扒竊入罪的法理辨析與標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建

【作者】 李長兵，彭志剛

【作者單位】 中國地質(zhì)大學(xué)人文經(jīng)管學(xué)院{講師，法學(xué)博士}，中國社會(huì)科學(xué)院研究生院{教授，法學(xué)博士}

【分類】 刑法分則     【中文關(guān)鍵詞】 扒竊；標(biāo)準(zhǔn)；結(jié)果犯

【文章編碼】 1000-5242（2015）06-0071-07  【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A

【期刊年份】 2015年 【期號(hào)】 6

【頁碼】 71

【摘要】 《刑法修正案（八）》將扒竊與入戶盜竊、攜帶兇器盜竊作為盜竊罪的獨(dú)立類型，與傳統(tǒng)的數(shù)額型普通盜竊一起作為盜竊罪的幾種犯罪類型，雖然嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，但應(yīng)制定明確的適用標(biāo)準(zhǔn)以指導(dǎo)實(shí)踐。扒竊“入罪”的標(biāo)準(zhǔn)為：團(tuán)伙作案、流竄作案、破壞性手段扒竊、因吸毒而扒竊、教唆未成年人扒竊及數(shù)額較大的扒竊都可以直接入罪；扒竊犯罪“出罪”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)結(jié)合行為人是否初犯、是否被脅迫、行為人的年齡以及扒竊的次數(shù)、金額與目的等因素綜合考慮；扒竊構(gòu)成的盜竊罪仍然是結(jié)果犯，需要以發(fā)生一定的具體、有形的物質(zhì)性的危害結(jié)果作為認(rèn)定既遂的要件。

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1224754   

　　一、問題的提出

　　考察“扒竊”一詞的語義，其最初是作為一個(gè)日常生活用語來運(yùn)用的，是指“從別人身上偷竊（財(cái)物）”[1]。實(shí)施扒竊的人即是俗稱的“扒手”，它在漢語中是指從別人身上偷竊財(cái)物的小偷，在英文中指掏口袋的人，在西班牙語中為偷錢包的人，在德語中為偷口袋的人。在日常生活中，人們常將扒竊行為稱為“小偷小摸”，因此，長期以來扒竊行為都是屬于行政處罰的對(duì)象，而不是作為犯罪打擊的對(duì)象，這說明扒竊行為在一般意義上并不具有值得科處刑罰的社會(huì)危害性。在《刑法修正案（八）》制定前，普通盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大的行為；構(gòu)成普通盜竊罪必須符合行為人主觀上以非法占有為目的，客觀上實(shí)施了秘密竊取數(shù)額較大財(cái)物或者雖未達(dá)到數(shù)額較大但有多次盜竊的行為等要件。因此，在《刑法修正案（八）》制定前，將扒竊行為認(rèn)定為盜竊犯罪，需要受到普通盜竊罪構(gòu)成要件的限制。

　　有關(guān)司法解釋對(duì)扒竊的規(guī)制也是不同的。1984年11月《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（下稱1984年解釋）中首次對(duì)扒竊行為做出規(guī)定。該解釋第5條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“曾因盜竊，幾次受過行政或刑事處罰，又一再偷盜、扒竊，數(shù)額不到較大的，可予以勞動(dòng)教養(yǎng)；戶口在農(nóng)村，而人在城鎮(zhèn)作案的，也可以勞動(dòng)教養(yǎng)?！笨梢?，扒竊在當(dāng)時(shí)僅是給予行政處罰，如果沒有具備盜竊罪的構(gòu)成要件，是不能以犯罪追究刑事責(zé)任的。

　　1986年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中適用法律問題的補(bǔ)充通知》（下稱1986年解釋）將上述內(nèi)容修改為“曾因盜竊，幾次受過行政或刑事處罰，又偷盜、扒竊，數(shù)額不到較大的，可予以勞動(dòng)教養(yǎng)；戶口在農(nóng)村，而人在城鎮(zhèn)作案的，也可以勞動(dòng)教養(yǎng)；其中個(gè)別情節(jié)惡劣，構(gòu)成犯罪的，亦可依法追究其刑事責(zé)任”。可見，根據(jù)1986年解釋，扒竊數(shù)額不到較大標(biāo)準(zhǔn)但情節(jié)惡劣的，可以構(gòu)成盜竊罪。

　　1989年12月，公安部、最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關(guān)于辦理流竄犯罪案件中一些問題的意見的通知》（下稱1989年解釋）4條規(guī)定：“在辦理流竄盜竊或者扒竊案件時(shí)，既要看其作案所得的數(shù)額，又應(yīng)看其作案的手段、情節(jié)及社會(huì)危害程度。對(duì)那些抓獲時(shí)作案所得的款物數(shù)額雖略低于當(dāng)?shù)胤橇鞲Z犯罪的同類案件的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但情節(jié)惡劣，構(gòu)成犯罪的，也要依法定罪判刑；對(duì)多次作案，屬慣犯、累犯的，亦應(yīng)依法從重懲處。”這一規(guī)定再次肯定了1986年解釋中扒竊人罪的精神。

　　1992年12月的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（下稱1992年解釋）第4條第（一）項(xiàng)規(guī)定，具有多次扒竊作案的情節(jié)，個(gè)人盜竊公私財(cái)物雖未達(dá)到“數(shù)額較大”的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，也可追究其刑事責(zé)任。

　　1997年11月《最高人民法院審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱1997年解釋）第4條進(jìn)一步明確規(guī)定，對(duì)于一年內(nèi)人戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“多次盜竊”，以盜竊罪定罪處罰。

