論毒品犯罪的共犯認(rèn)定思路

【法寶引證碼】CLI.A.1263600

期刊名稱：《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 

  期刊年份：2019

  摘要： 毒品犯罪中，在各參與主體共同策劃、分工協(xié)作、共同完成犯罪的典型情況下，認(rèn)定共犯關(guān)系并不困難，但在各相關(guān)主體之間聯(lián)絡(luò)松散、行為相對(duì)獨(dú)立、利益關(guān)聯(lián)度弱的邊際地帶，共犯關(guān)系的認(rèn)定疑難復(fù)雜、界限模糊。從共同犯罪的本質(zhì)出發(fā)，共同犯罪意志是危害行為的參與者成立共犯的內(nèi)在依據(jù)。在司法實(shí)踐中，對(duì)他人實(shí)施的毒品犯罪行為客觀上起到了幫助或者促進(jìn)作用的行為，要認(rèn)定為毒品犯罪共犯，應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)條件：一是對(duì)行為人而言，應(yīng)當(dāng)具有參與到他人實(shí)施的毒品犯罪中的意思表示；二是各共同參與人對(duì)于相互配合共同完成該毒品犯罪達(dá)成了合意；三是對(duì)其他參與者而言，行為人實(shí)施該行為的主要意義在于幫助毒品犯罪的完成。只有按照上述思路進(jìn)行司法認(rèn)定，才能夠真正做到不枉不縱，罰當(dāng)其罪。 

作者：梅傳強(qiáng) 張嘉藝 

  作者單位：西南政法大學(xué)法學(xué)院 

分類：刑法分則 

中文關(guān)鍵詞：毒品犯罪 運(yùn)輸毒品罪 共同犯罪 司法認(rèn)定

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.03.12

  文章編碼： 1008-4355（2019）03-0130-12

  期號(hào)： 3

  頁(yè)碼： 130

　　一、問(wèn)題來(lái)源：毒品犯罪共犯認(rèn)定的雙重困境

　　無(wú)論是走私、制造、販賣還是運(yùn)輸毒品的犯罪，在司法實(shí)踐中通常都是多主體參與，通過(guò)分工合作、相互配合的方式共同完成。主體之間因不同聚合方式分別形成共謀合作關(guān)系、雇傭與被雇傭關(guān)系等復(fù)雜形式。在毒品犯罪集團(tuán)達(dá)成共謀，集團(tuán)成員之間關(guān)系清晰、聯(lián)系緊密，各自按照分工行動(dòng)的情形下，共犯關(guān)系的認(rèn)定較為簡(jiǎn)單，很少發(fā)生爭(zhēng)議。但是，在各相關(guān)主體之間聯(lián)絡(luò)松散、行為相對(duì)獨(dú)立、利益關(guān)聯(lián)度弱的情況下，共犯關(guān)系的認(rèn)定則較為復(fù)雜。例如，出租車駕駛員明知他人販賣、運(yùn)輸毒品，仍然為其提供運(yùn)輸服務(wù)，并按照通常標(biāo)準(zhǔn)收取運(yùn)費(fèi)的行為性質(zhì)在刑法上如何評(píng)價(jià)？在司法實(shí)踐中就存在較大爭(zhēng)議，有的將這種行為認(rèn)定為販賣和運(yùn)輸毒品罪的幫助行為（成立販賣毒品罪和運(yùn)輸毒品罪的共犯），有的僅認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪的幫助行為（僅成立運(yùn)輸毒品罪的共犯），有的則認(rèn)為這種運(yùn)輸行為是正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)行為，不構(gòu)成犯罪。

　　在毒品犯罪中，共犯的認(rèn)定抑或排除，一方面關(guān)涉從嚴(yán)懲治毒品犯罪的效果，另一方面關(guān)涉刑事錯(cuò)案之預(yù)防。從理論上厘清毒品犯罪共犯認(rèn)定的思路，可以為司法機(jī)關(guān)正確適用法律和政策提供導(dǎo)向，依法懲治毒品犯罪。這也是當(dāng)前刑法學(xué)研究所面臨的一個(gè)重大現(xiàn)實(shí)課題。

　?。ㄒ唬┒酒贩缸锕卜刚J(rèn)定思路的觀點(diǎn)分歧

　　我國(guó)《刑法》第14條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！钡?5條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！备鶕?jù)《刑法》的前述規(guī)定和主客觀相統(tǒng)一原則，毒品犯罪共犯是指二人以上共同實(shí)施走私、販賣、運(yùn)輸、制造、窩藏毒品等行為的情形。成立毒品犯罪共犯，要求共同犯罪主體之間主觀上必須具有實(shí)施毒品犯罪的共同故意，客觀上必須實(shí)施了共同犯罪行為。司法實(shí)踐中，相關(guān)涉案人員通常都實(shí)施了一定的客觀行為，認(rèn)定抑或排除共犯關(guān)系，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確認(rèn)定不同涉案人員之間是否存在共同犯罪的主觀故意。對(duì)此，有兩種不同的思路：

　　第一種思路主張“明知說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，毒品共同犯罪涉案人員只要明知是毒品而參與到他人進(jìn)行的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、窩藏毒品等行為中，即可以認(rèn)定其具有同其他毒品犯罪人員之間存在共同的犯罪故意，并不要求每個(gè)共犯都彼此認(rèn)識(shí)或一同策劃。共同犯罪人只要知道自己是在與他人共同實(shí)施某一毒品犯罪行為，就顯示出其對(duì)自己行為引起的社會(huì)危害后果抱著希望或放任的心態(tài){1}。第二種思路堅(jiān)持“共謀說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，共同犯罪故意是指各行為人通過(guò)意思聯(lián)絡(luò)認(rèn)識(shí)到他們的共同犯罪行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并決意參與共同犯罪。共同故意不僅包括認(rèn)識(shí)因素，還包括意志因素。認(rèn)識(shí)因素要求各行為人均認(rèn)識(shí)到自己并不是單獨(dú)在實(shí)施犯罪，而是與他人一起共同實(shí)施。意志因素包括行為人認(rèn)識(shí)到其自身的行為難以獨(dú)立完成犯罪，需要與他人配合，經(jīng)過(guò)自由意志選擇，決意與其他人共同實(shí)施犯罪{2}。

　?。ǘ┒酒贩缸镎J(rèn)定思路的實(shí)踐困惑

　　長(zhǎng)期以來(lái)，在辦理毒品犯罪案件過(guò)程中，“明知說(shuō)”和“共謀說(shuō)”針鋒相對(duì)，爭(zhēng)執(zhí)不已，導(dǎo)致司法實(shí)踐中裁判標(biāo)準(zhǔn)不一。例如，行為人在用私家車未經(jīng)批準(zhǔn)從事?tīng)I(yíng)運(yùn)活動(dòng)（黑車）的過(guò)程中，實(shí)施了為明知是販毒的人提供運(yùn)載服務(wù)，上海市某法院認(rèn)定行為人對(duì)他人販賣毒品起到了幫助作用，構(gòu)成販賣毒品罪的共犯，系從犯，對(duì)其判處了相應(yīng)刑罰[1]。理由在于：盡管被告人沒(méi)有同作為主犯的毒販進(jìn)行事先通謀，但是，被告人根據(jù)其行為方式隱秘、行動(dòng)的路線詭異，結(jié)合被告人開(kāi)車經(jīng)歷、智力水平和毒品交易的反常性，可以推定其明知毒販實(shí)施的是毒品交易；被告人同毒販之間的意思聯(lián)絡(luò)可以是事先的，也可以是事中的；意思聯(lián)絡(luò)的形式可以表現(xiàn)為通過(guò)語(yǔ)言進(jìn)行謀議和策劃、以文字交換意見(jiàn)等積極形式，也可以表現(xiàn)為點(diǎn)頭示意答應(yīng)或附議、同意他人的提議等。行為人雖沒(méi)有同毒販進(jìn)行事先共謀，但明知其從事毒品犯罪活動(dòng)，仍然接受運(yùn)載業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為同毒販達(dá)成了事中共謀，具備了共同犯罪故意的認(rèn)識(shí)因素和意志因素，故，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為毒販的共犯。

