不是合法就是違法的對立思維，只需要認(rèn)為其不違法即可。這種觀點，其實就是自殺放任說。其背后的理論根基就是Arthur Kaufmann教授所言的“法外空間說”。

　　由于自殺合法與自殺違法存在理論上不能自圓其說的困惑，相對而言，自殺放任說更為合理，因此，本文主張自殺放任說。

　　采取自殺放任說，可能會受到的詰難是，因為涉及矛盾對立，而根據(jù)邏輯學(xué)上的排中律，“合法的”與“違法的”之間不可能有既不合法又不違法的第三條路徑，因此，不會有“不被禁止”的第三條道路。換言之，不被禁止的就是合法的，不合法就是禁止的。

　　但是，該觀點依然是將自然科學(xué)的思維方式生硬地套用到具有人文社會科學(xué)特征的法學(xué)上。因為：

　　(1)“沒有第三條道路”屬于存在邏輯上的概念，是在自然性的存在邏輯意義上使用的，但是在評價性的規(guī)范邏輯上(法律評價作為評價性的規(guī)范邏輯自然也不例外)則不能自然得出這樣的結(jié)論。“人們從科學(xué)理論中獲知，不能單以自然科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)和范疇，去觀察和批判世界。人們甚至發(fā)現(xiàn)，即便在自然科學(xué)領(lǐng)域，也不可能處處排除知識的主體性。這尤適于也包括法學(xué)在內(nèi)的理解性科學(xué)?！盵74]實際上，這種評價性的規(guī)范邏輯上的“無”，與日常用語上的“無”，并不是一個等同概念。換言之，在法學(xué)上，“不禁止的”并不必然意味著是“合法的”，“不允許的”并不必然意味著是“不合法的”。

　　(2)眾所周知，在對某個事物時，法律并不是非要評價不可，在某些領(lǐng)域，法律是持保留態(tài)度而不做評價，否則將會陷入兩難境地。前文關(guān)于自殺合法與自殺違法的討論就是明顯的例子。

　　這樣，法律對諸如自殺參與之類的領(lǐng)域予以評價，盡管表面上給人以一種快刀斬亂麻的解決問題的方式，但是，卻無法令人信服。無論自殺是合法還是不合法，如果推演到極致即會得出不合理的結(jié)論。而借助于德國學(xué)者Arthur Kaufbann教授所言的第三條路徑——“不禁止一不允許的”，也即“法律無評價的空間”的“法外空間說”理論，那些諸如自殺的性質(zhì)之類看似兩難的問題也就能夠得到理論上的解決。Arthur Kaufmann教授認(rèn)為，“法外空間學(xué)說是一個崇尚自由的法律秩序的指標(biāo)，它把不幸的緊急狀況與沖突讓諸每個人的評價，而不作出規(guī)定”。[75]換言之，立足于法外空間說，對一些特定的領(lǐng)域，法律秩序?qū)ο嚓P(guān)行止放棄了評價，而由特定的行為人自行負(fù)責(zé)其行為的正確性。[76]而法哲學(xué)必須要體現(xiàn)為對法權(quán)的關(guān)懷，即對人類的關(guān)懷，更進(jìn)一步說，對以所有形式存在的生命的關(guān)懷。[77]就自殺問題，Arthur Kaufbiann教授指出，只要人活著，那么他在一定范圍內(nèi)對社會群體是負(fù)有義務(wù)的。盡管如此，個人對于社會群體，并未負(fù)有繼續(xù)活下去的義務(wù)。因此，“關(guān)于自殺以及承諾他人得以殺害(自身)等問題，須由當(dāng)事人自行決定，且此一決定亦由個人對其良知、對其親人乃至對于上帝負(fù)責(zé)。無論如何，此一決定與國家或國家法規(guī)無涉”。[78]

　　(3)在一個功能主義取向的刑法體系中，必須通過對行為的控制來達(dá)到刑罰的預(yù)防目的。而這也取決于刑法的法益保護(hù)目的。刑法中的實行行為具有法益侵害導(dǎo)向性，不具有法益侵害導(dǎo)向性的行為，不是犯罪的實行行為。也就是刑法對某一個行為予以否定性的評價，是因為其違反了行為規(guī)范的要求，具有法益侵害的導(dǎo)向性。[79]換言之，僅有行為無價值，或者僅有結(jié)果無價值并不必然會導(dǎo)致刑法的否定性評價。按照這種思路，就自殺而言，如果僅看結(jié)果，出現(xiàn)了人的死亡，具有結(jié)果無價值是顯而易見的，如果對此給予否定性的評價的話，那么，接踵而至的問題就是：從刑法的預(yù)防觀念出發(fā)，自殺者侵害自己法益的場合，如何能夠評價為具有行為無價值？如何能夠通過對作為殺人者的“自殺者”進(jìn)行預(yù)防呢？

　　(三)自殺的性質(zhì)與教唆自殺、幫助自殺罪

　　我國通說主張，無論是教唆自殺、幫助自殺還是同意殺人，原則上，行為人都具備可罰性，成立故意殺人罪。[80]而張明楷教授的觀點有一個變化的過程。起先，他認(rèn)為應(yīng)將之理解為借被害人之手殺死被害人的故意殺人行為，因此，對教唆、幫助自殺的，應(yīng)直接定故意殺人罪。[81]后來，張明楷教授提出，在我國立法體例之下，是認(rèn)為教唆、幫助自殺的行為根本不構(gòu)成犯罪，還是認(rèn)為教唆、幫助自殺的行為成立普通的故意殺人罪，涉及諸多問題。在其行為不具有間接正犯性質(zhì)時，我國的司法實踐一般作為情節(jié)較輕的故意殺人罪處理。這種做法是否具有合理性，以及如何從理論上說明其合理性，都還值得研究。[82]在第四版教科書中，張明楷教授認(rèn)為，從某種意義上說，司法實踐的做法具有妥當(dāng)性。但是，如何從刑法上尋求處罰根據(jù)，還值得研究。倘若不能找到處罰根據(jù)的話，就只能認(rèn)為司法實踐的做法違反了罪刑法定原則。而對司法實踐中定罪的做法，張明楷教授提出了五種方案，但指出，這幾種方案都可能存在疑問。[83]陳興良教授認(rèn)為，教唆自殺、幫助自殺不能直接等同于故意殺人。在刑法沒有明文規(guī)定處罰教唆自殺的情況下，不宜作為故意殺人罪處理；根據(jù)自殺者的要求，對自殺者實施了殺人行為的場合，屬于受托殺人。這種場合，行為人成立故意殺人罪。[84]周光權(quán)教授認(rèn)為，教唆、幫助自殺中的教唆、幫助行為，與共同犯罪中的教唆、幫助不是等同概念。教唆、幫助自殺的對象是自殺決意的產(chǎn)生者。由于自殺是基于本意的生命斷絕，所以，教唆、幫助自殺行為的侵害對象必須是有正常理解能力的自然人。因此，唆使、誘騙認(rèn)識能力低弱者，如未成年人、精神病人等“自殺”的，屬于故意殺人的間接正犯，而不是教唆和幫助自殺。[85]因此，周光權(quán)教授的觀點，與陳興良教授的觀點基本上是一致的。

