論巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為

【作者】 張明楷  【作者單位】 清華大學法學院{教授、博士生導師}

【分類】 刑法分則

【中文關鍵詞】 巨額財產(chǎn)來源不明罪；實行行為；共犯；既判力

【文章編碼】 1004-4043(2016)-4(上)-0005-8  【文獻標識碼】 A

【期刊年份】 2016年 【期號】 7

【頁碼】 5

【摘要】 關于巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為，刑法理論上存在不同觀點，本文采取不作為說，國家工作人員說明了巨額財產(chǎn)來源于一般違法行為，按照一般違法行為的證明標準查證屬實的，不能認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪，只能按一般違法行為處理；國家工作人員說明了巨額財產(chǎn)來源于犯罪行為(完全履行了說明義務)，但按照犯罪的證明標準不能查證屬實的，應認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪。根據(jù)不作為說，非國家工作人員教唆國家工作人員不說明來源的，成立本罪的共犯；認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪的判決發(fā)生法律效力后，國家工作人員說明巨額財產(chǎn)來源的，或者司法機關后來查清了巨額財產(chǎn)來源的，原來的生效判決必須維持，不能撤銷；如果巨額財產(chǎn)來源于犯罪行為并查證屬實的，應按非法來源的性質再次定罪，而不能推翻原來的判決。

【全文】       【法寶引證碼】 CLI.A.1218898   

　　刑法第三百九十五條第一款規(guī)定：“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產(chǎn)的差額部分予以追繳。”如何理解巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為內容，如何認定“不能說明來源”，以及如何處理由此帶來的相關問題，是本文所要討論的問題。

　　一、實行行為的內容

　　關于本罪的實行行為內容，刑法理論上存在四種觀點：無行為要件說、持有說、復合行為說與不作為說，本文贊成不作為說。

　　(一)無行為要件說

　　該學說認為，“財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大”是一種禁止的事實狀態(tài)，并不是本罪的實行行為，只是構成巨額財產(chǎn)來源不明罪的前提和基礎?！安荒苷f明來源”包括拒絕說明和虛假說明，但這是司法機關對被告人說明來源后的具體評價結果，是司法機關需要證明的對象，而不是行為人的行為。因此，本罪是一種立法推定型犯罪，說明來源成為阻卻立法推定為犯罪的正當化事由。[1]但在本文看來，這一觀點存在兩個疑問：

　　首先，沒有行為就沒有犯罪，不僅是國內外刑法理論公認的一個重要命題，而且是我國刑法的明文規(guī)定。例如，刑法第十三條明確規(guī)定，犯罪是“依照法律應當受刑罰處罰的”“危害社會的行為”；第十四條、第十五條所規(guī)定的故意犯罪與過失犯罪，都明確要求有故意行為與過失行為。既然如此，就難以認為立法者會將沒有行為的現(xiàn)象規(guī)定為或者推定為犯罪。

　　其次，既然認為“不能說明來源”包括拒絕說明和虛假說明，就表明行為人存在不作為的行為。誠然，可以認為，拒絕說明和虛假說明也是司法機關對被告人說明來源后的具體評價結果或者評價結論。但是，評價結論是以評價對象為根據(jù)的，倘若沒有評價對象就不可能形成評價結論，而本罪的評價對象正是行為人的不作為。

　　(二)持有說

　　該學說認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪的“實行行為是國家工作人員非法持有來源不明的巨額財產(chǎn)”。[2]但是，這一學說存在明顯的缺陷：

　　其一，從刑法第三百九十五條第一款的表述就可以看出，國家工作人員雖然持有來源不明的巨額財產(chǎn)，但如果能夠說明其來源的，不可能成立本罪。既然如此，就不能認為持有巨額財產(chǎn)就是本罪的實行行為。換言之，持有說使本罪的著手過于提前，因而不當擴大了本罪的成立范圍。這也是臺灣地區(qū)學者普遍不接受持有說的重要理由。[3]例如，根據(jù)持有說，即使國家工作人員還沒有被責令說明其巨額財產(chǎn)的來源，國家工作人員擁有巨額財產(chǎn)本身就是不法的。但是，這種觀點明顯不當。