　　對(duì)于十分相似的案情，重慶市的司法機(jī)關(guān)則認(rèn)為，根據(jù)在案事實(shí)和證據(jù)，不能認(rèn)定作為駕駛員的被告人主觀上具有與毒販共同販賣毒品的故意[2]。理由在于：毒販租車沒(méi)有告訴被告人目的是什么，駕駛員只是負(fù)責(zé)提供運(yùn)輸服務(wù)，按照市場(chǎng)價(jià)格收取運(yùn)輸費(fèi)用；即使被告人懷疑對(duì)方有可能從事毒品犯罪，駕駛員同毒販在主觀態(tài)度上仍然保持了較明顯的隔離。僅憑懷疑和可能性，不能認(rèn)定被告人明知他人實(shí)施毒品犯罪，更沒(méi)有證據(jù)證實(shí)被告人同毒販之間有意思聯(lián)絡(luò)，形成了販賣毒品的共同意志。故不能認(rèn)定被告人有罪和對(duì)其追究刑事責(zé)任。

　　上述兩個(gè)案件，案情基本相似，處理結(jié)果卻完全不同。這兩種不同結(jié)果又是相互沖突、無(wú)法共存的。這兩個(gè)案件只是對(duì)于共犯問(wèn)題激烈爭(zhēng)議的一個(gè)縮影。司法人員對(duì)于毒品犯罪共犯認(rèn)定思路的不同理解，造成判決標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的類似情形，在懲治毒品犯罪的司法實(shí)踐中并不少見(jiàn)。這反映出在我國(guó)當(dāng)前懲治毒品犯罪的司法實(shí)踐中，對(duì)于共犯認(rèn)定思路存在嚴(yán)重分歧，亟待厘清。

　　二、共同意志：毒品犯罪共犯成立的核心問(wèn)題

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　　在運(yùn)輸毒品犯罪案件中，涉及共犯認(rèn)定的情形時(shí)，行為人的人數(shù)和各自的行為都往往是客觀存在的既定事實(shí)，需要司法人員認(rèn)定的主要是“共同犯罪故意”和“共同犯罪行為”是否同時(shí)具備。共同犯罪行為是指在共同犯罪故意支配下實(shí)施的行為，正是因?yàn)楣餐缸锕室獾拇嬖?，才使得不同行為人的行為之間發(fā)生聯(lián)系，將這些行為整合成一個(gè)整體，共同犯罪故意是共同犯罪行為的前提和基礎(chǔ)。因此，認(rèn)定共犯的核心要件在于準(zhǔn)確認(rèn)定共同犯罪故意。

　　1.共同故意是共犯成立的決定性要素

　　故意犯罪是行為人在犯罪的主觀故意支配下所實(shí)施的危害社會(huì)的行為。就犯罪的主觀故意和危害行為的關(guān)系而言，主觀故意是賦予危害行為犯罪性質(zhì)的內(nèi)在根據(jù)，危害行為是行為人主觀故意的現(xiàn)實(shí)展開(kāi)，是主觀故意的客觀化、物質(zhì)化形式。二者的關(guān)系是形式和內(nèi)容的關(guān)系，犯罪的主觀故意是犯罪的本源和決定性的因素。醫(yī)生為病人截肢的行為之所以不同于故意傷害的行為，就在于醫(yī)生依法履行職務(wù)，沒(méi)有故意傷害病員身體健康的故意；同理，如果他人以存放面粉為名將一袋海洛因存放于被告人王某家中，那么，王某就因?yàn)闆](méi)有實(shí)施毒品犯罪的故意而被認(rèn)定不構(gòu)成犯罪。

　　正如單個(gè)人實(shí)施的犯罪一樣，共犯成立的決定性因素仍然是行為人的主觀故意。判斷不同主體是否具有共同犯罪主觀故意，主要是看他們彼此之間是否構(gòu)建了犯意聯(lián)絡(luò)。犯意聯(lián)絡(luò)則是連接各共同犯罪人的個(gè)人犯罪故意的橋梁。正是共同犯罪故意，將不同行為人的危害行為聯(lián)結(jié)在一起，使原本各自獨(dú)立的單個(gè)行為成為相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充的整體，每個(gè)行為人的行為都是這個(gè)整體的一個(gè)組成部分，離開(kāi)了共同犯罪故意這個(gè)核心和紐帶，就沒(méi)有共同行為，當(dāng)然，也就不成立共犯。

　　2.共同意志則是共同故意成立的決定性要素

　　根據(jù)我國(guó)《刑法》第14條的規(guī)定，犯罪故意包括認(rèn)識(shí)因素和意志因素兩個(gè)方面的內(nèi)容。認(rèn)識(shí)因素即行為人“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”，要求行為人對(duì)自己行為的客觀事實(shí)、行為會(huì)造成的危害后果、行為與后果之間的因果關(guān)系、行為的社會(huì)危害性、違法性等有認(rèn)識(shí)；意志因素即“希望或者放任這種（危害）結(jié)果發(fā)生”，反映出行為人在認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)造成危害社會(huì)的結(jié)果后，在可以選擇適法行為從而避免危害結(jié)果發(fā)生的情況下，依然選擇了實(shí)施這種危害行為，追求或者放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。認(rèn)識(shí)因素是構(gòu)成故意犯罪的前提和基礎(chǔ)，行為人只有在對(duì)其行為本身及其危害性有認(rèn)識(shí)的情況下，才能根據(jù)這種認(rèn)識(shí)形成犯罪的意志，選擇實(shí)施自己的行為。因此，犯罪故意的意志因素具有決定性、主導(dǎo)性的特點(diǎn)，它是聯(lián)系行為人對(duì)犯罪的認(rèn)識(shí)和犯罪行為及其危害結(jié)果的紐帶，也是行為人對(duì)自己的故意犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的內(nèi)在和主要依據(jù){3}。

　　共同犯罪的主觀故意同樣包括認(rèn)識(shí)因素和故意因素，即共同認(rèn)識(shí)因素和共同意志因素。共同認(rèn)識(shí)不僅包括行為人對(duì)自己的危害行為及其危害結(jié)果等因素的認(rèn)識(shí)，包括對(duì)其他共同犯罪人的危害行為及其危害結(jié)果等因素的認(rèn)識(shí)，還包括對(duì)自己與他人一起共同實(shí)施犯罪的認(rèn)識(shí)。也就是說(shuō)，行為人應(yīng)認(rèn)識(shí)到犯罪是其本人同其他共同犯罪人共同的目標(biāo)、共同的追求，犯罪的結(jié)果是其本人同其他共同犯罪人的合作成果（共同的“作品”）{4}。共同意志不僅包括行為人對(duì)于自身實(shí)施危害行為的選擇，還包括自己承認(rèn)和選擇與其他共同犯罪人共同實(shí)施危害行為，包含各共同犯罪人對(duì)犯罪行為和犯罪結(jié)果的共同追求或者放任。共同犯罪人之間的意思聯(lián)絡(luò)，既包含不同行為人之間的認(rèn)識(shí)聯(lián)絡(luò)，也包含著他們之間的意志聯(lián)系，即不同共同犯罪人之間基于對(duì)某一犯罪的共同認(rèn)識(shí)，共同選擇了相互合作去實(shí)施這一犯罪。在共同認(rèn)識(shí)因素和共同意志因素中，共同認(rèn)識(shí)同樣是共同意志的前提和基礎(chǔ)，屬于知的范疇，共同意志是決定性、主導(dǎo)性的因素，屬于行的范疇，共同犯罪的成立與否，最終取決于共同犯罪意志存在與否。