　　而在規(guī)定了自殺關(guān)聯(lián)罪的國家和地區(qū)，也有如此解釋自殺關(guān)聯(lián)罪的可罰性的：由于自殺是為刑法所放任的行為，因此，即使強(qiáng)調(diào)生命法益的一身專屬性，將自殺理解為合法行為，但是，自殺參與行為是干涉了生命僅由法益主體本人所左右，而帶有可罰的違法性。[86]日本刑法之所以將教唆、幫助自殺規(guī)定為犯罪，是因為生命只受本人支配，參與他人的自殺行為，是侵害他人生命的行為，具有可罰性。即從生命是一切價值的本源來看，即使參與行為是基于被害人的同意，也是無效的，因此，應(yīng)當(dāng)說，參與他人自殺的行為具有可罰性。因為，自殺本身不是具有可罰性的行為，所以，對自殺行為的“教唆”“幫助”不是刑法總則中規(guī)定的共犯，而是獨立的犯罪類型。[87]我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，自殺屬于一種放任行為，不成立犯罪，惟人之生命，具有絕對神圣之價值，在現(xiàn)行法秩序下，并不承認(rèn)一般人對于生命法益擁有處分權(quán)，其對自殺加以教唆或幫助者，更與本人之自殺行為迥異，性質(zhì)上實屬否定他人生命之行為，故仍應(yīng)認(rèn)其具有實質(zhì)之違法性。[88]

　　既然自殺是為法所放任的行為，立足于自我笞責(zé)理論，自殺是基于自己的意思，而任意地自己結(jié)束自己生命的行為。因此，在法規(guī)范上，自殺屬于完全自由地對自己生命的組織化行為，而該組織化行為并未進(jìn)入他人的法領(lǐng)域，從而，從規(guī)范的視點看來，自殺不是殺人罪中的殺人，因此，自殺不符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，即“如果一個人具有責(zé)任能力并且在不實施自殺行為上沒有任何外在的障礙，但他基于自己的意思實施了自殺行為，那么無論他具有何種動機(jī)，他的自殺在法規(guī)范上都是完全自由地處置自己生命的行為”。[89]被害人這種對生命處分行為的自殺不應(yīng)進(jìn)入刑法的視野，刑法不會對自殺的行為作出評價。對于這種沒有侵害他人法益的自由的組織化行為所產(chǎn)生的結(jié)果，自然由實施組織化行為之人承擔(dān)，即由自殺之人自我答責(zé)。而對教唆、幫助自殺，在性質(zhì)上與本人自殺行為完全不同。正如前述諸多見解所認(rèn)為的那樣，由于自殺不是符合故意殺人罪的構(gòu)成要件的行為，因此，教唆、幫助自殺也根本不是刑法總則中規(guī)定的共犯行為，而是一種獨立的行為類型。但無論如何，“參與他人在法規(guī)范上完全自由地處置生命的行為，不是殺人行為”。[90]對該行為類型，如果無法通過解釋論將之納入相應(yīng)犯罪的場合，在立法上沒有明確規(guī)定相應(yīng)的犯罪的情況下，即便教唆、幫助行為本身的性質(zhì)如何具有特定化；即便從法秩序的整體精神出發(fā)，教唆他人自殺如何違背社會善良風(fēng)俗，助長無視生命價值的消極人生觀念，明顯與社會所倡導(dǎo)的倫理文化背道而馳，具有道德上的應(yīng)譴責(zé)性；即便教唆行為如何具有雙重惡性，即教唆他人自殺，一方面教唆行為本身具有反社會性，應(yīng)該受到否定評價，以及自殺行為還會造成一定的社會危害性，自殺帶來的社會危害性必然要加算到教唆行為上，由此，兩惡相加，不道德的教唆自殺也就變成了犯罪[91]，也不能將之認(rèn)定為故意殺人罪。并且，正如G. Jakobs教授所言，“誰給一個答責(zé)的人提供了自我損害的機(jī)會，誰就不僅在社會的接受者現(xiàn)實地想到風(fēng)險是不承擔(dān)責(zé)任，而且，已經(jīng)在想到風(fēng)險是接受者自己的事情時就總是不承擔(dān)責(zé)任”。[92]因此，“在傷害罪或殺人罪的構(gòu)成要件中，不包括自我負(fù)責(zé)的意欲和實現(xiàn)的自我危險，如果這種危險一直持續(xù)到現(xiàn)實化，誰僅僅引起、促進(jìn)了一種這樣的自我危險，或者使一種這樣的危險成為可能，就并不因此而使自己受到傷害罪或殺人罪的刑罰處罰”[93]，以及“需要使用的基本原則是只要其他人和受害人相比沒有在更高的程度上支配事件的發(fā)生，那么受害人的自我負(fù)責(zé)的自我損害就排除了共同體作用的其他人的應(yīng)受懲罰性。所以，在自殺者由于有精神疾病或者錯誤認(rèn)識而顯然不是自我負(fù)責(zé)地在行為時，對他人自殺的教唆、幫助行為才是可罰的”。[94]這種結(jié)論應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄S持。因此，在被害人主觀上自主決定或者放任死亡結(jié)果的發(fā)生，并且在客觀上支配了直接終結(jié)生命的自殺行為的場合，這種自殺行為本身并非刑事不法行為，教唆或幫助自殺等自殺相關(guān)行為也不應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。[95]

