盜竊毒品行為的罪與罰

【法寶引證碼】CLI.A.1255888

期刊名稱：《人民檢察》

  期刊年份：2018

  作者：盧義穎 孫本雄 

作者單位：昆明理工大學法學院云南省人民檢察院 北京理工大學法學院 

分類：刑法分則 

  期號： 15

  頁碼： 77

　　最高人民法院2008年12月1日發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)規(guī)定，盜竊毒品的，以盜竊罪定罪，但不計犯罪數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重予以定罪量刑；盜竊毒品后又實施其他毒品犯罪的，對盜竊罪和所犯的具體犯罪分別定罪，依法數(shù)罪并罰。最高人民法院、最高人民檢察院2013年4月2日發(fā)布的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條規(guī)定，盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。對于這樣的規(guī)定，頗多質疑。有人認為，盜竊毒品的行為不應當構成盜竊罪；有人主張，對于盜竊毒品后又涉嫌觸犯其他毒品犯罪罪名的行為，應根據(jù)具體情況，分別處理：對于盜竊毒品后又販賣或非法持有毒品的，可能因行為人主觀上的差異而存在差別；有的學者指出，《紀要》中盜竊毒品的情節(jié)輕重不僅影響定罪，也影響量刑，而《解釋》中只影響量刑。這些對司法解釋的質疑主要關涉如下問題：(1)毒品能否成為盜竊罪的犯罪對象？(2)盜竊毒品后又實施其他犯罪行為的，如何定罪？(3)盜竊毒品犯罪中的情節(jié)應如何把握？

　　一、毒品可以成為盜竊罪的犯罪對象。以《紀要》和《解釋》為代表的觀點認為，毒品或者具備財產屬性，或者因為占有毒品所形成的占有秩序應當?shù)玫絿业谋Ｗo，而主張毒品能夠成為盜竊罪的犯罪對象；否定盜竊毒品行為構成盜竊罪的觀點則認為，國家否定毒品的個人所有權和占有權，毒品不具備財產屬性，且占有毒品所形成的占有秩序也不應得到國家的保護，故毒品不能成為盜竊罪的犯罪對象。實際上，對毒品能否成為盜竊罪的犯罪對象這一問題的把握，應當從毒品能夠成為財產犯罪的犯罪對象和毒品能夠成為盜竊罪的犯罪對象兩個層面予以理解。從毒品能夠成為財產犯罪對象的角度來看，毒品雖是國家禁止自由流通之物品，但這并不妨礙毒品成為博物館展覽、研究室研究的材料(資料)，甚至某些被禁止自由流通的“毒品”還被用于醫(yī)療實踐，這足以表明毒品具有價值，并能被轉移和控制，能夠成為盜竊罪這一財產犯罪的犯罪對象。從毒品能成為盜竊罪犯罪對象的角度看，毒品屬于國家禁止自由流通的物品，國家禁止個人持有毒品這一違禁品，自然個人也就不能取得毒品的所有權，雖然毒品在經過正當?shù)姆沙绦虮粐沂绽U之后能夠被國家所有，但在此之前，國家并沒有現(xiàn)實的取得該毒品的所有權，這時行為人盜竊該毒品的，因為國家尚未取得該毒品的所有權，不能認為該盜竊行為侵犯了國家對毒品的所有權。但這并不影響國家保護行為人對毒品的占有，但保護作為違禁品之毒品的個人占有權，不是為了保護占有人的占有利益，而是為了保護毒品之國家所有權尚未確定狀態(tài)下毒品的狀態(tài)。一方面，毒品作為禁止自由流通的物品，為了防止其危害的擴大，國家禁止其在法律允許的范圍外流通，行為人盜竊毒品的行為，客觀上促進了毒品的流通，為國家法律所禁止。另一方面，毒品作為禁止個人非法持有的物品，應當按照相應的法律程序予以收繳，因而占有該違禁品的行為因自始違法，不存在占有利益被保護的問題。之所以禁止盜竊毒品，是為了維持社會秩序的穩(wěn)定。

　　這時，出現(xiàn)了如下疑問，即盜竊罪屬于財產犯罪，保護毒品占有狀態(tài)的主張是否與盜竊罪的初衷不符？答案是否定的。毒品在未經法律程序被國家所有并取得所有權之前，保護該占有秩序是為了穩(wěn)定毒品的財產歸宿，以保證國家順利取得對該毒品的所有權，歸根結底也是為了保護財產秩序，自然應當屬于財產犯罪的范疇。那么，行為人銷毀毒品的行為是否構成故意毀壞財物罪呢？答案亦是否定的。毒品雖從理論上看具有財產屬性，但國家按照法定程序收繳之后，通常是予以銷毀(屬民法上的處分行為)，行為人直接從毒品非法持有人處取得毒品并予以銷毀的，亦符合國家收繳毒品的初衷，不會造成財產秩序的混亂，不會構成故意毀壞財物罪。