　　（二）毒品共同犯罪成立的內(nèi)在依據(jù)

　　1.共同意志是構(gòu)成毒品共同犯罪的決定性因素

　　如前所述，共同犯罪的決定要素是不同參與者之間的共同故意，而不同參與者之間的共同意志又是共同故意的“靈魂”。因此，我們可以認(rèn)為，共同意志是不同行為人之間構(gòu)成共同犯罪的決定性要素。沒(méi)有共同犯罪意志，就沒(méi)有共同故意，即使他們手拉手、肩并肩一起販毒，也不構(gòu)成毒品犯罪共犯。例如，幾名毒品犯罪分子各自出資，一同前往毒源地各自購(gòu)買毒品偷運(yùn)到目的地，各自交易，各獲其利，彼此之間并沒(méi)有針對(duì)共同毒品的犯罪意思聯(lián)絡(luò)。各行為人之間沒(méi)有犯罪的共同意志，沒(méi)有形成共同故意，客觀方面的各個(gè)行為之間也不具有互相依賴、互相配合的關(guān)系，所以在該場(chǎng)合之下，并不構(gòu)成毒品共同犯罪{5}。

　　與此相反，只要行為之間存在共同意志，他們哪怕遠(yuǎn)隔千山萬(wàn)水，其行為的內(nèi)在聯(lián)系也能將所有人的行為整合為一體，構(gòu)成共犯。毒品犯罪團(tuán)伙成員在共同犯罪故意支配下各自實(shí)施的毒品犯罪行為相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充，共同組成一個(gè)整體，每一個(gè)成員的行為，都不具有外部性，而是同其他團(tuán)伙成員共同構(gòu)成一個(gè)犯罪。在共同犯罪故意支配下，不同行為人實(shí)施的危害行為即使天各一方，也被共同故意這根紐帶聯(lián)結(jié)成一個(gè)整體，構(gòu)成共同犯罪。

　　2.毒品共同犯罪的意志因素只能表現(xiàn)為直接故意

　　根據(jù)我國(guó)《刑法》第14條的規(guī)定，“希望”體現(xiàn)行為追求危害結(jié)果發(fā)生的一種積極態(tài)度，“放任”則反映行為人對(duì)于可能發(fā)生的危害后果聽(tīng)之任之的容忍態(tài)度。在單主體實(shí)施的其他犯罪中，存在行為人希望和放任危害結(jié)果發(fā)生的兩種類型的故意犯罪，這在理論上成為直接故意犯罪和間接故意犯罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為，毒品犯罪中存在間接故意，特別是在共同犯罪中，由于各共同犯罪人主觀意圖會(huì)有差異，呈現(xiàn)復(fù)雜的罪過(guò)形態(tài)。尤其在集團(tuán)犯罪中，許多犯罪行為之間存在交叉與重疊關(guān)系，使共同犯罪問(wèn)題更加復(fù)雜化。共同犯罪人的故意形式可表現(xiàn)為同是直接故意或間接故意，或者一方是直接故意、一方是間接故意{6}。

　　筆者認(rèn)為，在毒品犯罪中，行為人的意志表現(xiàn)形式只能是希望，不能是放任。也就是說(shuō)，成立毒品犯罪共犯，對(duì)行為人來(lái)說(shuō)，必須出于與他人共同實(shí)施毒品犯罪的直接故意。理由在于，毒品犯罪是一種極具目的性的牟利性犯罪，行為人追求非法利益的主觀目的，非經(jīng)行為人有預(yù)謀的積極努力，是不可能完成的。放任與毒品犯罪積極追求牟利的結(jié)果格格不入。尤其在成立共犯的情形下，非持希望的態(tài)度，無(wú)以同其他參與者達(dá)成共同實(shí)施毒品犯罪的共同意志。因此，成立共犯，要求行為人對(duì)于其他參與者實(shí)施的毒品犯罪有一種愿意置身其中的“參與”態(tài)度。沒(méi)有這種積極“參與”的態(tài)度，不能認(rèn)定行為人具有共同實(shí)施毒品犯罪的故意。當(dāng)然，這種“參與”的態(tài)度可以是不明示的，如有學(xué)者指出，共同犯罪的故意并不需要以明示的方法發(fā)生了共同的實(shí)行意思，只要行為人之間存在默然的認(rèn)識(shí)就夠了{(lán)7}。

　　3.認(rèn)識(shí)因素和意志因素存在錯(cuò)位情形

　　毒品犯罪共犯的共同故意包括共同認(rèn)識(shí)和共同意志兩個(gè)方面。共同認(rèn)識(shí)的內(nèi)容主要包括各行為人認(rèn)識(shí)到犯罪的對(duì)象是毒品、自己同他人共同實(shí)施毒品犯罪行為并造成刑法禁止的危害后果；共同意志的內(nèi)容主要包括各行為人在共同認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，均認(rèn)同并選擇去實(shí)施這一共同危害行為的主觀態(tài)度。在司法實(shí)踐中，毒品犯罪共犯故意的認(rèn)識(shí)因素和意志因素在不同的情況下，往往表現(xiàn)為不同的關(guān)聯(lián)形式。

　　首先，毒品犯罪不同涉案人員之間的認(rèn)識(shí)因素和意志因素往往相互依存、高度重合、一體存在。毒品犯罪參與人對(duì)他人毒品犯罪認(rèn)識(shí)因素確定的情況下，往往直接通過(guò)行為表達(dá)自己的意志態(tài)度，我們通過(guò)對(duì)其行為進(jìn)行簡(jiǎn)單判斷就能夠直接確定共同意志因素存在與否，進(jìn)而直接認(rèn)定毒品犯罪的共同故意是否存在。例如，行為人明知他人向其籌措資金系為了購(gòu)買制毒原料和設(shè)備用于制造毒品，仍然向其提供大量現(xiàn)金的情形中，行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到他人向其籌措資金是為了實(shí)施制造毒品的犯罪、自己提供資金將對(duì)籌資人制造毒品的犯罪起到幫助和促進(jìn)作用；行為人面對(duì)籌資人籌資實(shí)施毒品犯罪，在可以選擇拒絕、也可以選擇支持的情況下，向籌資人提供資金的行為，就直接表明了對(duì)籌資人實(shí)施制造毒品犯罪積極支持的意志態(tài)度。

　　其次，在現(xiàn)實(shí)生活中，人們的“知”和“意”并不完全統(tǒng)一。毒品犯罪共同涉案人員對(duì)于實(shí)施毒品犯罪的認(rèn)識(shí)因素和意志因素相互分離，錯(cuò)位存在的情形也普遍存在。在這種情形下，認(rèn)定共犯成立，應(yīng)當(dāng)全面分析不同行為的認(rèn)識(shí)因素和意志因素，以確認(rèn)在他們之間是否存在進(jìn)行某一毒品犯罪的共同故意。要特別注意的是，共同意志對(duì)于共同故意的存在具有決定作用，行為人之間對(duì)于涉案的毒品僅有共同認(rèn)識(shí)，但缺乏運(yùn)輸毒品的共同意志，就不能認(rèn)定他們之間構(gòu)成運(yùn)輸毒品共同犯罪。例如，藥店的店員明知他人販賣毒品，該人前往藥店購(gòu)買麻黃堿可能是用于制造毒品，但其并沒(méi)有參與到對(duì)方可能實(shí)施的犯罪當(dāng)中去的意思，只是基于藥品經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)需要，向?qū)Ψ匠鍪勐辄S堿的情況，就屬于店員認(rèn)識(shí)因素同意志因素不一致的情形。

