文/余楓霜

　　江蘇省南京市人民檢察院

　　一、問(wèn)題的由來(lái)

　　根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第一條的規(guī)定，“刑法第三百四十七條規(guī)定的販賣是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為”。在刑法理論和司法實(shí)踐中，販賣毒品通常被視為“短縮的二行為犯”，即販賣毒品并不限于銷售毒品的行為，還包括“為賣而買”的行為。只要行為人以販賣毒品為目的，實(shí)施了非法收買毒品的行為，就成立犯罪。江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳《關(guān)于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（蘇高法發(fā)[2011]175號(hào)）第十九條明確了認(rèn)定販賣毒品罪既未遂的幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)之一就是“行為人以販賣毒品為目的，已經(jīng)買進(jìn)了毒品，應(yīng)以既遂論處。”

　　根據(jù)我國(guó)刑法，以吸食為目的購(gòu)買毒品并持有的，如數(shù)量超過(guò)10克，可能構(gòu)成非法持有毒品罪。但是，如有證據(jù)證實(shí)行為人是以販賣為目的非法收買毒品，則成立販賣毒品罪這一重罪的既遂。因此，司法實(shí)踐中，行為人是否“為賣而買”毒品，直接關(guān)系到犯罪數(shù)量的認(rèn)定和案件的定罪量刑，是公訴人審查案件的重點(diǎn)和庭審辯論的焦點(diǎn)。

　　二、認(rèn)定“為賣而買”的幾種情形

　　認(rèn)定“以販賣為目的收買毒品”，即公訴人負(fù)有證明行為人主觀目的的證明義務(wù)。眾所周知，目的犯中的目的，傾向犯中的內(nèi)心傾向，表現(xiàn)犯中的內(nèi)心經(jīng)過(guò)，不要求存在與之相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)，只要存在于行為人的內(nèi)心即可，它是一種主觀的超過(guò)要素。主觀事實(shí)的認(rèn)定是一個(gè)世界性的難題，深藏于內(nèi)心的主觀事實(shí)，不像外表的行為可以直接被看見(jiàn)，并直接表述于審判者面前，他人無(wú)從窺見(jiàn)其內(nèi)心，只有從其他情況事實(shí)，間接地推論方可得知。實(shí)踐中，“為賣而買”的司法認(rèn)定一直存在較大的爭(zhēng)議，筆者結(jié)合以下幾種情形具體闡述。

　　情形一

　　犯罪嫌疑人（被告人）自認(rèn)

　　案例1：韓某某運(yùn)輸毒品案

　　韓某某是山西煤商的女兒，家境不錯(cuò)，在校期間染上了毒癮，騙母親說(shuō)學(xué)校要交十幾萬(wàn)的費(fèi)用，結(jié)果把十幾萬(wàn)揮霍了，感覺(jué)無(wú)法回家交差，想掙筆錢回家。2014年，韓某某租了一輛車去安徽購(gòu)買了1公斤冰毒，在返回南京的高速公路上被查獲。韓某某歸案后直至庭審，一直供稱其購(gòu)買毒品準(zhǔn)備販賣給一個(gè)綽號(hào)為“黑皮”的人，“黑皮”未能查找到。

　　本案中，韓某某一直穩(wěn)定供認(rèn)主觀上系以販賣為目的購(gòu)買毒品，那么，被告人的自認(rèn)能否直接免除公訴人的舉證責(zé)任，直接認(rèn)定其“為賣而買”呢？檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，韓某某的供述出于自愿，排除了非法取證的可能，且購(gòu)買冰毒數(shù)量巨大，故以韓某某涉嫌販賣、運(yùn)輸毒品罪起訴。但法院認(rèn)為，韓某某供述的下家“黑皮”并未查找到，被告人購(gòu)買毒品的目的僅僅有本人的供述，系孤證，不能排除合理的懷疑，最終法院僅認(rèn)定韓某某構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。筆者認(rèn)為，對(duì)于“目的”這一主觀要素的認(rèn)定，裁判者更應(yīng)聽(tīng)取行為人本人的聲音，重點(diǎn)立足于被告人供述內(nèi)容進(jìn)行綜合判斷。既然韓某某歸案后一直穩(wěn)定供述買這么多毒品就是為了販賣牟利，當(dāng)庭亦如此交代，且詳細(xì)供述了犯罪動(dòng)機(jī)是“以學(xué)校收費(fèi)騙父母從山西老家寄來(lái)一大筆錢，事情敗露后感覺(jué)無(wú)法回家交差，才想到通過(guò)販賣毒品賺一筆，連購(gòu)買500克冰毒的錢也是東拼西湊借來(lái)的?！鞭k案機(jī)關(guān)的取證手段合法，被告人的犯罪動(dòng)機(jī)可信，且購(gòu)買毒品數(shù)量高達(dá)1000克，被告人的自認(rèn)是可以采信的。筆者認(rèn)為，對(duì)于被告人穩(wěn)定供述其販賣毒品的目的就是為了販賣，且所購(gòu)毒品數(shù)量巨大，明顯大大超過(guò)合理吸食量，經(jīng)審查認(rèn)為被告人供述客觀真實(shí)的，可以根據(jù)被告人的自認(rèn)來(lái)認(rèn)定其是“為賣而買”，韓某某一案的判決值得商榷。