　　當(dāng)然，借助于共犯參與論的思考方法，在限制的正犯概念之下，由于自殺不具正犯性，因此，作為共犯性的教唆、幫助也就無從從屬，自然不成立犯罪。從這個角度出發(fā)，本文贊同陳興良教授和周光權(quán)教授的觀點。

　　四、余論：當(dāng)前我國認(rèn)定教唆、幫助自殺成立犯罪的問題點

　　盡管在我國立法上沒有將教唆自殺、幫助自殺規(guī)定為獨立的犯罪，但是，在我國刑法理論界通說和司法實踐中，大多主張教唆、幫助自殺成立故意殺人罪。只是，由于存在被害人自殺的因素，從而將這種情況認(rèn)定為具有殺人的較輕情節(jié)(以下簡稱有罪說)。為此，就有必要在前述對共犯論路徑、疑似正犯論路徑和間接正犯論路徑進(jìn)行批判的基礎(chǔ)上，在對被害人自我答責(zé)理論的合理性進(jìn)行深入闡述的基礎(chǔ)上，對有罪說觀點所可能導(dǎo)致的不良后果進(jìn)行進(jìn)一步的清算。在此，姑且不論有罪說觀點的理論支撐，即使我們假設(shè)有罪說的結(jié)論能夠成立，但是，這也將會帶來一系列問題。

　　1.對故意殺人罪實行行為的沖擊

　　實行行為是有引起構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的危險性的行為。而在實質(zhì)上理解實行行為這一概念，就必須考慮行為在客觀上所可能導(dǎo)致的法益侵害，而不能因行為人動機(jī)惡，但侵害法益并不存在的場合，確定為犯罪。[96]作為構(gòu)成要件之核心的行為，實行行為必須具備每個構(gòu)成要件中所描述的各構(gòu)成要件要素。實行行為的內(nèi)容必須包含法益侵害的實質(zhì)性內(nèi)容。如故意殺人罪的實行行為必須包含該行為足以引起死亡的危險性內(nèi)容，因此，不具有引起死亡危險性的行為就可能不是實行行為。同時，當(dāng)刑法分則的構(gòu)成要件的形式是以禁止性規(guī)定為內(nèi)容之時，實行行為的實質(zhì)就基本上是作為，但是，在以不作為的形式侵入禁令之時，實行行為的實質(zhì)就是不作為。與此相對，當(dāng)構(gòu)成要件的形式是以命令為內(nèi)容之時，實行行為的實質(zhì)就限于不作為。[97]因此，在對實行行為的理解上：首先，從形式上看，實行行為是符合構(gòu)成要件的行為；其次，從實質(zhì)上看，實行行為必須具有法益侵齊的緊迫危險性的行為；第三，并非任何與法益侵害結(jié)果具有某種聯(lián)系的(或條件)的行為都是實行行為，實行行為必須是類型化的法益侵害行為。[98]通常認(rèn)為，故意殺人的行為，是指故意非法剝奪他人生命的行為，并且，該行為既可以是作為，也可以是不作為。

　　我國通說認(rèn)為，教唆自殺、幫肋自殺原則上成立故意殺人罪，對該類型的實行行為的理解，有以教唆、幫助自殺行為對死亡結(jié)果發(fā)生的“原因力”較大為由，而認(rèn)為教唆、幫助自殺行為成立故意殺人罪的見解。[99]從這種表述可以得出，該見解是直接將教唆、幫助自殺的行為等同于殺人行為這樣的結(jié)論。但是，無論如何，實施自殺的行為是自殺者本人，對法益侵害緊迫的危險之創(chuàng)出者為自殺者本人，教唆、幫助行為自身并不具有創(chuàng)出法益緊迫危險的特質(zhì)，因此，要將之認(rèn)定為是殺人的實行行為，顯然不妥。在此，需要討論最高人民法院、最高人民檢察院2001年6月4日頒布的《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第9條關(guān)于組織、策劃、煽動、教唆、幫助邪教組織人員自殺、自殘的，以故意殺人罪、故意傷害罪定罪處罰的規(guī)定如何理解的問題。正如馮軍教授所言，這里，不應(yīng)該把“教唆、幫助邪教組織人員自殺、自殘”理解為一般性的教唆、幫助自殺的行為，而應(yīng)當(dāng)理解為利用邪教組織力量，指令、要挾或者支持處于絕望之境的成員或者其他人實施自殺、自傷行為，即，應(yīng)當(dāng)將之理解為是一種具有意思支配的間接正犯的形式才是妥當(dāng)?shù)?。[100]而對只以組織、利用邪教組織的形式，不具有間接正犯性的支配力的教唆、幫助他人自殺的，可以按照我國《刑法》第300條第2款，以組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪予以處理。