　　前述關(guān)于毒品犯罪共犯認(rèn)定的第一種思路即“明知說(shuō)”，一個(gè)重要缺陷就在于將行為人的認(rèn)識(shí)因素簡(jiǎn)單等同于犯罪故意，忽略了在“知”和“意”分離的情況，對(duì)于行為人意志的辯證分析，從而簡(jiǎn)單地認(rèn)為毒品共同犯罪涉案人員只要明知是毒品而參與到他人進(jìn)行的走私、販賣、運(yùn)輸、制造、窩藏毒品等活動(dòng)中，即可以認(rèn)定其具有同其他毒品犯罪人員之間存在共同犯罪故意。這種觀點(diǎn)完全貫徹到司法實(shí)踐，不僅違背人類行為的基本規(guī)律，而且必然模糊罪與非罪的界限，最終會(huì)導(dǎo)致刑事打擊范圍的擴(kuò)大。

　　4.毒品犯罪共同意志是經(jīng)意思聯(lián)絡(luò)形成的合意

　　共同犯罪是犯罪主體呈復(fù)數(shù)形態(tài)的犯罪，共犯成立的內(nèi)在依據(jù)是行為人同其他參與者之間的共同犯罪故意。既然是共同犯罪故意，就不僅僅是行為人本人的主觀態(tài)度，還包括其他參與者對(duì)于其參與共同犯罪的主觀態(tài)度，是所有共同參與者之間經(jīng)意思聯(lián)絡(luò)形成的合意，共同實(shí)施某一特定的毒品犯罪，是所有參與者均認(rèn)同的共識(shí)。共同犯罪人之間的意思聯(lián)絡(luò)是形成共同故意的關(guān)鍵，只有通過(guò)意思的溝通和交流，彼此接納和認(rèn)同，各共同犯罪人的行為才彼此依賴，融為一體，形成一個(gè)整體。毒品犯罪集團(tuán)成員常常有非常精細(xì)的分工：有的專門負(fù)責(zé)策劃安排；有的專門負(fù)責(zé)到毒品來(lái)源地聯(lián)系購(gòu)買毒品；有的專門負(fù)責(zé)進(jìn)行毒品運(yùn)輸、轉(zhuǎn)移；有的專門負(fù)責(zé)聯(lián)系下家，將毒品賣出；有的負(fù)責(zé)藏匿、看管毒品；有的負(fù)責(zé)毒資管理。不同的犯罪成員在物理空間上可能相隔數(shù)千里，但并不妨礙共同犯罪故意將他們聯(lián)結(jié)起來(lái)，成為一個(gè)犯罪集團(tuán)。例如，被告人張某、李某、謝某共謀從A市購(gòu)買海洛因到B市販賣、利潤(rùn)平分，三人按照約定分工合作，張某前往A市購(gòu)得2500克海洛因，交給前往運(yùn)輸?shù)睦钅常钅硨⒃?500克海洛因運(yùn)輸?shù)紹市交給謝某，謝某將這些海洛因販賣給當(dāng)?shù)匚尽⒇湺救藛T后，將利潤(rùn)同張某、李某一道平均分配。本案中，三被告人各自實(shí)施了不同的行為，正是三人關(guān)于分工合作、共同販賣、運(yùn)輸、利潤(rùn)平分的共同犯罪故意，將他們各自的行為連成你中有我、我中有你的統(tǒng)一體，每一個(gè)人的行為都是其他兩個(gè)人的行為，每一個(gè)人都對(duì)其他兩個(gè)人的行為承擔(dān)罪責(zé)。

　　前述關(guān)于毒品犯罪共犯認(rèn)定“明知說(shuō)”的另一個(gè)重要缺陷就在于，完全忽視共同意志的復(fù)合性特征、多主體特征，僅僅關(guān)注毒品犯罪參與者個(gè)人的主觀態(tài)度，單方面認(rèn)定是否構(gòu)成共犯。其基本公式可以表述為：“行為人‘明知……仍然……’，即可認(rèn)為共同故意成立，進(jìn)而肯定共犯關(guān)系成立。”這里，我們只看到參與者個(gè)人意思，并沒(méi)有看見(jiàn)其他參與者態(tài)度，只看到單主體意志，沒(méi)有看見(jiàn)多主體合意。這種以個(gè)體意志代替團(tuán)體意志的觀點(diǎn)運(yùn)用到司法實(shí)踐中，同樣會(huì)造成刑法不當(dāng)擴(kuò)大打擊范圍的后果。

　　三、參與意思：行為人成立毒品犯罪共犯的前提條件

　　共同犯罪的內(nèi)在本質(zhì)在于不同參與者之間形成了實(shí)施某一犯罪行為的共同意志。無(wú)論認(rèn)定毒品犯罪共同正犯（實(shí)行犯）、教唆犯還是幫助犯，首先要判斷的是共犯的參與意思，也就是行為人參與到他人實(shí)施的毒品犯罪中或者同他人合作共同實(shí)施毒品犯罪的意志態(tài)度，體現(xiàn)行為人與他人合作的意愿，是毒品犯罪共犯成立的前提條件。在司法實(shí)踐中，毒品犯罪共犯的參與意思表現(xiàn)形式多種多樣，可以是主動(dòng)表示，也可以是被動(dòng)接受；可以是語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)，體現(xiàn)為共謀，也可以用行為表達(dá)，體現(xiàn)為默認(rèn)；可以是行為前的商議謀劃，也可以是行為中的承認(rèn)追認(rèn)，不論何種方式，其核心要義在于表示行為人與他人共同行動(dòng)的意愿。例如，販賣、運(yùn)輸毒品犯罪集團(tuán)成員，經(jīng)過(guò)共謀形成犯罪計(jì)劃，分工負(fù)責(zé)，有的負(fù)責(zé)策劃、指揮，有的負(fù)責(zé)購(gòu)毒，有的負(fù)責(zé)賣毒，有的負(fù)責(zé)運(yùn)輸，有的負(fù)責(zé)保管，這些人都通過(guò)共謀表示了參與共同犯罪的意思，并實(shí)際參與到共同犯罪中，都對(duì)犯罪集團(tuán)實(shí)施的販賣、運(yùn)輸毒品行為負(fù)責(zé)，運(yùn)輸毒品的成員要對(duì)其他成員實(shí)施的販賣行為負(fù)責(zé)，實(shí)施販賣行為的人也應(yīng)對(duì)其他成員實(shí)施的運(yùn)輸行為負(fù)責(zé)，所有成員一并構(gòu)成販賣、運(yùn)輸毒品罪。

　　行為人沒(méi)有對(duì)毒品共同犯罪的參與意思，就不可能形成與他人一起實(shí)施毒品犯罪的共同意志，從而不可能構(gòu)成毒品犯罪共犯。例如，兩個(gè)被告人結(jié)伴販賣、運(yùn)輸毒品，同住一家賓館，同乘一個(gè)航班，同時(shí)被公安機(jī)關(guān)查獲，但二人各自籌資購(gòu)買毒品、各自銷售賺取利潤(rùn)，相互之間都沒(méi)有參與到對(duì)方犯罪中的意思，不可能形成共同犯罪的故意，二人的犯罪就不具備一體性，不能成立共同犯罪。

　　案例一：2017年9月12日15時(shí)許，被告人周某從A市以900元的價(jià)格租用被告人郭某的“尼桑”汽車前往B市購(gòu)買毒品，郭某明知（可能知道）周某租車是為了購(gòu)買毒品而駕車搭載周某前往B市。郭某按照周某的要求，將周某運(yùn)送至B市指定毒品交易地點(diǎn)以后下車回避，周某與毒品上家在汽車?yán)镞M(jìn)行毒品交易。完成毒品交易后，周某打電話給郭某，郭某隨即回到車上，搭載已購(gòu)得毒品的周某返回A市。當(dāng)日22時(shí)許，當(dāng)車行至某收費(fèi)站時(shí)被公安人員抓獲，公安人員當(dāng)場(chǎng)從“尼?！逼嚭笈抛簧喜楂@冰毒600克。

　　在本案審理過(guò)程中，對(duì)于郭某是否構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪并與周某成立共犯存在幾種截然不同的觀點(diǎn)。