　　其二，持有型犯罪只限于行為人所持有的是違禁品之類的物品，正因為如此，持有行為本身就具有非法性。但在巨額財產(chǎn)來源不明罪中，國家工作人員所擁有的并不一定是違禁品之類的物品，或者說持有行為本身不一定是非法的，因而不符合持有型犯罪的基本特征。于是，持有說不得不自行添加持有巨額財產(chǎn)的“非法”性要求?？墒?，根據(jù)刑法第三百九十五條的規(guī)定，只有當國家工作人員“不能說明來源”時，差額部分才以非法所得論。顯然，“非法”的前提是“不能說明來源”。既然如此，就不能認為巨額財產(chǎn)來源不明罪是持有型犯罪；也可以認為，所謂的持有說實際上隱含了“不能說明來源”這一不作為的內容。

　　其三，構成要件是違法類型，構成要件要素必須說明行為的違法性，倘若某種要素本身并不能表明行為的違法性，無論如何也不能成為構成要件要素。但是，如上所述，在巨額財產(chǎn)來源不明罪中，“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入、差額巨大”本身并不能表明行為的違法性，只有當國家工作人員不能說明巨額財產(chǎn)的來源時，才表明行為的違法性。換言之，即使國家工作人員的巨額財產(chǎn)是合法的，但只要其不能說明來源，同樣構成本罪。例如，某國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入、差額巨大，事實上源于情人的贈予，但其本人拒不說明該巨額財產(chǎn)的來源。顯然，導致行為違法的并不是因為其財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入、差額巨大，而是因為其不能說明來源。既然如此，就不能將持有巨額財產(chǎn)作為本罪的實行行為。

　　其四，如果采取持有說，認為“不能說明來源”不是實行行為的內容，就必須明確說明刑法第三百九十五條第一款明文規(guī)定的“不能說明來源”是什么性質。第一種可能的回答是，“不能說明來源”可以作為巨額財產(chǎn)的定語，即國家工作人員持有不能說明來源的巨額財產(chǎn)是本罪的實行行為。然而，從刑法第三百九十五條第一款的表述來看，“不能說明來源”并不是用來修飾巨額財產(chǎn)的性質，而是對行為的要求。第二種可能的回答是，“不能說明來源”是客觀處罰條件。但這一回答難以成立。刑法理論之所以在構成要件之外承認客觀處罰條件，是為了避免客觀處罰條件成為故意的認識內容，即客觀處罰條件是不需要行為人認識到的內容?？墒?，就巨額財產(chǎn)來源不明罪而言，國家工作人員當然需要認識到有關機關責令自己說明來源。換言之，只有當國家工作人員明知有關機關責令自己說明巨額財產(chǎn)來源而不能說明來源的，才成立本罪。這反過來說明，“不能說明來源”并不是本罪的客觀處罰條件。而且，如前所述，如果認為“不能說明來源”是客觀處罰條件，就意味著在某些情況下，國家工作人員擁有合法的巨額財產(chǎn)也是非法的，這難以被人接受。第三種可能的回答是，國家工作人員持有巨額財產(chǎn)來身就被推定為不法，“而且屬于立法推定，只不過是可以反駁的推定”;[4]即如果國家工作人員能夠說明來源，推定就不成立。然而，只有事實推定是可以反駁的，立法推定不可能被反駁。更為重要的是，刑法第三百九十五條第一款并沒有將擁有巨額財產(chǎn)來源推定為不法；相反，法條表述清楚地說明，只有當國家工作人員“不能說明來源”時，才“以非法所得論”。倘若認為，“以非法所得論”是一種立法推定，也是以“不能說明來源”為前提或者作為根據(jù)推定的。換言之，即使從立法推定的角度來說，也只能認為“不能說明來源”是推定的根據(jù)，而不可以說“能夠說明來源”是反駁立法推定的事實。