　　還有見解主張，教唆、幫助自殺的行為不同于共同犯罪中的教唆、幫助行為，共同犯罪理論中的教唆、幫助行為是教唆、幫助他人實施犯罪行為，此處的教唆、幫助行為是教唆、幫助他人實施自殺，因此，不能用共同犯罪理論來解釋教唆、幫助自殺行為，而應(yīng)當(dāng)將這里的教唆、幫助自殺行為理解為借被害人之手殺死被害人的故意殺人行為。[101]這種見解看到了教唆、幫助自殺行為自身不具有引起法益侵害的緊迫性危險的特質(zhì)，從而以教唆者、幫助者是間接正犯為由，來為之尋找殺人的實行行為。應(yīng)該說，這種觀點，避免了將教唆行為、幫助行為直接等同于實行行為所可能招致的批判。但是，前述對間接正犯論路徑的批判，完全可以在此適用。因為，教唆、幫助行為是否具有“正犯性的”法益侵害結(jié)果的發(fā)生的支配力，是大可質(zhì)疑的。間接正犯是利用他人，達(dá)到實現(xiàn)犯罪目的的場合。按照Roxin教授的觀點，間接正犯對犯罪事實的支配是意思的支配，而這種意思的支配只在三種理想的典型案件中予以考慮：一是一個人能夠通過強(qiáng)制直接實施人去實現(xiàn)行為構(gòu)成，從而作為幕后人控制構(gòu)成行為(憑借強(qiáng)制的意志控制)；二是一個人能夠通過欺騙實施人并由此使之成為不知其犯罪計劃的執(zhí)行人，從而在背后引導(dǎo)著事件的發(fā)展(憑借認(rèn)識錯誤的意志控制)；三是一個人能夠作為一個有組織的國家機(jī)關(guān)中的發(fā)布命令人(Anordnender)，通過任意調(diào)換執(zhí)行機(jī)構(gòu)，由此不再依賴個體實行人的實行準(zhǔn)備狀況，從而能夠決定性地操縱事件的發(fā)展(憑借有組織的國家機(jī)關(guān)的意志控制)。[102]作為一個硬幣的反面，在間接正犯的場合，需要判斷幕后者是否具有犯罪事實的支配，被利用人具有規(guī)范認(rèn)識障礙，反過來說，如被利用人在了解犯罪事實后，就具有反對并且抑制實施犯罪的動機(jī)的可能性，從而基于自己的意思，可以任意停止法益侵害行為。只有上述條件滿足，間接正犯才能成立。顯然在被害人基于其自由意思而自殺的場合，作為自殺者，其對自己的行為所導(dǎo)致的法益侵害結(jié)果的性質(zhì)具有充分的認(rèn)識，并且決意實施該自殺行為，其意思的活動、行為的自由，完全是不受任何人控制的，這種場合，說幕后者是教唆者、幫助者具有對事實發(fā)生的決定性的支配的結(jié)論，明顯過于勉強(qiáng)。

　　有罪說中，還有觀點試圖借助不作為犯理論來解決教唆、幫助自殺的實行行為性。姜偉教授認(rèn)為，將教唆自殺解釋到故意殺人罪當(dāng)中雖然有一定難度，但是教唆他人自殺還是應(yīng)該定故意殺人，因為自殺者的自殺意圖是因教唆者的教唆行為而引起，這種先前行為致他人于危險境地，教唆者不予制止，導(dǎo)致他人自殺的結(jié)果，就是剝奪他人生命。這如同教唆盜竊定盜竊罪一樣。[103]換言之，這種觀點認(rèn)為，教唆他人自殺的行為本身不是殺人罪的實行行為，而是具有引起不作為義務(wù)的先行行為的性質(zhì)，因為教唆行為，教唆者就產(chǎn)生了阻止被教唆者自殺的作為義務(wù)，教唆者不履行該義務(wù)，就是不作為的故意殺人。這種見解，盡管有一定的道理，但是，還是有缺陷的：

　　(1)該見解擴(kuò)大了作為義務(wù)產(chǎn)生的先行行為的范圍。先行行為是指行為人因自己的行為導(dǎo)致產(chǎn)生發(fā)生一定危害結(jié)果的危險，而產(chǎn)生的采取積極行動防止危害結(jié)果的現(xiàn)實發(fā)生的義務(wù)。先行行為之所以成為不作為義務(wù)的來源，是因為先行行為所產(chǎn)生的結(jié)果超出了合理范圍而增加了行為之外的危險，因此，要求行為人對之加以防止。而對先行行為的判斷，需要考慮：一是法益是否存在現(xiàn)實的危險；二是先行行為是否創(chuàng)造、設(shè)置了這種危險；三是行為人是否因為與被害者之間存在特殊的關(guān)系而被社會期待履行保護(hù)義務(wù)。[104]在不作為的場合，法益所面臨的危險必須是現(xiàn)實的、緊迫的危險，在教唆、幫助自殺之時，并不一定就存在法益面臨的危險。如教唆者教唆他人3天后自殺，此時說被教唆者的生命法益處于緊迫的危險狀態(tài)，顯然有些擴(kuò)大化了。同時，教唆、幫助自殺的場合，導(dǎo)致自殺的行為的創(chuàng)設(shè)、行使均由被害人自己完成，教唆行為只不過是引起他人自殺的意思。而單憑這一點就認(rèn)為教唆行為創(chuàng)造、設(shè)置自殺的危險是過于武斷了。

　　(2)該見解不能完全解決教唆自殺的問題。不作為犯成立的條件，需要有作為義務(wù)之履行可能，在沒有履行可能之時，以不作為犯罪來追究負(fù)有特定義務(wù)者的刑事責(zé)任就顯得過于嚴(yán)茍了。在自殺者自殺之時，教唆者不在自殺現(xiàn)場，根本沒有履行相關(guān)作為義務(wù)的可能性時，即沒有作為可能性之時，就不可能成立不作為犯罪。

　　(3)正如陳興良教授所指出的那樣，姜偉教授的觀點，問題是能否解釋到故意殺人罪之中，因為盜竊是犯罪，自殺不是犯罪，自殺不等于刑法上所講的故意殺人，自殺要構(gòu)成殺人罪，必須要有特定的邏輯轉(zhuǎn)換。如間接正犯的場合[105]。

　　(4)這種見解，無法完全解決幫助自殺。尤其在幫助行為與自殺行為同時進(jìn)行之時，該幫助行為是否為先行行為就存在疑問。

　　錢葉六博士認(rèn)為參與自殺是否定、侵犯他人生命權(quán)的行為，相較于自殺者的自殺意思，更有必要保護(hù)其生命的絕對價值。因此，參與自殺在我國應(yīng)以(情節(jié)較輕的)故意殺人罪的教唆犯或者幫助犯論處。[106]但問題是：

　　(1)僅僅考慮到生命法益的最高地位，出于對生命法益的絕對保護(hù)的立場，而贊同將教唆、幫助自殺認(rèn)定為故意殺人罪，是否妥當(dāng)，存在疑問。這種觀點，實際上對教唆、幫助自殺行為是否符合故意殺人罪的實行行為做出了模糊處理，但是，這種方式，有懲罰參與者的“主觀惡”傾向，可能與錢葉六博士所堅持的客觀主義的立場存在抵牾。無論如何，在立法上沒有明確將教唆、幫助自殺的行為規(guī)定為犯罪的前提下，在解釋論上的確無法將教唆、幫助自殺的行為解釋為故意殺人罪的實行行為；