　　綜觀上述司法解釋關(guān)于“扒竊”的規(guī)制歷史，我們可以看出：1986年解釋和1989年解釋都將扒竊視為與普通數(shù)額盜竊并行的一種行為方式，可以單獨(dú)人罪。在1992年解釋和1997年解釋中將多次扒竊視為盜竊的犯罪情節(jié)。根據(jù)1986年解釋，情節(jié)惡劣是扒竊構(gòu)成盜竊罪的一個(gè)條件。根據(jù)1989年解釋，扒竊構(gòu)成盜竊罪，既有數(shù)額條件的限制，又有作案的手段、情節(jié)及社會(huì)危害程度的限制，數(shù)額低于較大標(biāo)準(zhǔn)但是情節(jié)惡劣的扒竊依然可以構(gòu)成盜竊罪。根據(jù)1992年解釋，具有多次扒竊情節(jié)，盡管數(shù)額不到較大標(biāo)準(zhǔn)，也構(gòu)成盜竊罪。根據(jù)1997年解釋，一年內(nèi)在公共場(chǎng)所內(nèi)扒竊三次以上就可以構(gòu)成盜竊罪，而沒有對(duì)數(shù)額做出規(guī)定。

　　從上述歷史沿革分析中可知，在《刑法修正案（八）》出臺(tái)前，扒竊從不作為犯罪處罰的對(duì)象，演變?yōu)榕c入戶盜竊等方式一樣成為盜竊的一種行為類型，但為適應(yīng)罪刑法定原則的明確化要求，扒竊入罪必須受制于一定的明確條件，如犯罪數(shù)額、情節(jié)、手段等因素?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼歉`與入戶盜竊、攜帶兇器盜竊作為盜竊罪的獨(dú)立類型，與傳統(tǒng)意義上的數(shù)額型普通盜竊共同作為盜竊罪的幾種犯罪類型之一，其意圖在于嚴(yán)密盜竊罪的刑事法網(wǎng)。但是，由于修改后有關(guān)盜竊罪的刑法條文的表述很容易引起歧義，在理論和實(shí)踐中均產(chǎn)生了較大的爭(zhēng)議。理論上的爭(zhēng)議主要集中在以下幾個(gè)方面：一是扒竊是否能成為盜竊罪獨(dú)立的行為類型；二是如果扒竊可以成為獨(dú)立的盜竊罪行為類型，其構(gòu)成犯罪是否受其他條件如數(shù)額、“攜帶兇器”等限制；三是扒竊構(gòu)成盜竊罪，其犯罪形態(tài)如何認(rèn)定。

　　由于扒竊人罪在理論上尚且存在爭(zhēng)議，因而在司法實(shí)踐中對(duì)扒竊行為的處理也難以統(tǒng)一。如江蘇省無錫市濱湖區(qū)公檢法三機(jī)關(guān)在辦案實(shí)踐中對(duì)扒竊行為達(dá)成一個(gè)初步共識(shí)，即仍按照原來標(biāo)準(zhǔn)—— 扒竊數(shù)額滿1000元或次數(shù)滿3次的才作為犯罪處理；不滿上述標(biāo)準(zhǔn)的，檢察機(jī)關(guān)不予批捕，由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處罰或勞動(dòng)教養(yǎng)。江蘇省常州市的個(gè)別縣公安機(jī)關(guān)，目前也沒對(duì)扒竊是否一律“入罪”形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。[2]據(jù)《檢察日?qǐng)?bào)》報(bào)道，在全國范圍內(nèi)，對(duì)“扒竊人刑”采取觀望態(tài)度的司法機(jī)關(guān)并不是少數(shù)，除了成都等少數(shù)地區(qū)以外，大多數(shù)地區(qū)還是將扒竊視為普通盜竊，虛置了修正案。[3]事實(shí)上，更為可怕的后果是可能導(dǎo)致執(zhí)法的隨意性。由于打擊面過大，警力不足，偵查人員被迫采取選擇性執(zhí)法，而法律監(jiān)督機(jī)關(guān)如檢察院等也同樣面臨這個(gè)問題。選擇性執(zhí)法是腐敗的溫床，當(dāng)務(wù)之急是廓清理論上的爭(zhēng)議，制定扒竊“入罪”和“出罪”的標(biāo)準(zhǔn)。本文擬從考察扒竊入罪的歷史沿革著手，對(duì)以扒竊方式的盜竊犯罪進(jìn)行深入分析，并試圖構(gòu)建扒竊“入罪”和“出罪”的標(biāo)準(zhǔn)。

　　二、扒竊入罪的相關(guān)爭(zhēng)議之澄清

　?。ㄒ唬┌歉`應(yīng)否作為盜竊罪獨(dú)立行為類型的爭(zhēng)議

　　《刑法修正案（八）》對(duì)盜竊罪的條文做了修改，但由于條文的歧義導(dǎo)致對(duì)于扒竊行為是否可以作為盜竊罪獨(dú)立的行為類型出現(xiàn)了較大的爭(zhēng)議，大抵形成了三種觀點(diǎn)：

　　第一種是反對(duì)扒竊人罪的觀點(diǎn)，理由大致如下：（1）扒竊受攜帶兇器的限制，扒竊并不是一個(gè)獨(dú)立的盜竊類型，部分學(xué)者從刑法謙抑性、文意解釋、罪刑均衡等角度提出應(yīng)把攜帶兇器作為扒竊人罪的限制條件。[4]（2）若扒竊構(gòu)成犯罪，則保留“多次盜竊”的條件限制將毫無意義，對(duì)未攜帶兇器的扒竊嚴(yán)厲打擊不符合“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。倘若對(duì)扒竊行為一律按照犯罪處理，而不以數(shù)額、次數(shù)等條件加以限制，勢(shì)必?cái)U(kuò)大處罰的范圍而造成司法資源的浪費(fèi)。[5]（3）沒有必要單獨(dú)另設(shè)扒竊類的盜竊罪，因?yàn)閷?duì)于部分嚴(yán)重的扒竊行為，刑法及其相關(guān)司法解釋足以將之涵蓋；而對(duì)于不具有刑法可罰性的扒竊行為，大多只是一種違反治安管理處罰法的行為，不加嚴(yán)格區(qū)分的話，容易抹殺刑事處罰和行政處罰的邊界。[6]（4）扒竊一律入罪是刑法萬能理念的具體體現(xiàn)，刑事立法的功利化應(yīng)適度，過分強(qiáng)調(diào)刑法的治理功能與現(xiàn)代法治觀念格格不入。[7]