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某在運(yùn)輸毒品罪的范圍內(nèi)同周某成立共犯。理由在于：主觀上，郭某明知周某租車的目的是到B市購(gòu)買毒品運(yùn)回A市，而周某也清楚郭某知道其租車的目的。因?yàn)楣炒饲跋群髢纱务{駛汽車從A市送周某至B市，到B市以后，周某讓郭某下車回避，自己同上家完成毒品交易后又讓郭某搭載其返回A市；期間，郭某亦懷疑周某到B市是去購(gòu)買毒品；2012年5月9日郭某的行為同前兩次如出一轍，足見(jiàn)二人對(duì)周某在B市購(gòu)買毒品以后借助郭某駕駛汽車將毒品運(yùn)輸回A市達(dá)成默契，相互之間已經(jīng)就運(yùn)輸毒品形成共同故意；客觀行為上，周某攜帶購(gòu)買的毒品搭乘郭某的汽車，而郭某通過(guò)其駕駛行為協(xié)助周某將所購(gòu)得的毒品運(yùn)輸回A市。郭某不僅主觀上與周某存在運(yùn)輸毒品的共同故意，而且客觀上實(shí)施了協(xié)助周某運(yùn)輸毒品的行為，其行為符合運(yùn)輸毒品共同犯罪的構(gòu)成要件，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某的行為成立販賣、運(yùn)輸罪的片面共犯。理由在于，實(shí)施販賣、運(yùn)輸毒品犯罪的周某明確拒絕郭某了解其行為，二人之間缺乏意思聯(lián)絡(luò)，沒(méi)有共同的犯罪故意，不符合共同犯罪的構(gòu)成要件。但是，郭某明知周某實(shí)施毒品犯罪，仍然為其提供運(yùn)輸服務(wù)，促成了周某犯罪的完成，具有單方面幫助周某實(shí)施犯罪的性質(zhì)，符合片面共犯的特征，可認(rèn)定為周某的幫助犯。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，郭某的行為客觀上對(duì)周某運(yùn)輸毒品起了幫助作用，但其主觀上與周某沒(méi)有運(yùn)輸毒品的共同故意，故不能成立運(yùn)輸毒品犯罪的共犯。理由在于：主觀上，郭某知道周某有販賣毒品的行為，曾問(wèn)過(guò)周某是不是到B市去買毒品，周某拒絕回答，說(shuō)與郭某無(wú)關(guān)，要其不要多管閑事，只管開(kāi)車、收車費(fèi)。周某在B市交易毒品時(shí)，均借故支開(kāi)郭某，郭某并不清楚周某是否交易了毒品，在被查獲之前，并沒(méi)有接觸過(guò)，也未見(jiàn)到過(guò)毒品，他只是對(duì)周某從事毒品犯罪或者其他違法犯罪有懷疑。在整個(gè)過(guò)程中，只是收取了周某給予的租車費(fèi)；客觀上，郭某只實(shí)施了駕車將周某運(yùn)送到B市后再返回A市的行為，對(duì)周某交易毒品過(guò)程中沒(méi)有實(shí)施望風(fēng)等幫助行為，交易完成后也未實(shí)施幫助藏匿等行為，在駕車將周某運(yùn)送回A市途中遇到檢查時(shí)沒(méi)有實(shí)施幫助逃跑、丟棄周某攜帶的物品或者逃避、抗拒檢查等行為，郭某駕車將攜帶有毒品的周某運(yùn)送回A市的行為不屬于運(yùn)輸毒品共犯的幫助行為。

　　筆者認(rèn)為，上述第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)都不能成立。首先，郭某沒(méi)有表示出參與到周某的犯罪中，同周某共同實(shí)施毒品犯罪的意思，當(dāng)然不能認(rèn)定為同周某共同犯罪。其次，要成立片面共犯（幫助犯）需要單方有與他人共同實(shí)施犯罪的故意，從其主觀要件來(lái)講，盡管不需要存在與正犯相互之間的意思聯(lián)絡(luò)，但要對(duì)正犯的行為存在認(rèn)識(shí)，并且具有幫助正犯的意思{8}。就本案而言，即使郭某明知周某販賣、運(yùn)輸毒品，也必須有參與到周某的行為中的意思表示，才有可能成立共犯。事實(shí)上，郭某在周某向其租車時(shí)問(wèn)周某是否去購(gòu)買毒品，周某拒絕回答，就表明郭某對(duì)于周某販賣、運(yùn)輸毒品的全部認(rèn)知僅僅是猜測(cè)和懷疑，并沒(méi)有任何想要參與到其中的意思表示，沒(méi)有表示出要與周某合作共同實(shí)施毒品犯罪的意愿，表現(xiàn)出的是一種置之事外的態(tài)度。在意志因素上，郭某是同周某分離的，他只負(fù)責(zé)進(jìn)行車輛營(yíng)運(yùn)和載人收費(fèi)，開(kāi)展如同平常的營(yíng)運(yùn)活動(dòng)，與周某販賣、運(yùn)輸毒品并無(wú)必然聯(lián)系。

　　而周某方面，只是花錢打車到B市購(gòu)買毒品運(yùn)到A市進(jìn)行販賣，除了搭乘車輛以外，涉及毒品的所有事項(xiàng)都與郭某無(wú)關(guān)，郭某對(duì)此并不知情，周某也沒(méi)有告訴他。在郭某表現(xiàn)出好奇的時(shí)候，周某警告其少管閑事。所有的事實(shí)都說(shuō)明郭某、周某是同車異夢(mèng)，兩個(gè)人除了對(duì)于搭車收費(fèi)以外，對(duì)其他任何事情都沒(méi)有意思上的聯(lián)絡(luò)和溝通，他們沒(méi)有運(yùn)輸毒品的共同意志。而且，周某對(duì)郭某試圖了解其行為的舉動(dòng)是排斥的，并沒(méi)有同郭某就共同販賣、運(yùn)輸毒品達(dá)成共識(shí)，也沒(méi)有任何接納郭某加入到自己的行為中來(lái)的意思。因此，在郭某和周某之間，根本不存在運(yùn)輸販賣、毒品的共同故意。

　　可見(jiàn)，就本案的客觀行為而言，周某實(shí)施了販賣、運(yùn)輸毒品的行為。郭某利用自己的私家車輛從事商業(yè)營(yíng)運(yùn)，在營(yíng)業(yè)過(guò)程中，接受周某雇傭，由于周某同郭某之間不存在共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，他們彼此的行為各自獨(dú)立，各自對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任。

　　四、共犯合意：毒品犯罪共犯成立的核心條件

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　　實(shí)施毒品犯罪的共同意志，是復(fù)數(shù)的意志，是多個(gè)主體意志的復(fù)合體。研究某一具體參與者是否構(gòu)成共犯，既要分析該參與者的主觀故意，同時(shí)也要考察其他參與者的態(tài)度。正如民法上訂立合同須經(jīng)一方“邀約”、另一方“承諾”，共同犯罪故意的成立，也需要一方具有明確的參與意思，另一方具有應(yīng)答、應(yīng)允的意思。僅憑某一個(gè)參與者的主觀故意就認(rèn)定共犯成立，在邏輯上是不能成立的，同時(shí)也與生活常識(shí)相悖。以前述案例一為例，認(rèn)為郭某駕駛營(yíng)運(yùn)車輛搭乘販賣、運(yùn)輸毒品的周某，同周某構(gòu)成共同犯罪的觀點(diǎn)，實(shí)際上僅僅單方面考察分析了郭某的主觀態(tài)度，認(rèn)為其明知或者應(yīng)當(dāng)知道周某犯罪仍然提供運(yùn)輸服務(wù)即成立共犯，完全忽視了對(duì)周某主觀態(tài)度的考察分析。根據(jù)案件事實(shí)，即使郭某明確表示出了幫助周某販賣、運(yùn)輸毒品的參與意思，也不能成立周某的共犯。理由在于：周某完全拒絕郭某打聽(tīng)其行為，警告郭某不要多管閑事，只管開(kāi)車、收車費(fèi)，當(dāng)郭某試圖了解其行為時(shí)，不僅不應(yīng)允、不接納，反而持拒絕和排斥的態(tài)度，這實(shí)際上是把自己販賣、運(yùn)輸毒品的行為同郭某的出租車營(yíng)運(yùn)行為相切割，也就意味著駕車營(yíng)運(yùn)收取運(yùn)費(fèi)是郭某的事，販賣、運(yùn)輸毒品是周某的事，二者沒(méi)有必然聯(lián)系。