　　(2)不從單一正犯體系而從二元的共犯參與體系出發(fā)，如何能夠得出參與自殺是(情節(jié)較輕的)故意殺人罪的教唆犯或者幫助犯呢？[107]

　　2.對共犯論的沖擊

　　有學(xué)者認(rèn)為，盡管不具有間接正犯性的單純的教唆、幫助，自殺行為不具有直接的、現(xiàn)實的法益侵害危險，同時，教唆、幫助自殺的行為的確不同于故意殺人罪的實行行為，但是，教唆、幫助自殺對人的最基本的生命權(quán)益構(gòu)成的威脅是不言而喻的，對其加以適當(dāng)?shù)男塘P處罰是必要的。在類推制度已經(jīng)成為歷史的情況下，自然不能用類推的方式將教唆、幫助自殺認(rèn)定為犯罪。但是，將單純的教唆、幫助自殺行為規(guī)定為單獨的自殺關(guān)聯(lián)罪也不可取，因為，為了解決這一問題的立法設(shè)計，最終會導(dǎo)致巨大的立法缺陷，具有相當(dāng)?shù)牟缓侠硇?。即如果教唆、幫助自殺成立犯罪的話，那么，結(jié)合刑法分則關(guān)于諸如引誘幼女賣淫罪等規(guī)定，就會產(chǎn)生對處于中間地帶的那些參與自害行為，如教唆、幫助自我重傷的行為，到底應(yīng)該如何處理的問題。為此，論者主張，宜將教唆、幫助自殺行為理解為一種犯罪參與行為，借助共犯制度來解決其定罪量刑問題，論者認(rèn)為[108]:

　　(1)共犯從屬性概念是一個不斷豐富中的概念，將不同性質(zhì)的從屬性的各個方面并列思考，完全有可能扭曲對事態(tài)本質(zhì)的認(rèn)識。

　　(2)由于如M. E. Mayer所言，“共犯的概念完全是法律的產(chǎn)物[109]，而且，正如Liszt所指出的那樣，“共犯理論既不是源自于因果關(guān)系，也不是源自于‘次要性’，……共犯從屬特征只是說明正犯與共犯之間成文法關(guān)系的一個提示”而已[110]，因此，共犯從屬性絕不是共犯行為的天然屬性，而是一種法律創(chuàng)制。因此，從屬性根本不是共犯行為是否可罰的依據(jù)，而僅僅是理論創(chuàng)造物。

　　共犯行為之所以應(yīng)當(dāng)受到處罰，根本原因在于教唆、幫助行為引起了正犯者實施法益侵害行為。盡管教唆、幫助行為對法益侵害提供了間接原因，但卻是重要的原因，因此，處罰共犯行為并不決定于正犯行為是否著手，也不決定于正犯行為是否屬于犯罪。從而，可以認(rèn)為，單純的教唆、幫助他人自殺行為之所以具有可罰性，是因為此類行為盡管沒有直接導(dǎo)致法益侵害的危險，但卻為法益侵害的發(fā)生提供了重要原因，因此，是應(yīng)受刑罰處罰的參與行為。[111]

　　該論者的構(gòu)想，其實是單一正犯體系性的思考，即所有為構(gòu)成要件的實現(xiàn)提供了條件的人都是正犯，對所有的參與者都適用同一的法定刑的思考。綜觀各國的立法，在單一正犯體系內(nèi)部，形成了形式的單一正犯體系和功能的(實質(zhì)的)單一正犯體系。[112]不可否認(rèn)，單一正犯體系的確有對復(fù)雜的犯罪參與現(xiàn)象徹底和簡便的處理的優(yōu)點，避免了區(qū)分參與形態(tài)特別是教唆犯與間接正犯、共同正犯與幫助犯、教唆教唆犯、教唆幫助犯等一連串參與問題的困難。[113]但是，從另一個側(cè)面來看，這個優(yōu)點恰恰是其缺點，將本來極為復(fù)雜的共犯現(xiàn)象如此簡單化處理本身就有疑問。

　　盡管功能的單一正犯體系宣稱在構(gòu)成要件層面充分考慮了類型化，在解釋論上可以維持二元參與體系下直接正犯的構(gòu)成要件解釋，可以維持“實行行為等于直接正犯”。但是，問題并不在于實行行為者等于直接正犯，而是教唆、幫助者的不具有“實行行為性”的行為何以在規(guī)范上與直接正犯的“實行行為”等同看待。無疑，這是以犧牲實行行為的定型性為代價換來的結(jié)果，根本上還是破壞了實行行為概念本身。而將所有對犯罪有影響的行為均認(rèn)定為法益破壞的原因，會使構(gòu)成要件的定型性的機(jī)能和指引功能大打折扣。此外，對于不當(dāng)擴(kuò)大適用范圍，無法解釋親手犯之教唆犯、幫助犯，導(dǎo)致不必要的擴(kuò)大處罰范圍以及導(dǎo)致量刑標(biāo)準(zhǔn)變得粗糙的批評。[114]并且，從立法的側(cè)面來看，我國刑法相關(guān)條文規(guī)定并未采用單一正犯概念，在解釋《刑法》第29條第2款之時，必須立足于客觀主義刑法，考慮刑法的法益保護(hù)目的，對之進(jìn)行實質(zhì)的、功能性的解釋。而單一正犯體系的相關(guān)解釋，有走向刑法主觀主義的危險。[115]無論單一正犯體系如何宣稱自己具有優(yōu)點，如何能夠克服這些批評，是，其辯解還是有些蒼白無力。因此，無論如何，二元參與體系必須得到維持。

　　五、結(jié)論

　　最后，有必要歸納一下本文的幾點結(jié)論：

　　(1)自殺是法益主體基于自己的自由意思而斷絕自己生命的行為。在法律層面，對單純的自殺，基于自由主義，尊重法益主體結(jié)束自己生命的抉擇權(quán)(自我決定及其實現(xiàn))，以維護(hù)法益主體的尊嚴(yán)，是一個重要的需要堅持的基本理念。否則，國家以法律(尤其是刑法)來干涉喪失了生存希望的人自由結(jié)束自己生命的行為，會招致?lián)p害個人尊嚴(yán)的結(jié)果。因此，為了保障個人追求幸福的權(quán)利，應(yīng)該承認(rèn)國民對自己的生命的處分權(quán)(自決權(quán))，從而不處罰自殺行為是一個自然的結(jié)論。