　　第二種觀點(diǎn)是支持扒竊入罪的觀點(diǎn)，其主要是從扒竊行為的特點(diǎn)解析人手論證扒竊的社會(huì)危害性程度已足以入罪：（1）扒竊發(fā)生的場(chǎng)所多為公共場(chǎng)所，體現(xiàn)了行為人的犯罪決意更大。（2）偵破難度大，被發(fā)現(xiàn)的只是其實(shí)施扒竊行為的冰山一角。（3）扒竊和普通盜竊之“秘密竊取”存在明顯區(qū)別，有必要單列出來。大多扒竊行為是在眾目睽睽之下進(jìn)行的，其秘密性僅是針對(duì)被害人而言，對(duì)其他在場(chǎng)群眾則是公開的。（4）扒竊行為因其攜帶兇器與受害人近距離接觸，對(duì)人身安全存在潛在威脅性。（5）扒竊的群體性與常習(xí)性表明行為人的人身危險(xiǎn)性程度高。[8]可見，對(duì)扒竊行為人罪的論證主要是從懲治必要性角度展開的。[9]

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，理論上支持扒竊單獨(dú)人罪，但應(yīng)堅(jiān)持質(zhì)與量的統(tǒng)一，對(duì)扒竊行為區(qū)別對(duì)待，結(jié)合扒竊行為的客觀社會(huì)危害性與行為人的主觀人身危險(xiǎn)性進(jìn)行綜合分析。[10]

　　在筆者看來，反對(duì)者的觀點(diǎn)相當(dāng)有力，而支持者基于社會(huì)危害性及遏制犯罪的功利主義論調(diào)在法理上并不充分。首先，扒竊是否在公共場(chǎng)所進(jìn)行與行為的社會(huì)危害性無關(guān)，那種認(rèn)為在公共場(chǎng)所實(shí)施扒竊的犯罪決意大因而主觀惡性大的觀點(diǎn)是站不住腳的，恰恰相反，公共場(chǎng)所因?yàn)槿硕喽皇芎θ税l(fā)現(xiàn)的幾率要遠(yuǎn)小于兩個(gè)人面對(duì)面時(shí)的情形，面對(duì)面地扒竊才真正容易因被發(fā)現(xiàn)而演變成搶劫等惡性案件，對(duì)被害人的人身安全具有更大的危險(xiǎn)，而這也正是犯罪分子選擇在人多的公共場(chǎng)所下手的原因，說明在公共場(chǎng)所扒竊的犯罪決意反而相對(duì)更小。有人或許認(rèn)為在公共場(chǎng)所扒竊被他人發(fā)現(xiàn)的可能性會(huì)增大，但相較于被被害人發(fā)現(xiàn)后的后果顯然更輕，畢竟自己的東西被盜和別人的東西被盜對(duì)心理的沖擊及由此導(dǎo)致的反擊行為動(dòng)力是完全不同的。其次，扒竊行為對(duì)人身安全的危脅較大也難以成立。固然，扒竊行為因其和被害人更為緊密的接觸而更容易被發(fā)現(xiàn)，但沒有實(shí)證研究表明扒竊被發(fā)現(xiàn)后行為人使用對(duì)人身具有威脅的手段明顯增加。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在北京市海淀區(qū)人民檢察院2011年受理的扒竊案件中絕大部分犯罪分子均采用徒手作案方式，并不借助于大型作案工具，即使攜帶作案工具，也多是刀片等，破壞性扒竊手段幾乎沒有。事實(shí)上，即使是扒竊對(duì)人身威脅的可能性增加，也只是一種潛在的威脅，而這種潛在的威脅若不具有現(xiàn)實(shí)的緊迫性，則不應(yīng)該納入刑法規(guī)制的范疇，一概而論顯然是不合適的。再次，常習(xí)性和團(tuán)伙作案也只是部分扒竊行為所具有的特征，將之推定為所有扒竊的特征顯然是不公平的。不管初犯或非團(tuán)伙犯罪的扒竊犯所占比例為多少，只要還有這樣的人存在，就不應(yīng)該一律以扒竊犯罪論處。最后，因偵破難度大、證據(jù)難以取得而將扒竊一律入刑也有欠考慮。一方面，刑法不同于民法等其他法律法規(guī)可以隨意采取比例原則或功利主義的政策，應(yīng)始終將正義放在第一位，而遵循罪刑適當(dāng)原則無疑是實(shí)現(xiàn)刑法正義的第一步；另一方面，過于嚴(yán)密的法網(wǎng)容易導(dǎo)致司法實(shí)踐中的寬松，其結(jié)果必然導(dǎo)致選擇性執(zhí)法甚至司法腐敗。

　　因此，筆者傾向于第三種觀點(diǎn)，扒竊行為在一定條件下是可以人罪的，關(guān)鍵的問題在于如何把握度。筆者認(rèn)為，這個(gè)度應(yīng)包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是從立法的體系性來看，哪些行為具有和人戶盜竊、攜帶兇器盜竊相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性；二是基于犯罪定義之“但書”，哪些行為應(yīng)排除在扒竊犯罪之外。只有把握這個(gè)度，確立明確的標(biāo)準(zhǔn)，才能克服選擇性執(zhí)法的弊端。