　　情形二

　　犯罪嫌疑人（被告人）此前有販賣行為

　　案例2：張某販賣毒品罪

　　張某在2015年8月至12月間，先后向王某某、李某某等人販賣毒品海洛因共計(jì)12克。2016年3月，張某某從廣州購(gòu)買了海洛因500克。

　　本案中，張某不承認(rèn)將所購(gòu)的500克海洛因用于販賣，辯解用于個(gè)人吸食或送給朋友吸食。但是，張某某在購(gòu)買毒品之前，頻繁實(shí)施了販賣毒品牟利的行為。檢察機(jī)關(guān)和法院一致認(rèn)為，張某在購(gòu)買大宗毒品之前，具有多次向他人販賣毒品的行為，據(jù)此可以直接推定其此次購(gòu)買500克毒品是為了販賣，因此，張某販賣毒品的數(shù)量共計(jì)12+500=512克。張某辯解的其不到一個(gè)月吸食400多克海洛因以及送給朋友吸食，不具有合理性。實(shí)踐中，公訴人是否只需證明被告人此前實(shí)施過(guò)販賣毒品的行為，就可以一律推定行為人“為賣而買”呢？答案是否定的，在作出刑事推定時(shí)，依然要綜合考慮行為人購(gòu)買毒品的數(shù)量、辯解的合理性以及此前販毒行為和再次購(gòu)毒行為之間的時(shí)間間隔等因素。例如，雖有證據(jù)證實(shí)行為人有多次販賣“小包子”的行為，但之后購(gòu)入毒品數(shù)量?jī)H僅為10克，完全在個(gè)人合理吸食量的范疇，無(wú)法直接推定行為人購(gòu)買10克毒品系為了販賣。

　　情形三

　　犯罪嫌疑人（被告人）有販賣毒品前科

　　案例3：王某某販賣毒品案

　　2012年5月，王某某在某加油站以每克270元的價(jià)格向李某購(gòu)買海洛因240克。王某某辯稱，其當(dāng)天是為林某某代購(gòu)用于吸食的毒品，交易后即在加油站附近把全部毒品交給林某某了，林某某未歸案。經(jīng)查，王某某在2011年曾因販賣毒品罪被判處有期徒刑六個(gè)月。

　　本案中，王某某曾向他人購(gòu)買過(guò)240克海洛因，即其在過(guò)去的一段時(shí)間內(nèi)曾經(jīng)持有240克毒品，能否以非法持有毒品罪這一堵截式罪名來(lái)評(píng)價(jià)其行為呢？筆者認(rèn)為，非法持有毒品罪是狀態(tài)犯，強(qiáng)調(diào)一種事實(shí)上的、現(xiàn)實(shí)的支配關(guān)系，因案發(fā)時(shí)全部毒品已滅失，王某某曾經(jīng)持有毒品的時(shí)間亦非常短暫，難以認(rèn)定王某某構(gòu)成非法持有毒品罪。由此可見(jiàn)，本案中，王某某購(gòu)買毒品的目的，直接決定能否對(duì)其入罪。