　　二、盜竊毒品行為的定罪。盜竊毒品后，行為人又可能觸犯運輸毒品罪、非法持有毒品罪，還可能觸犯販賣毒品罪等。對于這些情形下的盜竊毒品行為，應當如何定罪？與盜竊毒品行為定罪相關的問題，涉及如下幾類：一是盜竊毒品后運輸毒品的行為；二是盜竊毒品后非法持有毒品的行為；三是盜竊毒品后販賣毒品的行為。盜竊毒品后又販賣毒品的，因盜竊之后的持有、運輸行為被販賣行為吸收，直接按照盜竊罪和販賣毒品罪實行數(shù)罪并罰即可，這在理論上不存在爭議。爭議較大的是前兩種。就這兩種情形而言，有學者認為，行為人盜竊毒品后，為穩(wěn)固對該毒品的占有，會天然地運輸和持有該毒品，故對盜竊毒品后的運輸和持有行為，應按照事后的不可罰行為處理。但事實上，事后不可罰行為要求指向的是同一法益，而盜竊毒品和運輸毒品、非法持有毒品侵犯的是不同的法益，盜竊罪指向的是財產法益，而非法持有毒品罪、運輸毒品罪所指向的是國家對毒品的管理秩序和公眾的健康，不能用該理論來解釋盜竊毒品后又持有、運輸毒品行為人行為的可罰性。筆者認為，可行的做法是：對于盜竊毒品后在現(xiàn)場即被抓獲的，直接按照盜竊罪定罪處理即可；對于盜竊毒品之后運輸、非法持有毒品的，如沒有證據(jù)證明行為人是為了進一步實施販賣或走私等行為，理論上也應按照盜竊罪處理，而不是區(qū)別不同毒品數(shù)量，按照盜竊罪或盜竊罪與運輸毒品罪、非法持有毒品罪并罰處理。究其原因，是因為行為人的盜竊行為，事后的運輸行為、非法持有行為，都針對同一犯罪對象展開，雖侵犯了不同的法益，但后續(xù)的運輸行為、非法持有行為屬于盜竊行為的延續(xù)，只要其不再進一步擴大毒品對社會秩序的危害，進而影響國家毒品財產權之歸屬的穩(wěn)定性，就應對其行為具有合理的期待。

　　三、兩個司法解釋中的“情節(jié)”指稱不同?！都o要》和《解釋》都用了“情節(jié)”的字樣，但《紀要》說的是根據(jù)“情節(jié)”輕重定罪量刑，而《解釋》說的是根據(jù)“情節(jié)”輕重量刑?？梢钥闯?，《紀要》中的“情節(jié)”不僅影響定罪，也影響量刑，自然也包括情節(jié)顯著輕微危害不大而不作為犯罪處理的情形。但值得注意的是，該紀要認為盜竊毒品行為并非全部都要認定為盜竊罪；而是主張盜竊毒品的行為原則上都應當認定為盜竊罪，按照盜竊罪定罪處罰；對于因罪刑法定原則等的限制而不能被認定為盜竊罪的，則應當根據(jù)“情節(jié)”來定罪量刑。《解釋》中的“情節(jié)”指的是盜竊毒品后按照盜竊罪處理案件中的情節(jié)，僅指影響盜竊罪量刑的情節(jié)，其前提是已成立盜竊罪。之所以這么理解《紀要》的規(guī)定，是因為盜竊罪屬于財產犯罪，通常被認為屬于數(shù)額犯的范疇，從刑法的規(guī)定看，因盜竊罪除多次盜竊等幾種特定的行為方式外，原則上都應依照數(shù)額大小定罪量刑，這會導致盜竊毒品數(shù)量小、危害不明顯的情形不能被認定為盜竊罪，進而形成處罰空當。對這樣的行為，如果堅持認定為盜竊罪，則違背罪刑法定原則。因此，《紀要》規(guī)定，盜竊毒品的，原則上應當構成盜竊罪，但因為不屬于情節(jié)嚴重情形而不能被認定為盜竊罪的，則應當按照其他可能構成的犯罪處理。如從構成要件上看不滿足盜竊罪的犯罪構成要件，但觸犯非法持有毒品罪、運輸毒品罪的行為，則應當認定為非法持有毒品罪、運輸毒品罪；如不符合盜竊罪的犯罪構成要件，亦不符合非法持有毒品罪、運輸毒品罪等其他犯罪之構成要件的，則不應被作為犯罪處理。

　　對于盜竊毒品，認定情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重時，應當根據(jù)運輸毒品罪、非法持有毒品罪中規(guī)定之毒品數(shù)量，結合毒品的純度、成癮性危害等綜合確定，而不能比照毒品的非法交易價格認定。雖然《紀要》第五條規(guī)定，因條件限制不能確定涉案毒品毒效大小、有毒成分多少、吸毒者對該毒品依賴程度等影響毒品犯罪量刑的，可參考涉案毒品非法交易的價格因素等，決定對被告人適用的刑罰。但毒品屬于國家禁止自由流通的物品，這種在參考毒品非法交易價格后認定毒品價值的做法，有變相承認毒品交易合法性的嫌疑，不具有合理性。故不應當根據(jù)毒品數(shù)量，認定盜竊之毒品的價格后依盜竊罪處理，而是應當根據(jù)毒品的數(shù)量、純度、可能造成的成癮性危害等，綜合確定毒品的危害性大小，依照盜竊罪或非法持有毒品罪、運輸毒品罪等犯罪處理。