　　（二）是否需要其他限制

　　盡管扒竊作為盜竊的一種獨(dú)立形態(tài)還存在不少爭(zhēng)議，但既然《刑法修正案（八）》已經(jīng)這樣規(guī)定了，再爭(zhēng)論下去也于事無補(bǔ)，于是爭(zhēng)議的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向了扒竊入罪是否需要其他限制性條件問題。不少論者認(rèn)為，即使主張扒竊行為不需要受數(shù)額的限制也能成立盜竊罪，也并不意味著凡扒竊都構(gòu)成犯罪，因?yàn)樾谭倓t第13條可以排除情節(jié)顯著輕微、危害不大的扒竊行為。[11]但也有不少人認(rèn)為扒竊行為人罪不僅需要“盜竊數(shù)額較大”或者“多次”的要求，甚至還有“攜帶兇器”等附加條件的限制。[12]還有人認(rèn)為，《刑法修正案（八）》關(guān)于扒竊人罪不受數(shù)額、次數(shù)、“人戶”、“攜帶兇器”等任何情節(jié)的限定，是對(duì)罪刑法定原則的背離。[13]刑事立法部門大多傾向于認(rèn)為，人戶盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊等行為無須考慮數(shù)額、次數(shù)的限制，均可以作為盜竊罪處理，予以刑事處罰。[14]甚至有人認(rèn)為，《刑法修正案（八）》將盜竊罪由結(jié)果犯修改為結(jié)果犯和行為犯，即普通盜竊罪還是結(jié)果犯，但對(duì)于入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊三種類型的盜竊，只要行為人實(shí)施了上述行為之一，查證屬實(shí)的，均應(yīng)以盜竊罪定罪處罰，沒有數(shù)額等情節(jié)的條件限制。其理由在于：（1）從條文表述上看，普通盜竊與其他四種特殊類型的盜竊之間是并列關(guān)系，即只要實(shí)施上述包括扒竊行為在內(nèi)的四種特殊盜竊之一的行為，即可成立盜竊罪。（2）盜竊罪修改的本意在于擴(kuò)大打擊的范圍，如果仍拘泥于數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或者次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，《刑法修正案（八）》對(duì)盜竊罪的修改將不會(huì)起到應(yīng)有的作用。（3）從功利的角度來看，對(duì)扒竊予以定罪處罰，能夠有效預(yù)防、打擊此類犯罪行為。[15]

　　筆者認(rèn)為，《刑法修正案（八）》對(duì)盜竊罪所做的修改，并不意味著將扒竊視為一種行為犯或舉動(dòng)犯，扒竊入罪是有一定條件要求的，并非扒竊行為實(shí)施完畢即構(gòu)成盜竊罪。理由在于：

　　第一，我國實(shí)行的是嚴(yán)格區(qū)分犯罪與一般違法界限的立法模式，這決定了不是所有的扒竊行為都應(yīng)以犯罪對(duì)待。在我國，犯罪的本質(zhì)特征是行為具有嚴(yán)重的危害社會(huì)性，這是犯罪與一般違法行為的本質(zhì)界限 我國刑法與德日等國刑法立法不同，德日等國刑法上的犯罪外延要比我國寬大，涵蓋了我國一般違法行為的違警罪（有的規(guī)定在刑法典中，有的規(guī)定在行政刑法中），而我國則嚴(yán)格區(qū)分犯罪與一般違法行為的界限。[16]簡(jiǎn)言之，我國刑法上規(guī)定的犯罪，都是對(duì)違法行為的社會(huì)危害性進(jìn)行“過濾”后所剩下的具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，這也符合我國刑法第13條“但書”的規(guī)定。

　　有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，扒竊行為既侵犯了廣大人民群眾的財(cái)產(chǎn)安全，又對(duì)受害人的人身安全構(gòu)成潛在威脅，因而具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，正因如此，扒竊行為不論數(shù)額大小、次數(shù)多少，均可以作為盜竊罪處理，予以刑事處罰。[17]按照這種觀點(diǎn)，扒竊入罪的理由是因?yàn)榘歉`行為本身就已經(jīng)具有了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，所以立法才將其作為犯罪處理。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷，理由除了該觀點(diǎn)違背刑法總則第13條“但書”的規(guī)定外，還有以下幾點(diǎn)：首先，認(rèn)定扒竊威脅人身安全的依據(jù)不足。扒竊行為確實(shí)危害群眾財(cái)產(chǎn)安全，但對(duì)群眾人身安全的威脅至多也只是一種可能，而刑法所懲罰的是客觀的行為事實(shí)，而非可能性，因此，認(rèn)定扒竊對(duì)人身安全構(gòu)成威脅缺乏事實(shí)依據(jù)。其次，從我國立法和司法實(shí)踐看，扒竊的社會(huì)危害性并未達(dá)到一旦實(shí)施就構(gòu)成犯罪的程度。長期以來，我國刑法立法未將扒竊入罪，司法實(shí)踐也沒有僅憑扒竊一個(gè)事實(shí)就定罪處罰。誠然，同樣的行為在不同的社會(huì)中其社會(huì)危害性是不同的，但一夜之間扒竊就由行政違法行為變成了不分情節(jié)輕重都構(gòu)成犯罪的行為也不符合客觀現(xiàn)實(shí)，畢竟現(xiàn)實(shí)生活中情節(jié)輕微的小偷小摸行為不少，這類行為的社會(huì)危害性并不大，如果對(duì)其也一概作為犯罪予以打擊，必然導(dǎo)致打擊面過寬。再次，刑法中比扒竊行為性質(zhì)更嚴(yán)重、社會(huì)危害更大的一些行為，如引誘、容留、介紹賣淫的行為，尚且有不作為犯罪而僅處以治安處罰的情形，那么，如果對(duì)社會(huì)危害性更輕的扒竊行為一概以犯罪處理則有失公平。