　　(三)復合行為說

　　復合行為說是容易理解乃至容易被人接受的。因為從刑法第三百九十五條第一款的表述來看，本罪的客觀要素就是擁有巨額財產(chǎn)并且不能說明來源，即是持有與不作為的結合。但是，復合行為存在與持有說相同的問題。

　　(四)贊成不作為說

　　財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，并不是巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為，只是本罪的前提條件，也可以說是行為狀況，即在財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，被責令說明來源的狀況下，不能說明財產(chǎn)來源。

　　一方面，不作為說面臨的是作為義務的來源問題。在本文看來，本罪的作為義務與國家是否建立了完善的財產(chǎn)申報制度沒有直接關系。因為法律、法規(guī)等規(guī)定的作為義務，并不直接成為不作為犯的作為義務來源。例如，雖然刑事訴訟法規(guī)定了任何人都有作證的義務，但不作證并不成立任何犯罪。再如，雖然消防法規(guī)定了任何人發(fā)現(xiàn)火災都有報警義務，但不報警并不成立任何犯罪。本文的看法是，當國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入、差額巨大時，國民便對國家工作人員的廉潔性產(chǎn)生懷疑，或者說國家工作人員廉潔性就存在受侵害的危險。要防止這種危險的現(xiàn)實化，就需要有關國家機關責令其說明來源。如果國家工作人員說明了來源，巨額財產(chǎn)來源不明罪的危險便被消除(當然，構成其他犯罪的則是另一回事)。既然國家工作人員的財產(chǎn)狀況存在侵害國家工作人員廉潔性的危險，在有關機關責令其說明來源時，國家工作人員當然就具有說明義務。換言之，法益面臨危險是作為義務的實質來源，雖然不是任何人都具有消滅法益危險的義務，但是，當法益的危險產(chǎn)生于行為人的財產(chǎn)狀況，且有關國家機關要求行為人說明財產(chǎn)來源時，行為人便負有消除危險的義務。所以，不論從形式上還是從實質上講，國家工作人員都負有說明義務。[5]退一步說，倘若認為其他法律、法規(guī)的規(guī)定可以成為作為義務的來源，那么，刑法條文本身的規(guī)定，更能成為作為義務的來源。誠然，刑法第三百九十五條第一款規(guī)定，國家工作人員擁有差額巨大的財產(chǎn)時，“可以責令”其說明來源。但是，這并不意味著有關機關“也可以不責令”國家工作人員說明來源，也不意味著國家工作人員的說明義務是不確定的，而是意味著國家工作人員擁有差額巨大的財產(chǎn)是有關國家機關責令其說明該財產(chǎn)來源的前提條件。易言之，此處的“可以”是“表示許可”之意，是刑法授權有關國家機關行使責令國家工作人員說明巨額財產(chǎn)來源。

　　另一方面，不作為說受到的一個重要批判是，“在巨額財產(chǎn)來源不明案件中，由于沒有證據(jù)證明行為人有能力說明差額巨大財產(chǎn)的真實來源，雖然行為人負有說明差額巨大財產(chǎn)真實來源的義務并且沒有履行該說明義務，但仍然沒有齊備不作為犯罪客觀方面的三個構成要件，因此，巨額財產(chǎn)來源不明罪客觀方面危害行為的性質不能認定為不作為?！盵6]換言之，不作為犯罪是以具有作為可能性為前提，如果認為巨額財產(chǎn)來源不明罪是不作為犯，那么，當國家工作人員確實不能說明來源時，就不符合不作為犯的成立條件，因而不構成本罪。但事實上，司法機關對這種行為都會認定為犯罪，這便說明，不作為說難以成立。