　　我國(guó)刑法學(xué)界并未對(duì)單主體犯罪和共同犯罪的不同特征進(jìn)行分析研究，直接將犯罪故意理論導(dǎo)入共同犯罪領(lǐng)域，并未因應(yīng)共犯的不同特點(diǎn)進(jìn)行精細(xì)的研究和修正，難免使共同犯罪理論顯得生硬和粗糙。單主體實(shí)施的犯罪，犯罪故意是指行為人對(duì)于自己實(shí)施的符合《刑法》分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為及其危害后果的態(tài)度，這里，我們要研究和分析的就是這一個(gè)行為人的主觀態(tài)度。一旦進(jìn)入共同犯罪領(lǐng)域，情況就有所不同。共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪，研究犯罪故意，就應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)地關(guān)注所有共同參與人的故意，不同主體的故意以及他們之間的相互聯(lián)系。就共犯成立的標(biāo)準(zhǔn)而言，首先應(yīng)當(dāng)考察作為共犯的參與者的認(rèn)識(shí)和意志因素，同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考察正犯對(duì)其他參與者行為和后果的認(rèn)知與意志，還必須充分考察各參與者主觀態(tài)度之間的聯(lián)系，考察不同的參與者之間是否形成了故意，共同的范圍如何確定等等。坦率地說(shuō)，不管理論界還是實(shí)務(wù)界，我們目前關(guān)注更多的還是參與者一方的故意，對(duì)于共同故意內(nèi)容和界限的研究仍然薄弱。

　?。ǘ┕卜负弦獾膬?nèi)容決定毒品犯罪共犯成立的范圍

　　故意犯罪的行為及其后果都是行為人主觀故意的外在表現(xiàn)形式，意志因素是犯罪故意中的決定性因素，意志的范圍其本質(zhì)上就是行為人選擇的范圍，從根本上說(shuō)也就是行為人自己承擔(dān)罪責(zé)的范圍。就共犯而言，共同故意是共犯承擔(dān)刑事責(zé)任并接受刑罰處罰的內(nèi)在根據(jù)，而共同故意的本質(zhì)又在于參與者的共同意志。因此，不同參與者共同意志的范圍，決定共犯成立的范圍。

　　案例二：2018年2月底，被告人袁某邀約被告人張某幫其男友李某運(yùn)輸毒品甲基苯丙胺，并承諾每運(yùn)輸一塊甲基苯丙胺，向張某支付2000元報(bào)酬。同年3月12日，袁某與張某在A市一旅館內(nèi)將9塊毒品甲基苯丙胺片劑藏于體內(nèi)。其中，袁某藏匿5塊，張某藏匿4塊。二人攜帶毒品乘車至B市，與李某安排的另外兩名各自體內(nèi)藏匿有3塊甲基苯丙胺的男子從景洪機(jī)場(chǎng)乘飛機(jī)前往C市。在C市一旅館內(nèi)，四人排出毒品交給他人。張某從袁某處獲得8000元報(bào)酬。

　　在本案審理過(guò)程中，對(duì)于被告人張某犯運(yùn)輸毒品罪，與被告人袁某構(gòu)成共犯，沒(méi)有爭(zhēng)議。但是，對(duì)于袁某、張某各自承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍，也即在什么范圍內(nèi)與他人構(gòu)成共犯的問(wèn)題有明顯分歧。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為：張某同袁某構(gòu)成運(yùn)輸毒品犯罪的共犯，兩人共同對(duì)運(yùn)輸?shù)?塊甲基苯丙胺承擔(dān)刑事責(zé)任。理由在于：從主觀上看，袁某邀約張某幫其男友李某運(yùn)輸毒品甲基苯丙胺，張某表示同意，二人系共謀共同運(yùn)輸毒品，具有明顯的共同犯罪故意，且二人都明知他們共同運(yùn)輸?shù)氖?塊毒品；從客觀上看，袁某與張某在A市一旅館內(nèi)將9塊毒品甲基苯丙胺片劑藏于體內(nèi)。其中，袁某藏匿5塊，張某藏匿4塊。這只是二人之間的明確分工，故二人共同實(shí)施了運(yùn)輸9塊甲基苯丙胺的行為。

　　筆者認(rèn)為，張某同袁某構(gòu)成運(yùn)輸毒品犯罪的共犯，袁某對(duì)于二人運(yùn)輸9塊甲基苯丙胺承擔(dān)刑事責(zé)任，但張某只對(duì)于自己運(yùn)輸4塊甲基苯丙胺承擔(dān)刑事責(zé)任。也就是說(shuō)二人在張某運(yùn)輸4塊甲基苯丙胺的范圍內(nèi)成立共犯，袁某運(yùn)輸5塊甲基苯丙胺是其個(gè)人行為，獨(dú)自承擔(dān)刑事責(zé)任。理由在于：袁某邀約張某運(yùn)輸甲基苯丙胺，二人達(dá)成共犯合意，但是，對(duì)于共犯合意的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)做具體分析，才能準(zhǔn)確認(rèn)定共犯的范圍。袁某承諾每運(yùn)輸一塊甲基苯丙胺，向張某支付2000元報(bào)酬，并安排張某運(yùn)輸4塊，那么張某受要約參與運(yùn)輸毒品的任務(wù)就是運(yùn)輸4塊甲基苯丙胺，她只應(yīng)在自己收取報(bào)酬的范圍內(nèi)承擔(dān)刑事責(zé)任。袁某利用自己身體藏匿5塊甲基苯丙胺運(yùn)輸回C市的行為，系其個(gè)人行為，張某不承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　案例三：2017年3月中旬，被告人李某、朱某共謀到A市購(gòu)買毒品甲基苯丙胺片劑（俗稱“麻古”）運(yùn)輸?shù)紺市販賣。二人邀約了陳某參加。朱某還聯(lián)系了在A市的王某負(fù)責(zé)聯(lián)系來(lái)源。同月20日，陳某駕駛轎車搭載李某、朱某一起來(lái)到A市住進(jìn)一家酒店，并在酒店與王某見(jiàn)面。四人在一起共同商定：由李某、朱某提供購(gòu)毒資金，王某負(fù)責(zé)聯(lián)系毒品來(lái)源，購(gòu)買20塊甲基苯丙胺片劑運(yùn)輸?shù)紺市販賣，陳某負(fù)責(zé)運(yùn)輸，每運(yùn)輸一顆甲基苯丙胺片劑，向其支付運(yùn)費(fèi)4元人民幣，這些毒品販賣后所獲得的利潤(rùn)由李某、朱某、王某平分。3月22日，李某、朱某將購(gòu)毒資金的前期部分30萬(wàn)元打到王某賬戶上，王某從上家購(gòu)買到甲基苯丙胺片劑20塊后，在一個(gè)加油站旁交給陳某，陳某駕駛轎車將該20塊毒品運(yùn)到C市后，被公安機(jī)關(guān)查獲。之后，公安機(jī)關(guān)先后將李某、朱某、王某抓獲。