　　第二，將扒竊類盜竊罪視為行為犯違反了給行為犯下定義的邏輯規(guī)律。如前所述，《刑法修正案（八）》實(shí)施后，扒竊由“結(jié)果犯”變成了“行為犯”，但凡扒竊案件，無論扒竊財(cái)物金額多少，都以刑事案件處理。[18]有的地方檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，盜竊亦無須考慮數(shù)額限制，與舊刑法懲罰的是結(jié)果犯不同，新刑法對(duì)盜竊罪懲罰的是行為犯。[19]這種認(rèn)識(shí)違反了事物定義的規(guī)律，值得商榷。不管是行為犯還是結(jié)果犯的概念，針對(duì)的都是某一類犯罪在既遂狀態(tài)或者成立上區(qū)別于其他類犯罪的某些特征。我們說故意殺人罪是結(jié)果犯，是說每個(gè)具體的殺人行為在具有非法剝奪他人生命性質(zhì)的基礎(chǔ)上出現(xiàn)他人死亡的結(jié)果，才成立故意殺人罪既遂。也就是說，結(jié)果犯是針對(duì)某一類犯罪或者某一罪名，絕不是針對(duì)這一犯罪下的具體行為方式或類型，否則就會(huì)出現(xiàn)這樣的局面：由于實(shí)施了故意殺人罪中不同的行為方式，在故意殺人罪之下存在行為犯、結(jié)果犯甚至危險(xiǎn)犯之爭(zhēng)。同樣道理，我們說強(qiáng)奸罪是行為犯，也是針對(duì)強(qiáng)奸罪這一犯罪罪名，而非是指輪奸、誘奸等具體強(qiáng)奸行為。就盜竊罪而言，不管是扒竊、多次盜竊、入戶盜竊，都不過是法律具體化了盜竊的客觀行為方式，不能因?yàn)樾谭▽⒈I竊行為方式在條文中明確化、具體化，就根據(jù)這些具體行為類型來認(rèn)定盜竊罪屬于不同的既遂類型。

　　第三，不考慮扒竊情節(jié)一律人罪違反了實(shí)質(zhì)解釋的原則。實(shí)質(zhì)解釋要求在解釋和適用刑法分則條文時(shí)，應(yīng)當(dāng)使犯罪構(gòu)成包含的任一行為的社會(huì)危害性達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，而不能從形式上片面地解釋構(gòu)成要件，導(dǎo)致犯罪構(gòu)成要件中涵蓋了不值得科處刑罰的行為。[20]刑法第264條沒有為扒竊設(shè)置情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣的限制詞，但是，這并不意味著但凡行為人實(shí)施了扒竊行為就一律人罪。從實(shí)質(zhì)解釋要求看，扒竊如果構(gòu)成犯罪，則扒竊行為必須具有值得科處刑罰的社會(huì)危害性，符合犯罪構(gòu)成的扒竊行為應(yīng)當(dāng)是排除了那些程度輕微的行為。在日常生活中，我們也常把扒竊行為稱為“小偷小摸”。扒竊行為長期以來屬于行政處罰的行為，這說明了扒竊行為在一般意義上并不具有值得科處刑罰的社會(huì)危害性。但是，當(dāng)刑法將扒竊入罪，對(duì)扒竊的解釋就必須符合刑法實(shí)質(zhì)解釋的需要，刑法語境下的扒竊當(dāng)然要與一般意義語境下的扒竊含義有所區(qū)別。我們有必要將輕微的扒竊行為排除在犯罪之外，而僅將那些造成嚴(yán)重后果或者情節(jié)惡劣的扒竊行為人罪。據(jù)此分析，哪些“危害嚴(yán)重”或者“情節(jié)嚴(yán)重”使得扒竊犯罪構(gòu)成能整體反映一定的社會(huì)危害性達(dá)到應(yīng)受刑罰的程度？就扒竊構(gòu)成盜竊罪而言，扒竊入罪是因?yàn)檫@種扒竊行為嚴(yán)重侵犯了人們的公共安全感或者財(cái)產(chǎn)安全。

　　因此，筆者認(rèn)為，扒竊行為構(gòu)成犯罪，不僅要求行為人實(shí)施了扒竊行為，還要綜合考慮其扒竊的數(shù)額、扒竊的次數(shù)、扒竊的對(duì)象、扒竊的場(chǎng)所等因素。

　?。ㄈ┌歉`犯罪形態(tài)之認(rèn)定

　　有人認(rèn)為，扒竊類的盜竊構(gòu)成犯罪，不管行為人是否竊得財(cái)物，都構(gòu)成犯罪既遂，其理由是由于扒竊具有嚴(yán)重危害公民人身安全的危害性，《刑法修正案（八）》正是基于此才將扒竊入罪，不受是否竊得財(cái)物數(shù)額的限制，因?yàn)椤缎谭ㄐ拚福ò耍犯淖兞藗鹘y(tǒng)的盜竊罪只能是結(jié)果犯的屬性。對(duì)此，我們認(rèn)為，對(duì)扒竊行為進(jìn)行定性，不僅首先要分析該行為是否符合犯罪的本質(zhì)特征，還要在該行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上進(jìn)一步區(qū)分犯罪的形態(tài)。行為人著手實(shí)行扒竊行為后，倘若沒有取得任何財(cái)物，或者扒竊到的是“不值得刑法保護(hù)的物品”[21]而構(gòu)成犯罪的，也只能認(rèn)定為盜竊未遂；反之，取得了刑法值得保護(hù)的物品，則構(gòu)成盜竊既遂。盜竊罪是侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，這次刑法修改并未改變盜竊罪的這一本質(zhì)屬性，不能因?yàn)榘歉`具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性就認(rèn)為扒竊型盜竊罪就不是侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪了。退一步而言，即便是諸如人戶搶劫等這類嚴(yán)重侵犯人身和住宅安寧的犯罪，根據(jù)最高人民法院的解釋，沒有劫取財(cái)物的，也是搶劫未遂。搶劫罪尚且未將人戶等嚴(yán)重危害公民安全感的現(xiàn)實(shí)危害上升到獨(dú)立評(píng)價(jià)的程度，扒竊對(duì)公民人身的威脅至多只是一種潛在的、可能的威脅，遠(yuǎn)不能作為是否構(gòu)成犯罪既遂的決定因素予以獨(dú)立評(píng)價(jià)。由此觀之，那種認(rèn)為扒竊構(gòu)成犯罪沒有未遂的觀點(diǎn)是沒有理論依據(jù)的。