　　對上述問題只能從以下兩個路徑中作選擇：其一，承認不作為犯的例外。關于不作為犯的一般成立條件適用于刑法分則沒有特別規(guī)定的一切不作為犯，但是，當刑法分則有特別規(guī)定時則存在例外，巨額財產(chǎn)來源不明罪便是如此。即即使國家工作人員沒有說明財產(chǎn)來源的能力，也成立本罪。其二，不作為的成立沒有例外。換言之，必須根據(jù)不作為犯的一般成立條件認定本罪，因此，只有當國家工作人員能夠說明來源而不說明來源或者作虛假說明時，才能認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪。當國家工作人員確實不可能說明來源時，就不得以本罪論處。例如，如果國家工作人員由于時間長、記憶力差等原因沒有能力說明來源的，就不能以本罪論處。

　　從邏輯上說，第一個路徑也是可能的。但是，法律不強人所難，所以，本文仍然主張第二種路徑，但第二個路徑并不意味著會放縱犯罪。其一，由于國家工作人員擁有巨額財產(chǎn)，而該財產(chǎn)一般是由其本人所獲取，所以，國家工作人員通常都能夠說明巨額財產(chǎn)的來源。其二，在夫妻共同擁有巨額財產(chǎn)時，如果夫妻二人均為國家工作人員，有關機關會同時責令夫妻二人說明財產(chǎn)來源，由于巨額財產(chǎn)要么來源于丈夫，要么來源于妻子，要么同時來源于二人，二人分別或者都能說明巨額財產(chǎn)來源。其三，在夫妻二人共同擁有巨額財產(chǎn)時，如果丈夫是國家工作人員，妻子是非國家工作人員，那么，有關機關責令國家工作人員說明來源時，國家工作人員本人確實不知道來源的，當然應當向妻子詢問。在這種情況下，也是能夠說明來源的。其四，在上述情況下，如果國家工作人員說明巨額財產(chǎn)不是源于自己的行為，而是源于妻子的某種行為(如炒股、從事經(jīng)營活動等)，但妻子已經(jīng)死亡的，則不能認為國家工作人員符合“不能說明來源”的要件，因而不能認定為本罪。由此可見，所謂國家工作人員沒有能力說明差額巨大財產(chǎn)的真實來源的情況是極為罕見的。即便存在，也不能以犯罪論處。換言之，即使認為不作為說存在部分處罰漏洞，與持有說不當擴大處罰范圍相比，不作為說還是更具有優(yōu)勢。[7]

　　二、不能說明來源的含義

　　從法條的表述來看，本罪的客觀方面必須具備兩個基本要素：一是行為人擁有差額巨大財產(chǎn)，二是行為人不能說明其來源。一般來說，前一個要素是容易認定的，但是，如何理解后一個要素，則存在疑問。