　　(2)對于自殺者行使自決權(quán)的自殺行為及其結(jié)果，刑法只能予以尊重，而不能貿(mào)然得出自殺違法或自殺合法的結(jié)論。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，自殺既不合法又不違法，是法所放任的行為或者在法上空白領(lǐng)域的行為。

　　(3)立足于自我答責(zé)理論，在法規(guī)范上，自殺屬于完全自由地對自己生命的組織化行為，而該組織化行為并未進(jìn)入他人的法領(lǐng)域，自殺不是殺人罪中的殺人。教唆、幫助自殺也不是刑法總則中規(guī)定的共犯行為，而是一種獨立的行為類型。對此，如果無法通過解釋論將之納入相應(yīng)犯罪，在立法上沒有明確規(guī)定相應(yīng)的犯罪的情況下，即便理由如何充分，也不能將之認(rèn)定為故意殺人罪。而借助于共犯論體系的思考方法，在限制的正犯概念之下，由于自殺不是正犯性，因此，作為共犯性的教唆、幫助也就無從從屬，自然不成立犯罪。

　　(4)將教唆自殺、幫助自殺歸之于故意殺人罪來解決的見解和方法，會帶來對故意殺人罪實行行為的沖擊和對共犯論的沖擊。

【注釋】 *本文是中國法學(xué)會2014年科研項目“被害人參與型犯罪歸責(zé)問題研究”〔項目編號：CLS(2014)D033〕階段性研究成果。

　　**寧夏大學(xué)政法學(xué)院講師。

　　[1]梁美儀、張燦輝：《凝視死亡——死與人間的多元省思》，香港中文大學(xué)出版社2005年版，第17頁。

　　[2]參見〔日〕大谷實：《刑法講義各論》(新版第2版)，成文堂2007年版，第16—17頁。

　　[3]本案案情：被害人乙患有嚴(yán)重疾病，單獨生活，意圖自殺。乙兩次與其侄子甲一起在藥店購買了安眠藥。某日，被害人要求甲將安眠藥遞給自己注射。在注射過程中，乙請求甲在自己無法注射時幫自己—把。甲因恐懼而畏縮不前。后乙對甲說，在自己注射的場合，甲沒有必要參與。另一日晚，乙在自己大腿肌肉注射了相當(dāng)數(shù)量的安眠藥。后甲發(fā)現(xiàn)乙陷入昏迷狀態(tài)，但仍有呼吸，認(rèn)為乙的自殺可能會失敗。在躑躅片刻后，甲決定終結(jié)乙的生命，就在乙的手腕靜脈注射了一些安眠藥。約ー小時后，乙停止呼吸。原審法院根據(jù)在甲與乙的會話中，乙撤回了對甲的委托，堅持通過自己之手實施自殺，從而得出本案不是同意殺人的判斷，而認(rèn)定甲成立故意殺人罪。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在被害人陷入深度昏迷之后，被告人就具有排他性的行為支配，此后的事件經(jīng)過僅依存于被告人的決斷。即使在主觀上，被告人是滿足被害人的希望而從屬于其自殺意思，也應(yīng)當(dāng)是正犯而不是單純的他人自殺行為的幫助者。從而認(rèn)定甲成立故意殺人罪。

　　[4]參見〔日〕神山敏雄：《自殺參與をめぐる正犯と共犯の限界西ドイッの判例·學(xué)說を中心に——》，載《岡山大學(xué)法學(xué)會雜志》1990年第4號。

　　[5]本案案情：被告人與料理店的服務(wù)員(被害人)相識而訂立婚約，但被告人父母強(qiáng)迫兩人絕交。后被告人與被害人商談分手，被害人不予接受，提出殉情。被告人遂與被害人一起協(xié)商各種殉情的方法。3日后，被告人改變了主意，但是卻陪伴被害人到山中，掩蓋自己的真實意思而假裝會追隨被害人死去，并將所攜帶的致死量的氰化物交給被害人吞服，被害人因毒藥發(fā)作當(dāng)場死亡。

　　[6]參見〔日〕大谷實：《刑法講義各論》(新版第2版)，成文堂2007年版，第16—17頁。

　　[7]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第3版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第519-520頁。

　　[8]參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)(下冊)》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第680—681頁；周光權(quán)：《刑法各論》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第14—15頁。

　　[9]張明楷：《刑法學(xué)》(第3版)，法律出版社2007年版，第639頁。

　　[10]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，第760—761頁。

　　[11]參見黃常仁：《“滄桑舊法”——論自殺共犯及其可罰性之理論基礎(chǔ)》，載許玉秀：《刑事法之基礎(chǔ)與界限——洪福增教授紀(jì)念專輯》，學(xué)林文化出版公司2003年版，第547頁。

　　[12]參見〔日〕神山敏雄：《自殺參與をめぐる正犯と共犯の限界——西ドイツの判例·學(xué)說を中心に——》，載《岡山大學(xué)法學(xué)會雜志》1990年第4號。

　　[13]參見鄭逸哲：《搶救自殺者屬“正當(dāng)防衛(wèi)行為”》，載《臺灣法學(xué)》第128期，第174—175頁。

　　[14]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，第761頁。

　　[15]黃常仁：《“滄桑舊法”——論自殺共犯及其可罰性之理論基礎(chǔ)》，載許玉秀：《刑事法之基礎(chǔ)與界限——洪福增教授紀(jì)念專輯》，學(xué)林文化出版公司2003年版，第547頁。

　　[16]〔日〕吉田宣之：《自殺教唆·幫助罪の處罰根據(jù)》，載《刑事法學(xué)の新動向——下村康正先生古稀祝賀文集(上)》，成文堂1995年版，第560頁。