　　在本案審理過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)對(duì)于陳某與李某、朱某、王某是否構(gòu)成共犯，在什么范圍內(nèi)構(gòu)成共犯存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人李某、朱某、陳某在共謀販賣、運(yùn)輸毒品后，一起來(lái)到A市同王某商量販賣、運(yùn)輸毒品的事宜。各被告人對(duì)出資范圍、毒品來(lái)源、各自分工、利潤(rùn)分配達(dá)成共識(shí)，繼而開(kāi)始著手販賣、運(yùn)輸毒品的犯罪，故，各被告人對(duì)于共同實(shí)施的販賣、運(yùn)輸毒品的行為均應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

　　筆者認(rèn)為，毒品共同犯罪的具體形式千變?nèi)f化，異常復(fù)雜，只有全面具體分析考察各共同參與人犯罪意志，進(jìn)而準(zhǔn)確認(rèn)定共犯合意的界限，才能精準(zhǔn)認(rèn)定共犯成立的范圍。本案中，四名被告人共謀實(shí)施販賣、運(yùn)輸毒品的共同犯罪是客觀存在的事實(shí)。但是，各被告人的刑事責(zé)任范圍，不能僅僅根據(jù)他們共謀的形式，而應(yīng)根據(jù)共謀的具體內(nèi)容進(jìn)行具體的判斷：李某、朱某、王某共同購(gòu)買毒品從A市運(yùn)輸?shù)紺市販賣，李某、朱某提供毒資，王某負(fù)責(zé)聯(lián)系毒品來(lái)源，販賣以后的利潤(rùn)三人平分，購(gòu)買毒品并販賣獲利的行為屬于他們?nèi)说墓餐庵?，陳某并沒(méi)有參與到其中。四人在共謀中關(guān)于陳某參與共同犯罪的限度是，負(fù)責(zé)把其余三人購(gòu)買的毒品運(yùn)輸?shù)紺市，按照運(yùn)輸?shù)臄?shù)量獲取運(yùn)費(fèi)。李某、朱某、王某、陳某共謀的具體內(nèi)容包括兩個(gè)方面：一是李某、朱某、王某共同實(shí)施販賣、運(yùn)輸毒品；二是陳某幫助李某、朱某、王某運(yùn)輸毒品。因此，陳某參與李某、朱某、王某販賣、運(yùn)輸毒品犯罪的界限就是幫助運(yùn)輸毒品，獲取利益。在此限度內(nèi)，陳某與李某、朱某、王某成立共犯。但販賣毒品不在陳某的主觀意志之內(nèi)，陳某同李某、朱某、王某共犯合意的內(nèi)容不包括共同販賣毒品，因此，陳某不構(gòu)成販賣毒品罪。

　　五、相互幫助：毒品犯罪共犯成立的客觀條件

　　行為人的犯罪意志是犯罪的內(nèi)在根據(jù)，表現(xiàn)于外則是危害社會(huì)的行為及其危害后果。同樣，共同犯罪不同參與人之間的共犯合意只有客觀上表現(xiàn)為共犯之間協(xié)作、配合的相互幫助行為并對(duì)社會(huì)造成危害，才能認(rèn)定共犯成立。因此，在司法實(shí)踐中認(rèn)定毒品犯罪共犯，必須堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，既全面考察分析涉案人員的主觀態(tài)度以確定不同參與者之間是否形成了共犯合意，也必須全面審查他們?cè)诳陀^上是否實(shí)施了相互幫助，促使犯罪結(jié)果發(fā)生的行為。

　?。ㄒ唬皠?chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)論”

　　共犯處罰根據(jù)論是共犯的理論基礎(chǔ){9}，近年來(lái)，試圖以共犯的因果關(guān)系或者因果性為基礎(chǔ)來(lái)解決共犯諸問(wèn)題的觀點(diǎn)在學(xué)界日益有力，在德國(guó)刑法理論界已然成為通說(shuō){10}，但其最大的問(wèn)題在于，僅提供了總論性的路徑，在運(yùn)用到具體案件中，面對(duì)一些特殊情況時(shí)仍然無(wú)能為力。

　　德國(guó)有刑法學(xué)者將客觀歸責(zé)理論運(yùn)用到共犯領(lǐng)域，在檢討共犯因果論的基礎(chǔ)上提出了“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)理論”，主張成立可罰的共犯，要求參與者實(shí)施的（間接的）結(jié)果引起行為本身創(chuàng)造了引起結(jié)果發(fā)生的不被允許的危險(xiǎn)，且該危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)于構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果之中。這里，三個(gè)可罰的參與形式（正犯、教唆、幫助）全部以“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”為要件{11}。這種理論堅(jiān)持違法的相對(duì)性，共犯的違法獨(dú)立于正犯的違法，即使正犯創(chuàng)造的危險(xiǎn)是不被允許的危險(xiǎn)，也不能當(dāng)然認(rèn)為共犯創(chuàng)造的危險(xiǎn)也是不被允許的危險(xiǎn)。將這種理論運(yùn)用到共犯認(rèn)定的具體實(shí)踐中，可以解決一些因果共犯論所不能解決的問(wèn)題。例如，前述案例一，駕駛員郭某為毒品犯罪者周某提供運(yùn)輸服務(wù)，正犯周某實(shí)施毒品犯罪行為被評(píng)價(jià)為違法，并不能必然得出駕駛員的行為違法的結(jié)果；同樣，購(gòu)買麻黃堿用于制造冰毒屬于制造毒品的犯罪行為，但將麻黃堿賣給購(gòu)買者的行為是否屬于創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)，也需要另行討論。

　　正是基于對(duì)違法相對(duì)性的堅(jiān)持，創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)論主張，在判斷共犯（教唆犯、幫助犯）造成的危險(xiǎn)是否不被允許時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)該危險(xiǎn)是否類型性地、一般性地不被允許進(jìn)行判斷。在出租車駕駛員、藥店店員一般性地從事交易活動(dòng)的意義上造成了危險(xiǎn)，除了客觀上對(duì)正犯提供了幫助外，其本身還具有正常營(yíng)業(yè)的商業(yè)意義，屬于類型化的被允許的危險(xiǎn)，不宜認(rèn)定為違法；但是，如果這個(gè)出租車駕駛員或者藥店店員特別為了服務(wù)于正犯的犯罪行為、犯罪計(jì)劃而提供商業(yè)服務(wù)，造成了風(fēng)險(xiǎn)，則具有“實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義”，屬于創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為不法。

　　對(duì)于“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”的類型化判斷，德國(guó)和日本刑法學(xué)界提出了諸多不同的思路和標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)學(xué)界有兩種主要觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以參與者對(duì)犯罪行為的參與是否具有“犯罪的相關(guān)意義”為標(biāo)準(zhǔn)，判斷參與行為造成的危害結(jié)果是否屬于“不被允許的風(fēng)險(xiǎn)”。如果參與行為只是單純具有促進(jìn)犯罪的意義，則成立共犯；但如果還存在其他意義，是一種屬于有用的行為，則不成立共犯。另一種觀點(diǎn)主張，在參與者行為的時(shí)點(diǎn)，屏蔽掉此后正犯的態(tài)度，以參與行為對(duì)參與者的意義為標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)判斷參與者是否創(chuàng)造了不被允許的風(fēng)險(xiǎn)。如果能夠認(rèn)定參與行為對(duì)于正犯的行為而言具有“實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義”，則可以肯定參與行為創(chuàng)造了不被允許的風(fēng)險(xiǎn)，反之，則不能認(rèn)定。

　　在日本，學(xué)界則圍繞參與者是否超越了通常的業(yè)務(wù)行為、是否在一定程度上提升了正犯行為引發(fā)結(jié)果的危險(xiǎn)、參與者主觀故意內(nèi)容確定的程度、從參與行為的類型化區(qū)分危險(xiǎn)、創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)的例外情形、參與者故意歸屬等方面，從不同角度對(duì)“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)”的認(rèn)定方法提出了多種觀點(diǎn)，進(jìn)行了積極嘗試。

　　（二）借鑒“創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)論”構(gòu)建可操作的毒品共犯認(rèn)定思路