　　理論上，對(duì)扒竊犯罪著手實(shí)行的認(rèn)定，直接決定了該行為是構(gòu)成盜竊的預(yù)備還是盜竊的未遂。但如前所述，由于扒竊行為即便實(shí)施，也未必都構(gòu)成犯罪，對(duì)于尚未實(shí)施的扒竊行為，由于其社會(huì)危害性一般較小，更不宜以犯罪論處。因此，區(qū)分扒竊的預(yù)備與未遂意義不大。我們認(rèn)為，扒竊的著手實(shí)行，應(yīng)以行為人的手或者其他扒竊工具接觸到被害人的口袋等物品為標(biāo)志，因?yàn)榇藭r(shí)的行為對(duì)刑法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)法益構(gòu)成的侵害才足以體現(xiàn)出來，由此也才能反映行為人行為的目的。

　　綜上所述，扒竊構(gòu)成的盜竊罪仍然是結(jié)果犯，需要以發(fā)生一定的具體、有形的物質(zhì)性的危害結(jié)果為要件。扒竊人罪必須考慮這一客觀事實(shí)，而不是簡(jiǎn)單地認(rèn)為只要行為人實(shí)施了扒竊行為就一律構(gòu)成犯罪，不考慮被告人財(cái)產(chǎn)損失狀況就一律認(rèn)為構(gòu)成犯罪既遂。扒竊入罪應(yīng)當(dāng)附加一定的限制條件，以財(cái)物失去合法控制作為犯罪既遂的認(rèn)定條件。

　　三、扒竊“出罪、入罪”之標(biāo)準(zhǔn)

　　對(duì)于扒竊人刑的司法限制，有人提出從解釋的角度進(jìn)行限制[22]，比如對(duì)盜竊罪諸要素作限縮解釋。但這不是解決問題的根本方法，比如對(duì)公共場(chǎng)所無論怎么作限縮解釋也難以起到現(xiàn)在扒竊入罪的作用，故為筆者所不取。還有很多人提出了具體“出罪、入罪”的標(biāo)準(zhǔn)，其中既有合理的部分，也有不合理的部分，本文所要做的就是提煉出制定該標(biāo)準(zhǔn)的理論根基并據(jù)此剔除這些標(biāo)準(zhǔn)中不合理的成分。

　?。ㄒ唬┌歉`入罪標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化

　　扒竊行為構(gòu)成犯罪，不僅要求行為人實(shí)施了扒竊行為，還要綜合考慮其扒竊的數(shù)額、次數(shù)、行為方式等因素，這其實(shí)是我國一貫秉承的立法和司法思想?！缎谭ㄐ拚福ò耍菲鋵?shí)是擴(kuò)張了扒竊犯罪成立的范圍，某些與入戶盜竊、攜帶兇器盜竊具有類似社會(huì)危害的扒竊行為一旦實(shí)施即構(gòu)成犯罪，但大部分扒竊行為能否成立犯罪仍受以上理念的制約，即使是那些一旦實(shí)施便構(gòu)成犯罪的扒竊行為，必然也是經(jīng)過上述理論篩選過的那些行為，比如流竄作案的扒竊，至少也是實(shí)施過2次以上的扒竊行為，其實(shí)質(zhì)也是受到了次數(shù)的限制，只是這種次數(shù)的限制較普通盜竊罪更少而已?；谶@種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，扒竊入罪的標(biāo)準(zhǔn)不難劃出。但我們發(fā)現(xiàn)，盡管很多人提出了入罪的標(biāo)準(zhǔn)，但都包含一些不合理的因素，應(yīng)該予以剔除。