　　[17]參見〔日〕神山敏雄：《自殺參與をめぐる正犯と共犯の限界——西ドイッの判例·學(xué)說を中心に——》，載《岡山大學(xué)法學(xué)會雜志》1990年第4號，第572頁。

　　[18]參見〔日〕神山敏雄：《自殺參與をめぐる正犯と共犯の限界——西ドイッの判例·學(xué)說を中心に——》，載《岡山大學(xué)法學(xué)會雜志》1990年第4號，第573頁。

　　[19]參見〔日〕鹽谷毅：《被害者の承諾と自己答責(zé)性》，法律文化社2004年版，第216頁。

　　[20]參見〔日〕神山敏雄：《自殺參與をめぐる正犯と共犯の限界——西ドイッの判例·學(xué)說を中心に——》，載《岡山大學(xué)法學(xué)會雜志》1990年第4號，第579—581頁。

　　[21]參見〔日〕上田健ニ:《臨死介助と自死への權(quán)利》，載日本刑法學(xué)會：《刑法雜志》第29卷第1號。

　　[22]參見〔日〕鹽谷毅：《被害者の承諾と自己答責(zé)性》，法律文化社2004年版，第217頁。

　　[23]參見[日]鹽谷毅：《被害者の承諾と自己答責(zé)性》，法律文化社2004年版，第218頁。

　　[24]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第3版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第518—519頁。

　　[25]參見蘇惠漁：《刑法學(xué)》(修訂本)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第582頁。

　　[26]參見〔日〕神山敏雄：《自殺參與をめぐる正犯と共犯の限界西ドイツの判例·學(xué)說を中心に一》，載《岡山大學(xué)法學(xué)會雜志》1990年第4號，第582頁。

　　[27]參見〔日〕大谷實：《刑法講義各論》(新版第2版)，成文堂2007年版，第18頁；〔日〕團(tuán)藤重光《刑法綱要各論》(第3版)，創(chuàng)文社1990年版，第400—101頁；〔日〕大塚仁：《刑法概說(各論)》(第3版增補(bǔ)版)，有斐閣2005年版，第20頁。

　　[28]參見〔日〕神山敏雄：《自殺參與をめぐる正犯と共犯の限界——西ドイツの判例·學(xué)說を中心に——》，載《岡山大學(xué)法學(xué)會雜志》1990年第4號，第583頁。

　　[29]參見〔日〕神山敏雄：《自殺參與をめぐる正犯と共犯の限界——西ドイッの判例·學(xué)說を中心に一》，載《岡山大學(xué)法學(xué)會雜志》1990年第4號，第562頁。

　　[30]參見〔日〕鹽谷毅：《被害者の承諾と自己答責(zé)性》，法律文化社2004年版，第210—211頁。

　　[31]參見〔德〕黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第10頁。

　　[32]參見馮軍：《刑法中的自我答責(zé)》，載《中國法學(xué)》2006年第3期，第93頁。

　　[33]當(dāng)然，說重點不在于單純的發(fā)生了什么結(jié)果，對結(jié)果發(fā)生預(yù)見的難易程度，是否有預(yù)見這些物理性的因素，并不意味著完全舍棄這些因素，只是說，關(guān)注的重點不在于此。

　　[34]參見〔美〕約翰·羅爾斯：《正義論》(修訂版)，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第191頁。

　　[35]參見賀麟：《黑格爾哲學(xué)講演集》，上海人民出版社2011年版，第543頁。

　　[36]〔德〕黑格爾：《哲學(xué)科學(xué)全書綱要》(1817年版)，薛華譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第196頁。

　　[37]〔德〕黑格爾：《哲學(xué)科學(xué)全書綱要》(1830年版)，薛華譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第350頁。

　　[38]這里可能會出現(xiàn)來自對承認(rèn)惡法亦法的批判。但是，本文這里的預(yù)設(shè)前提是國家和國家的刑罰都是普遍理性的客觀表現(xiàn)，在本質(zhì)上都是自由的，都服務(wù)于實現(xiàn)對自由的相互尊重。

　　[39]〔英〕約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務(wù)印書館1959年版，第66頁。

　　[40]〔英〕約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務(wù)印書館1959年版，第11頁。

　　[41]參見馬衛(wèi)軍：《被害人自我答責(zé)的成立條件》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第31卷)，北京大學(xué)出版社2012年12月版，第425—428頁。

　　[42]這在刑法理論上稱之為“共犯行為的正犯化”，如我國《刑法》第358條第3款規(guī)定的協(xié)助組織賣淫罪，原本就是組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪的幫助行為，但是，刑法將這種行為獨立于組織賣淫罪和強(qiáng)迫賣淫罪，而不再適用刑法總則關(guān)于從犯的處罰原則。類似立法，如《日本刑法》第202條自殺關(guān)聯(lián)罪的規(guī)定等等。

　　[43]參見〔日〕大塚仁：《刑法概說(各論)》(第3版增補(bǔ)版)，有斐閣2005年版，第18頁。

　　[44]參見〔日〕西田典之：《刑法各論》(第5版)，弘文堂2010年版，第13—14頁。

　　[45]參見〔日〕西田典之：《刑法各論》(第5版)，弘文堂2010年版，第14頁。

　　[46]參見〔日〕曾根威彥、松原芳博：《重點課題·刑法各論》，成文堂2008年版，第6頁。

　　[47]參見〔日〕大塚仁：《刑法概說(各論)》(第3版增補(bǔ)版)，有斐閣2005年版，第18頁。。

　　[48]參見〔日〕曾根威彥、松原芳博：《重點課題·刑法各論》，成文堂2008年版，第7頁。

　　[49]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第3版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第517頁。

　　[50]參見〔日〕曾根威彥、松原芳博：《重點課題·刑法各論》，成文堂2008年版，第6頁。

　　[51]參見蘇惠漁：《刑法學(xué)》(修訂本)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第582頁。

　　[52]參見陳興良：《判例刑法學(xué)(下卷)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第164頁。

　　[53]張永紅、吳茵：《教唆自殺新論》，載《法學(xué)雜志》2011年第1期，第20頁。

　　[54]陳興良：《判例刑法學(xué)(下卷)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第168頁。

　　[55]參見陳興良：《判例刑法學(xué)(下卷)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第168頁。