　　按照2015年《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定，“行為人為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開(kāi)銷之外收取介紹費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價(jià)販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰?！庇捎诹帜衬成形礆w案，代購(gòu)毒品的目的不清，王某某是否從代購(gòu)行為中牟利亦不清，因此，無(wú)法以販賣毒品罪評(píng)價(jià)其代購(gòu)行為。本案的焦點(diǎn)在于，能否根據(jù)王某某半年前曾因販賣毒品罪入獄，直接推定王某某此次購(gòu)買系“為賣而買”呢？經(jīng)檢察官聯(lián)席會(huì)議討論和專家咨詢，形成了兩種截然不同的意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為，王某某2011年因販賣毒品罪被判處刑罰，2011年底才刑滿釋放，不到半年的時(shí)間又購(gòu)進(jìn)240克的冰毒，可以根據(jù)其販毒前科直接推定主觀上是“為賣而買”。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，雖然其案發(fā)不久前有販毒前科，但通過(guò)兩次補(bǔ)充偵查，并未發(fā)現(xiàn)其出獄后繼續(xù)實(shí)施販賣毒品的行為，王某某提出的為他人代購(gòu)毒品的辯解亦無(wú)法排除，故無(wú)法推定購(gòu)買240克毒品系“為賣而買”。值得注意的是，將販毒前科作為推定行為人主觀目的的入罪要素予以評(píng)價(jià)，是否違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的刑法基本原則？前者認(rèn)為，將行為人的前科劣跡作為入罪條件，在我國(guó)刑事司法解釋中，這樣的規(guī)定并不少，如關(guān)于盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪和貪污賄賂罪的司法解釋，都有將前科作為數(shù)額減半入罪的情節(jié)予以評(píng)價(jià)。但后者認(rèn)為，同一犯罪事實(shí)不得在定罪中重復(fù)使用，即一個(gè)行為只能在構(gòu)成要件中使用一次，不得在定罪中重復(fù)使用。王某某此前的販毒行為已經(jīng)被刑法評(píng)價(jià)且刑罰執(zhí)行完畢，如果又作為一個(gè)新罪的定罪要件予以評(píng)價(jià)，實(shí)質(zhì)上違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。筆者更贊同后一種觀點(diǎn)。最終，檢察機(jī)關(guān)對(duì)王某某作出了存疑不起訴處理。

　　情形四

　　購(gòu)買毒品數(shù)量巨大

　　案例4：李某某、熊某某販賣、運(yùn)輸毒品案

　　2013年4月，李某某、熊某某預(yù)謀共同前往廣東省購(gòu)買毒品并運(yùn)輸回寧販賣。4月22日抵達(dá)深圳市后，李某某單獨(dú)聯(lián)系上家購(gòu)買了3大袋毒品冰毒。4月23日凌晨2時(shí)，李某某、熊某某攜所購(gòu)毒品，駕駛轎車行至寧合高速公路星甸收費(fèi)站時(shí)，被公安機(jī)關(guān)抓獲，當(dāng)場(chǎng)查獲所購(gòu)毒品共計(jì)3012克。

　　本案中，李某某對(duì)于“為賣而買”主觀目的供認(rèn)不諱，但辯解是第一次做毒品生意，此前并沒(méi)有販賣過(guò)毒品，也沒(méi)有打算好這次將毒品賣給誰(shuí)。熊某某提出，其是李某某的“馬仔”，在南京長(zhǎng)期幫李某某販賣毒品，李某某每個(gè)月付給其1萬(wàn)元報(bào)酬。公安機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)補(bǔ)充偵查，未能查明李某某、熊某某此前是否實(shí)施了販賣毒品的行為，熊某某所供述的幾個(gè)下家均否認(rèn)從其手中購(gòu)買過(guò)毒品。法院認(rèn)為，二被告人均認(rèn)可此次購(gòu)買毒品的目的是為了販賣，且毒品數(shù)量高達(dá)3千克，可以直接推定二被告人主觀上是“為賣而買”，對(duì)二被告人判處死刑。與上述韓某某案比較可以看出，司法人員在推定被告人的主觀目的時(shí)，毒品數(shù)量是形成內(nèi)心確信的一個(gè)重要因素，當(dāng)毒品數(shù)量異常巨大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)一般人的吸食量時(shí)，司法人員更傾向于直接做出“為販賣而購(gòu)買毒品”的判斷。

　　情形五

　　犯罪嫌疑人（被告人）供述和其他證據(jù)綜合判定

　　案例5：農(nóng)植干、練錫雄販賣、運(yùn)輸毒品案

　　2010年5月，練錫雄打電話向農(nóng)植干求購(gòu)海洛因，農(nóng)應(yīng)允。同月27日13時(shí)許，農(nóng)植干駕車到廣西壯族自治區(qū)大新縣碩龍鎮(zhèn)歸春河向一越南人購(gòu)買了兩塊海洛因，隨即駕車將毒品運(yùn)至南寧。當(dāng)日18時(shí)許，當(dāng)農(nóng)植干攜帶兩塊毒品海洛因來(lái)到南寧市興寧區(qū)某樓房2樓與3樓的樓梯轉(zhuǎn)彎處與練錫雄交易時(shí)，被公安機(jī)關(guān)抓獲，并當(dāng)場(chǎng)收繳毒品海洛因兩塊。經(jīng)稱量，毒品海洛因凈重697.64克，隨后公安機(jī)關(guān)從練錫雄房間抓獲準(zhǔn)備前來(lái)購(gòu)毒的謝光敏。