　　據(jù)筆者總結(jié)，文獻(xiàn)中出現(xiàn)的扒竊構(gòu)成犯罪的情形大體如下：（1）團(tuán)伙作案的；（2）扒竊后隱瞞身份，或者無法查清真實(shí)身份的；（3）受害人為老、病、殘、孕、未成年人、學(xué)生、外國人等特殊人群的；（4）流竄作案的；（5）作案后實(shí)施暴力或以暴力相威脅抗拒抓捕的；（6）為賭博、吸毒等違法活動(dòng)而扒竊的；（7）以破壞性手段扒竊的；（8）攜帶工具作案的；（9）扒竊財(cái)物的數(shù)額，城區(qū)為500元以上（含500元），農(nóng)村地區(qū)為300元以上（含300元）的；（10）教唆未成年人扒竊的。[23]考察上述各條，可以發(fā)現(xiàn)一些很有趣的現(xiàn)象：（1）團(tuán)伙作案常常隱含著暴力的威脅，是受害人不敢反抗的主要原因，這種暴力雖然不是現(xiàn)實(shí)的暴力，但距離現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性又近了一步。然而僅僅憑此尚不足以作為人罪的依據(jù)，重要的是團(tuán)伙一經(jīng)組成，絕不僅僅只是一次性的作案，必定是要么為了多次作案，要么是為了盜竊數(shù)額較大的財(cái)物，符合入罪原理。（2）扒竊后隱瞞真實(shí)身份，往往可能因?yàn)殡[含著更為嚴(yán)重的犯罪或者多次盜竊，不管什么原因，都有必要先以盜竊罪將其投入監(jiān)獄。事實(shí)上，對(duì)于多次扒竊不好認(rèn)定的問題，可以建立全國聯(lián)網(wǎng)的盜竊專用網(wǎng)，只要一經(jīng)查實(shí)一次盜竊便記錄在案。（3）盜竊老、病、殘、孕、未成年人、學(xué)生等固然在一定程度上反映了行為人同情心的缺失，但同時(shí)也因其容易得手而降低了行為人的犯罪決意，顯然很難規(guī)范性地劃出一個(gè)普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)。有人認(rèn)為應(yīng)以是否造成被害人生活困難等作為人罪依據(jù)，但這實(shí)際上是以數(shù)額較大作為依據(jù)，因?yàn)楹茈y想象盜竊很少的錢財(cái)會(huì)導(dǎo)致被害人生活陷入困境。（4）如前所述，流竄作案至少作案兩次以上，也符合入罪原理。（5）作案后以暴力或者暴力相威脅抗拒抓捕的，本身就可以以其他犯罪加以制裁，扒竊行為不必做另外的評(píng)價(jià)。（6）為賭博、吸毒等違法行為而扒竊構(gòu)成犯罪的邏輯是基于該行為可能是多次實(shí)施，但這種邏輯并不完全成立，因賭博而扒竊不見得會(huì)多次實(shí)施，而為吸毒而多次實(shí)施的可能性較大，二者不能并列。（7）以“破壞性手段”扒竊本身主觀惡性較大，且破壞性手段本身也可能構(gòu)成了毀壞財(cái)物罪等，符合人罪原理。（8）攜帶工具作案當(dāng)視工具的不同而區(qū)別對(duì)待，攜帶兇器等扒竊本身為攜帶兇器盜竊所包含，自不必說，而攜帶刀片、鑷子等工具扒竊則不宜人罪。（9）數(shù)額限制本就是入罪原理之一部分，自不必多說，但數(shù)目的確定應(yīng)與當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)水平相適應(yīng)，可以參考當(dāng)?shù)氐墓べY水平確定，但應(yīng)低于當(dāng)?shù)仄胀ūI竊罪入罪的標(biāo)準(zhǔn)。（10）教唆未成年人犯罪本身屬于廣義的團(tuán)伙犯罪，人罪符合原理。

　　據(jù)此，筆者認(rèn)為，團(tuán)伙作案、流竄作案、破壞性手段扒竊、因吸毒而扒竊、教唆未成年人扒竊及數(shù)額較大的扒竊都可以直接入罪。

　　（二）扒竊出罪標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化

　　除明確入罪的標(biāo)準(zhǔn)外，扒竊入罪的限制還應(yīng)考慮出罪的標(biāo)準(zhǔn)。有不少人對(duì)此提出了自己的看法，但仍有不合理的地方，尚需完善。

　　據(jù)筆者總結(jié)，文獻(xiàn)中出現(xiàn)的出罪標(biāo)準(zhǔn)大體包括如下幾方面[24] ：（1）已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案，屬于初次作案或者被教唆扒竊的；（2）數(shù)額較小，主動(dòng)投案、全部退贓或者退賠的；（3）扒竊的財(cái)物價(jià)值較小，且行為人是初犯的殘疾人的；（4）行為人被迫參加扒竊且所獲得財(cái)物價(jià)值較小的；（5）年滿75周歲的人因維持最低限度之生活需要，初次扒竊且扒竊金額較小的。

　　筆者認(rèn)為，上述標(biāo)準(zhǔn)中數(shù)額較小的標(biāo)準(zhǔn)比較混亂，到底是未達(dá)到普通盜竊之?dāng)?shù)額還是未達(dá)到扒竊不成立之?dāng)?shù)額，上述標(biāo)準(zhǔn)沒有明確，因而在確定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)顯得邏輯性不嚴(yán)密，且也不能真正體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。有鑒于此，筆者認(rèn)為，為了更好地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，出罪的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為：（1）初次扒竊，不屬于團(tuán)伙作案、流竄作案、破壞性手段扒竊、因吸毒而扒竊、教唆未成年人扒竊及數(shù)額較大的扒竊的，皆不構(gòu)成犯罪；（2）已滿16周歲不滿18周歲的未成年人扒竊或者被教唆扒竊的，數(shù)額不足普通盜竊成立標(biāo)準(zhǔn)，且次數(shù)不滿3次的，不構(gòu)成犯罪；（3）被脅迫參加扒竊，扒竊數(shù)額不足普通盜竊罪成立范圍，或者被脅迫參加扒竊后未分贓的，不構(gòu)成犯罪；（4）殘疾人、年滿75周歲的人扒竊數(shù)額不足普通盜竊罪標(biāo)準(zhǔn)，且次數(shù)不滿3次的，不構(gòu)成犯罪；（5）因疾病、救急、學(xué)習(xí)等生活急需而扒竊，數(shù)額不足普通盜竊罪標(biāo)準(zhǔn)，且次數(shù)不滿3次的，不構(gòu)成犯罪。