　　在一些認(rèn)定共犯關(guān)系疑難復(fù)雜的情況下，判斷行為人的行為究竟是獨(dú)立于正犯的中立行為、還是共犯之間的幫助行為，對(duì)于認(rèn)定共犯關(guān)系是否成立至關(guān)重要，而這些行為的認(rèn)定又缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)刑法共同犯罪理論在具體案件分析中，面對(duì)復(fù)雜疑難問(wèn)題，有時(shí)會(huì)顯得實(shí)用性欠缺?，F(xiàn)有的共同犯罪理論體系往往脫離行為的外在形式和后果，更多從心理學(xué)、哲學(xué)層面討論犯罪故意，以及犯罪故意中的意識(shí)、意志的本質(zhì)和邏輯關(guān)系，很少結(jié)合司法實(shí)際需要，對(duì)共同犯罪理論在個(gè)案中認(rèn)定的運(yùn)用進(jìn)行技術(shù)化的討論。

　　正如有的學(xué)者指出，客觀歸責(zé)理論規(guī)則的龐雜與多元，恰恰表明，沒(méi)有辦法用一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)解決所有的歸責(zé)問(wèn)題。正是基于此，客觀歸責(zé)理論將努力的方向放在基本處理框架的提出與構(gòu)建上，并致力于將判斷的規(guī)則具體化{12}。

　　創(chuàng)造不被允許的危險(xiǎn)論的借鑒意義在于，通過(guò)關(guān)注共犯的外在表現(xiàn)形式，類型化地論證行為人所造成的危險(xiǎn)是否不被允許，通過(guò)形而下的方式，構(gòu)建可操作的共犯標(biāo)準(zhǔn)的思路。將這個(gè)問(wèn)題換個(gè)角度，也就是如何正確認(rèn)定共犯之間相互幫助的問(wèn)題。

　　前述德日學(xué)者提出的類型化思路和標(biāo)準(zhǔn)有值得我們借鑒的部分，也有存在疑問(wèn)的地方。若以參與者對(duì)犯罪行為的參與是否具有“犯罪的相關(guān)意義”為標(biāo)準(zhǔn)判斷，完全從正犯的角度來(lái)判斷參與行為的意義是不太妥當(dāng)?shù)?。相反，僅從參與者的角度進(jìn)行判斷，在參與者行為的時(shí)點(diǎn)，屏蔽掉此后正犯的態(tài)度，以參與行為對(duì)參與者的意義為標(biāo)準(zhǔn)，也不夠全面。所以，針對(duì)有關(guān)幫助行為，特別是中立幫助行為的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以嘗試確定為：參與行為的主要意義是對(duì)于正犯與參與者雙方而言，其主要的客觀意義是否在于構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的實(shí)現(xiàn)。具體而言，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：（1）作為交易客體的物品、服務(wù)本身是否超越了通常的業(yè)務(wù)行為；（2）參與者是否讓自己的行為具體適合于正犯的犯罪計(jì)劃；（3）考慮構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果實(shí)現(xiàn)的緊迫性。

　　按照上述標(biāo)準(zhǔn)，如果旅店的店員專門是為了配合正犯實(shí)施走私毒品的犯罪，在客源爆滿的情況下，特意為正犯預(yù)留房間安排住宿，則滿足上述第（2）方面，構(gòu)成走私毒品犯罪的幫助犯；搭載攜帶毒品的犯罪者行駛過(guò)程中，遇到警察設(shè)點(diǎn)檢查，如果出租車駕駛員故意繞道或者加速?zèng)_關(guān)以逃避檢查，或者駕駛員明知乘客攜帶毒品，故意收取明顯高于市場(chǎng)價(jià)格或者規(guī)定價(jià)格的運(yùn)輸費(fèi)用，則可以判斷駕駛員的行為并不具有日常生活中的一般性商業(yè)行為性質(zhì)，滿足上述第（1）方面，其行為具有毒品犯罪“實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意義”，當(dāng)然認(rèn)定為對(duì)于毒品犯罪的幫助行為，進(jìn)而可以肯定成立毒品犯罪的共犯。

　　六、結(jié)語(yǔ)

　　古人云：“善治病者，必醫(yī)其受病之處；善救弊者，必塞其起病之源?！倍酒贩缸锕卜刚J(rèn)定疑難復(fù)雜，罪與非罪、此罪與彼罪界限較為混亂。只有透過(guò)毒品犯罪紛繁蕪雜的表象，找準(zhǔn)共犯的本質(zhì)，從正確的原點(diǎn)出發(fā)，方能事半功倍；毒品犯罪參與者之間的共犯合意，是連接不同參與者為整體的紐帶，既是共犯成立的內(nèi)在根據(jù)，也是決定共犯范圍的標(biāo)準(zhǔn)。共犯的全部行為和危害后果都是共犯合意的客觀表現(xiàn)形式。正確認(rèn)定毒品犯罪共犯，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，既要抓住共犯合意這一關(guān)鍵，也要結(jié)合行為人的主觀態(tài)度，準(zhǔn)確區(qū)分毒品共同犯罪參與者實(shí)施的“相互幫助”行為和基于日常交易業(yè)務(wù)等“中立行為”的界限，從而對(duì)毒品犯罪共犯正確定罪量刑。

　　本文責(zé)任編輯：李曉鋒

【注釋】

基金項(xiàng)目：國(guó)家毒品問(wèn)題治理研究中心2018年度研究項(xiàng)目“關(guān)于毒品犯罪的共犯研究”（DR（2018）Y017）

　　作者簡(jiǎn)介：梅傳強(qiáng)（1965），男，四川鄰水人，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授,博士生導(dǎo)師，國(guó)家毒品問(wèn)題治理研究中心常務(wù)副主任，法學(xué)博士；張嘉藝(1996)，女，重慶榮昌人，西南政法大學(xué)毒品犯罪與對(duì)策研究中心研究人員，西南政法大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)碩士生。

　　[1]參見(jiàn)：上海市浦東新區(qū)人民法院（2010）浦刑初字第1473號(hào)判決書。

　　[2]參見(jiàn)：重慶市第五中級(jí)人民法院（2013）渝五中法刑初字第0030號(hào)判決書；重慶市高級(jí)人民法院（2013）渝高法刑終字第00169號(hào)判決書。

【參考文獻(xiàn)】

       {1}王鼎.涉毒案件中共同犯罪如何認(rèn)定[EB/OL].（2013-07-04）[2019-02-12].https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/07/id/1021570.shtml.

　　{2}最高人民法院刑事審判第一、二庭.刑事審判參考（2005年第6集）[M].北京：法律出版社,2006:47-51.

　　{3}陳忠林.刑法散得集[M].北京：法律出版社，2003:256-261.

　　{4}張波.罪過(guò)的本質(zhì)及其司法運(yùn)用[M].北京：法律出版社,2014:212.

　　{5}張洪成.毒品犯罪共犯成立問(wèn)題研究[J].石河子大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）,2013,27(03):68-72.

　　{6}盛文超.毒品犯罪主觀故意認(rèn)定問(wèn)題研究[D].西南政法大學(xué),2009:9-10.

　　{7}大塚仁.刑法概說(shuō):總論[M].馮軍,譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2003:287.

　　{8}西田典之.日本刑法總論[M].劉明祥,王昭武,譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2007:293.

　　{9}陳興良.刑法的知識(shí)轉(zhuǎn)型（學(xué)說(shuō)史）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2012:559.

　　{10}高橋則夫.規(guī)范論和刑罰解釋論[M].戴波,李世陽(yáng),譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2011:150.

　　{11}豐田兼彥.論共犯的一般成立要件[J].王昭武,譯.法治現(xiàn)代化研究,2018,2(06):180.

　　{12}勞東燕.風(fēng)險(xiǎn)分配與刑法歸責(zé):因果關(guān)系理論的反思[J].政法論壇,2010,28(06):95-107.