　　該案是最高人民檢察院公布的典型案例。練錫雄此前沒(méi)有實(shí)施過(guò)販賣毒品的行為，他正準(zhǔn)備購(gòu)買海洛因時(shí)被抓獲，法院以販賣毒品罪（既遂）判處其死刑，顯然是認(rèn)定了其系“販賣為目的購(gòu)買毒品”。練錫雄供述，其欲以19.2萬(wàn)元的價(jià)格向農(nóng)植干購(gòu)買毒品，再以19.6萬(wàn)的價(jià)格出售給謝光敏，其此前沒(méi)有販賣過(guò)毒品，平時(shí)養(yǎng)龜為業(yè)，家中搜查出的電子秤是為了稱龜飼料。謝光敏稱，不是來(lái)購(gòu)買毒品而是來(lái)看練錫雄如何養(yǎng)龜?shù)?。公安機(jī)關(guān)在練錫雄的房間搜出了電子秤以及與練錫雄所供述毒資相符的19.5萬(wàn)元現(xiàn)金，但沒(méi)有搜出練錫雄和謝光敏提到的烏龜和烏龜飼料，這表明練錫雄是否以養(yǎng)龜為業(yè)存在著重大疑問(wèn)。其次，練錫雄在沒(méi)有正常收入且自己本人因吸毒開(kāi)支很大的情況下，不可能有足夠的資金購(gòu)買這些毒品用于自己吸食。因此，根據(jù)被告人以往的認(rèn)罪供述、現(xiàn)場(chǎng)搜查情況等，可以推定練錫雄購(gòu)買海洛因的目的是為了向謝光敏販賣。

　　實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)犯罪嫌疑人在偵查階段供認(rèn)“為賣而買”但之后又翻供的情形，此時(shí)需結(jié)合全案證據(jù)進(jìn)行綜合判斷，尤其重視對(duì)物證、書(shū)證等客觀性證據(jù)的審查，包括其住處是否搜查出分裝毒品的工具、其手機(jī)短信、QQ、微信中是否存在有關(guān)毒品交易的內(nèi)容、通過(guò)技術(shù)偵查手段獲得的監(jiān)聽(tīng)資料中是否存在有關(guān)毒品交易的通話，等等。如在劉某販賣毒品一案中，公安機(jī)關(guān)從劉某住處搜查出了電子秤2 臺(tái)、塑封機(jī)1臺(tái)、透明密封塑料口袋140 多個(gè)等毒品分包工具，劉某辯解電子秤是為了在做飯時(shí)核對(duì)菜的重量，但其廚房卻沒(méi)有任何廚具、房東證實(shí)天然氣表的數(shù)字與房屋出租給劉某時(shí)相差無(wú)幾；劉某還辯解塑封機(jī)是朋友留在其住處的，卻無(wú)法提供朋友的姓名、住址和聯(lián)系方式。承辦檢察官委托技術(shù)部門對(duì)劉某手機(jī)進(jìn)行了數(shù)據(jù)恢復(fù)，發(fā)現(xiàn)其微信聊天記錄中存在不少可疑信息：“劉哥，我又犯癮了，你那邊有沒(méi)有泡泡?。俊薄皠⒏?，一個(gè)小包子多少錢？”“這兩天風(fēng)聲緊，手頭沒(méi)有貨。”上述客觀性證據(jù)，有助于司法人員內(nèi)心確信的形成和對(duì)其購(gòu)買毒品的目的做出準(zhǔn)確的司法推定。

　　三、結(jié)語(yǔ)

　　在大宗毒品犯罪中，準(zhǔn)確審查判斷行為人購(gòu)買毒品的主觀目的，是一個(gè)司法難題，甚至不同人員面對(duì)同樣的證據(jù)體系也會(huì)得出不同的內(nèi)心判斷。實(shí)踐中，對(duì)于“為賣而買”的司法認(rèn)定，我們可以從以下幾個(gè)方面來(lái)把握：第一，被告人供認(rèn)主觀上系以販賣為目的，經(jīng)審查供述客觀真實(shí)的，可以認(rèn)定為有販賣目的；第二，購(gòu)買毒品的數(shù)量異常巨大，遠(yuǎn)超于個(gè)人正常吸食量且沒(méi)有合理解釋的，可以認(rèn)定為有販賣目的；第三，有證據(jù)證實(shí)被告人在收買大宗毒品之前，實(shí)施過(guò)向他人販賣毒品的具體行為，可以直接推定其購(gòu)買本宗毒品是為了販賣；第四，被告人否認(rèn)主觀上是以販賣為目的購(gòu)買毒品，但多名證人、同案犯指證曾向其購(gòu)買過(guò)毒品，指證的事實(shí)有監(jiān)聽(tīng)通話內(nèi)容、短信微信內(nèi)容、銀行匯款記錄等大量客觀性證據(jù)的印證的，可以認(rèn)定為有販賣目的。