　　結(jié)語

　　《刑法修正案（八）》將扒竊與入戶盜竊、攜帶兇器盜竊作為盜竊罪的獨(dú)立類型，與傳統(tǒng)的數(shù)額型普通盜竊一起作為盜竊罪的幾種犯罪類型之一，這固然嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，但在實(shí)踐中的確產(chǎn)生了很多問題。從筆者在北京多個(gè)區(qū)檢察院調(diào)研的結(jié)果來看，實(shí)踐中主要還是體現(xiàn)在罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等方面，根源在于誤把扒竊犯罪當(dāng)做行為犯。從文本來看確實(shí)容易引起這樣的誤解，但從扒竊一貫被當(dāng)做行政處罰行為的角度來看，將之升格為犯罪行為必定是具備某種嚴(yán)重情節(jié)或者達(dá)到一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)使得社會(huì)危害性達(dá)到構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)受刑事處罰。這是一般的規(guī)律，扒竊人罪也不例外。當(dāng)前的共識(shí)是建立明確的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中各地都已經(jīng)注意到這個(gè)問題，但建立的標(biāo)準(zhǔn)很不一樣，側(cè)重點(diǎn)各不相同，因而有些不符合刑法原理。筆者經(jīng)實(shí)證調(diào)研和細(xì)致的理論思考后認(rèn)為：扒竊入罪仍需要具備一定的數(shù)額或情節(jié)的限制；扒竊犯罪是結(jié)果犯，既遂的標(biāo)準(zhǔn)以發(fā)生一定的具體、有形的物質(zhì)性的危害結(jié)果為要件；團(tuán)伙作案、流竄作案、破壞性手段扒竊、因吸毒而扒竊、教唆未成年人扒竊及數(shù)額較大的扒竊可以構(gòu)成扒竊犯罪；扒竊犯罪“出罪”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)結(jié)合是否初犯、是否被脅迫以及行為人年齡、次數(shù)、金額、目的等因素綜合考慮。

【注釋】 作者簡(jiǎn)介：李長兵（1973-），男，湖北天門人，中國地質(zhì)大學(xué)人文經(jīng)管學(xué)院講師，法學(xué)博士；彭志剛（1966-），男，江西九江人，中國社會(huì)科學(xué)院研究生院教授，法學(xué)博士。

[1]中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》商務(wù)印書館，1996年，第943頁。

[2]《〈刑法修正案（八）〉實(shí)施4個(gè)月各地處理小額扒竊案做法不一基層公檢法：盡快統(tǒng)一扒竊人罪標(biāo)準(zhǔn)》，http：//www．legaldaily．corn．cn/index_articie/content/2011-O8/3O/content_2913077．htm？node＝5958，2015年3月20日。

[3]《“扒竊”是否一律入刑基層工作者期待司法解釋出臺(tái)》，《檢察日?qǐng)?bào)》，2011年9月14日。

[4]許光：《試析“扒竊”人罪的條件和司法認(rèn)定》，《江南大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版），2011年第6期。

[5]張永中、何苗：《未攜帶兇器的扒竊是否構(gòu)成盜竊罪》，《中國檢察官》，2011年第5期。

[6]付立慶：《論刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的均衡性原則》，《法學(xué)》，2011年第5期。

[7]李翔：《新型盜竊罪的司法適用路徑》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，2011年第5期。

[8]章其彥、伍光輝：《對(duì)刑法中扒竊行為的法理分析—以〈刑法修正案（八）〉為視角》，《河北法學(xué)》，2012年第5期；李小立：《對(duì)扒竊人刑的探析》，《楚天法治》，2014年第7期。

[9]郎勝：《<刑法修正案（八）>解讀》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2011年第2期。

[10]房桂屹：《論扒竊行為不能一律人罪》，《中國檢察官》，2012年第7期；黃彩萍：《對(duì)扒竊人罪的理性思考》，《法制博覽》，2014年第4期。

[11]陳家林：《論刑法中的扒竊—對(duì)<刑法修正案（八））的分析與解讀》，《法律科學(xué)》，2011年第4期。

[12]肖怡：《對(duì)扒竊人刑限制條件之探析》，《人民司法》，2011年第21期。

[13]周詳：《罪刑法定主義視角下‘賽家鑫’案再審問題之剖析》，《法學(xué)》，2011年第8期。

[14]黃太云：《（刑法修正案（八）>解讀（三）》，《人民檢察》，2011年第8期。

[15]張軍主編：《（刑法修正案（八）>條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2011年，第272頁。

[16]楊大偉：《盜竊罪雙重定罪模式的重申與修正—基于與臺(tái)灣地區(qū)刑法的比較》，《中國刑事法雜志》，2013年第1期。

[17]黃太云：《刑法修正案（八）解讀（三）》，《人民檢察》，2011年第8期。

[18]《“扒竊入刑”北京警方刑拘第一人》，《北京青年報(bào)》，2011年5月7日。

[19]《線路車上扒竊未遂“零竊取”也構(gòu)成犯罪》，http：//www．ybnews．cn/news/newsyb/201108/125543．html，2015年4月5日。

[20]趙運(yùn)鋒：《刑法目的解釋的政策導(dǎo)向與規(guī)則構(gòu)建》，《中國刑事法雜志》，2014年第6期。

[21]什么是刑法值得保護(hù)的物品，這是一個(gè)價(jià)值評(píng)判問題，對(duì)此也許見仁見智，但價(jià)值極其低廉的物品，如一包餐巾紙、價(jià)值幾元的錢包等，應(yīng)排除在刑法保護(hù)的物品范圍之外，這應(yīng)該是大部分人都能接受的。

[22]胡吳：《扒竊人罪的限制性解讀》，東南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年，第8-15頁。

[23]張軍主編：《（刑法修正案（八）>條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2011年，第274頁；陳平：《對(duì)盜竊人罪的理性思考》，《西部》（法制文學(xué)版），2011年第11期；劉敬禮：《扒竊型盜竊罪定罪量刑問題研究—對(duì)〈刑法修正案（八）〉第39條的分析與解讀》，《法制與社會(huì)》，2012年第25期。

[24]陳倩：《扒竊型盜竊罪的司法適用問題研究》，大連海事大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年，第23頁；王漠涵：《“扒竊”行為人罪研究》，大連海事大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年，第14頁；張軍主編：《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2011年，第274頁；陳平：《對(duì)盜竊人罪的理性思考》，《西部》（法制文學(xué)版），2011年第11期。