　　[56]參見周光權(quán)：《教唆幫助自殺行為的定性》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1170頁。

　　[57]參見〔日〕曾根威彥：《刑法の重要問題(各論)》(補(bǔ)訂版)，成文堂1996年版，第16—17頁。

　　[58]參見〔日〕曾根威彥、松原芳博：《重點課題·刑法各論》，成文堂2008年版，第7頁。

　　[59]參見〔日〕町野朔：《刑法各論の現(xiàn)在》，有斐閣1996年版，第20頁。

　　[60]參見〔日〕鹽谷毅：《被害者の承諾と自己答責(zé)性》，法律文化社2004年版，第106頁。

　　[61]張明楷：《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，第761頁。

　　[62]〔英〕約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務(wù)印書館1959年版，第112頁。

　　[63]參見王鋼：《自殺行為違法性之否定——與錢葉六博士商榷》，載《清華法學(xué)》2013年第3期，第161頁。

　　[64]黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第638頁。

　　[65]參見最高人民法院、最高人民檢察院2001年6月4日頒布的《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第9條。

　　[66]參見馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第55頁。

　　[67]參見周光權(quán)：《教唆幫助自殺行為的定性》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1170頁。

　　[68]周光權(quán)：《教唆幫助自殺行為的定性》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1169頁。

　　[69]參見〔日〕曾根威彥、松原芳博：《重點課題·刑法各論》，成文堂2008年版，第8頁。

　　[70]參見周光權(quán)：《教唆幫助自殺行為的定性》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1169頁。

　　[71]參見〔日〕平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會1977年版，第158頁。

　　[72]參見〔日〕大谷實：《新版刑法各論の重要問題》，立花書房1990年版，第21—22頁。

　　[73]周光權(quán)：《教唆幫助自殺行為的定性》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1173頁。

　　[74]〔德〕阿圖爾·考夫曼：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第51—52頁。

　　[75]〔德〕Bernd Schünemann:《法外空間與自我負(fù)責(zé)的決定》，載〔德〕Neumann、Hassemer、Schroth:《自我負(fù)責(zé)人格之法律——Arthur Kaufmann的法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，五南圖書出版有限責(zé)任公司2010年版，第330頁。

　　[76]參見〔德〕阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)(第2版)》，劉辛義等譯，法律出版社2011年版，第248頁。

　　[77]參見〔德〕阿圖爾·考夫曼：《后現(xiàn)代法哲學(xué)——告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第54頁。

　　[78]〔日〕上田健二：《死亡的權(quán)利——依考夫曼法律哲學(xué)評價自殺及安樂死》，載〔德〕Neumann、Hassemer、 Schroth:《自我負(fù)責(zé)人格之法律——Arthur Kaufinann的法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，五南圖書出版有限責(zé)任公司2010年版，第196頁。

　　[79]參見周光權(quán)：《新行為無價值論的中國展開》，載《中國法學(xué)》2012年第1期，第179—180頁。

　　[80]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第3版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第519—520頁。

　　[81]參見張明楷：《刑法學(xué)(下)》，法律出版社1997年版，第696頁。

　　[82]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第3版)，法律出版社2007年版，第639頁。

　　[83]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第3版)，法律出版社2007年版，第760—761頁。

　　[84]參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》(下冊)(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第680-681頁。

　　[85]參見周光權(quán)：《刑法各論》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第14—15頁。

　　[86]參見〔日〕平野龍一：《刑法概說》，東京大學(xué)出版會1977年版，第158頁。

　　[87]參見〔日〕大谷實：《刑法講義各論》(新版第2版)，成文堂2007年版，第16—17頁。

　　[88]參見甘添貴：《體系刑法各論·第一卷·侵害個人專屬法益之犯罪》，1999年版，第60頁。

　　[89]馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第52頁。

　　[90]馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第52頁。

　　[91]參見胡海：《論教唆他人自殺的犯罪性來源》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報》2008年第3期，第81—82頁。

　　[92]馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第56頁。

　　[93]BGH1984年判決中的判詞，參見馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第54—55頁。

　　[94]馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第54頁。

　　[95]參見王鋼：《自殺的認(rèn)定及其相關(guān)行為的刑法評價》，載《法學(xué)研究》2012年第4期，第173頁。

　　[96]參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第84頁。

　　[97]參見〔日〕西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第13—14頁。

　　[98]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，第147頁。

　　[99]參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第3版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第518—519頁。

　　[100]參見馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，第55頁。

　　[101]參見蘇惠漁：《刑法學(xué)》(修訂本)，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第582頁。

　　[102]參見〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第21頁。

　　[103]參見張軍、姜偉、郎勝、陳興良：《刑法縱橫談(分則部分)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第139頁。

　　[104]參見周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第89頁。

　　[105]參見張軍、姜偉、郎勝、陳興良：《刑法縱橫談(分則部分)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第139頁。

　　[106]參見錢葉六：《參與自殺的可罰性研究》，載《中國法學(xué)》2012年第4期，第107頁。

　　[107]錢葉六博士采取二元參與體系，這不難從其相關(guān)論述中得出。對此，參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，載《法學(xué)研究》2012年第1期，第127頁。

　　[108]參見王志遠(yuǎn)：《論我國共犯制度存在的邏輯矛盾——以教唆、幫助自殺的實踐處理方案為切入點》，載《法學(xué)評論》2011年第5期，第53—55頁。

　　[109]M.E. Mayer語，參見〔德〕李斯特：《德國刑法教科書》(修訂譯本)，徐久生譯，法律出版社2006年版，第352頁。

　　[110]參見〔德〕李斯特：《德國刑法教科書》(修訂譯本)，徐久生譯，法律出版社2006年版，第352—353頁。

　　[111]參見王志遠(yuǎn)：《論我國共犯制度存在的邏輯矛盾——以教唆、幫助自殺的實踐處理方案為切入點》，載《法學(xué)評論》2011年第5期，第55頁。

　　[112]參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第131—162頁。

　　[113]參見江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第192—193頁。

　　[114]參見〔德〕漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第778頁。

　　[115]參見周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪之理解”——兼與劉明祥教授商榷》，載《法學(xué)研究》2013年第4期，第186—193頁。