　　在《刑法修正案(七)》之前，刑法第三百九十五條第一款關于巨額財產(chǎn)來源不明罪的規(guī)定是：“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役。財產(chǎn)的差額部分予以追繳?！睋?jù)此，國家工作人員詳細說明了差額巨大財產(chǎn)來源于受賄，但司法機關不能查明受賄的犯罪事實的，也能認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪，因為行為人僅說明巨額財產(chǎn)來源于受賄，屬于“不能說明其來源是合法的”。但是，《刑法修正案(七)》將其中的“不能說明其來源是合法的”修改為“不能說明來源的”，于是產(chǎn)生了以下問題：行為人擁有巨額財產(chǎn)，本人說明了其非法來源，司法機關不能排除其非法來源的可能性與說明的合理性，經(jīng)查證后又不能達到犯罪的證明標準的，應當如何處理？例如，國家工作人員A擁有超過合法收入的2000萬元財產(chǎn)，在檢察機關責令其說明來源時，A說明了該2000萬元財產(chǎn)來源于X的行賄，而且具體說明了受賄的詳細時間、地點、原因、經(jīng)過，也說明了X的具體身份。但是，由于X移居國外后死亡，司法機關不能查實該受賄事件。倘若認為，現(xiàn)有證據(jù)能夠認定A的行為成立受賄罪，則對A的行為以受賄罪論處。但是，僅憑A的口供與其持有的2000萬元財產(chǎn)，還不能認定其行為構成受賄罪。誠然，在這種場合，并不是只有被告人的口供，而是還有被告人擁有2000萬元財產(chǎn)的證據(jù)?？墒牵C明2000萬元財產(chǎn)屬于受賄所得的證據(jù)，依然只有被告人的口供。倘若據(jù)此認定為受賄罪，事實上也是僅憑被告人的口供定罪，明顯不符合刑事訴訟法的規(guī)定。不難看出，只要認為現(xiàn)有證據(jù)不能證明A的行為成立受賄罪，那么，根據(jù)《刑法修正案(七)》之前的刑法第三百九十五條第一款的規(guī)定，由于A“不能說明其來源是合法的”，依然可以認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪。可是，根據(jù)《刑法修正案(七)》之后的刑法第三百九十五條第一款的字面含義，反而不能認定A的行為成立巨額財產(chǎn)來源不明罪，因為A“能說明其來源”。然而，據(jù)此宣告A的行為無罪，明顯不當。例如，倘若B擁有超過合法收入的2000萬元財產(chǎn)，其本人不能說明來源，則無疑成立巨額財產(chǎn)來源不明罪。A說明了2000萬元財產(chǎn)來源于受賄，但在不能認定為受賄的情況下，反而不成立任何犯罪。比較二者就會發(fā)現(xiàn)，對A的行為應當以巨額財產(chǎn)來源不明罪追究刑事責任。況且，《刑法修正案(七)》提高了本罪的法定刑，顯然是為了更加嚴厲地懲罰本罪行為。但是，倘若按字面含義理解“不能說明來源”，導致對A的行為不能以本罪論處，就明顯違反《刑法修正案(七)》修改本罪的宗旨。同時，倘若為了認定A的行為成立巨額財產(chǎn)來源不明罪，認為A的行為依然屬于“不能說明來源”，則明顯不符合事實(因為A能夠說明來源)，并且意味著A必須以確實、充分的證據(jù)證明自己犯受賄罪，這便明顯違反了人權保障的基本原理。

　　由此看來，對于經(jīng)《刑法修正案(七)》修改后的刑法第三百九十五條第一款中的“不能說明來源”，似乎依然應解釋為“不能說明合法來源”。但是，這樣解釋產(chǎn)生了以往存在的問題，即國家工作人員說明其來源是非法的，能否一概認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪？例如，國家機關工作人員C擁有超過合法收入的300萬元現(xiàn)金，在檢察機關責令其說明來源時，C說明了該300萬元來源于經(jīng)商(經(jīng)商行為本身合法，但國家機關工作人員經(jīng)商是非法行為)，而且提供了充分證據(jù)。根據(jù)《刑法修正案(七)》之后的刑法第三百九十五條第一款的規(guī)定，由于C“能說明其來源”，故不能認定其行為成立巨額財產(chǎn)來源不明罪，這一結論也是妥當?shù)?。但是，根?jù)《刑法修正案(七)》之前的刑法第三百九十五條第一款的規(guī)定，由于C“不能說明其來源是合法的”，依然可以認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪，但這一結論卻不合理。

　　基于上述考慮，本文提出如下處理意見：第一，行為人說明了巨額財產(chǎn)來源于一般違法行為，按照一般違法行為的證明標準查證屬實的，不能認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪，只能按一般違法行為處理。在這種情形下，對“不能說明來源”作平義解釋即可。第二，行為人說明了巨額財產(chǎn)來源于犯罪行為(完全履行了說明義務)，但按照犯罪的證明標準不能查證屬實的，應認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪。在這種情形下，對“不能說明來源”應限制解釋為“不能說明合法來源”。

　　“不能說明來源”主要表現(xiàn)為國家工作人員拒不說明財產(chǎn)來源，或者對財產(chǎn)來源作了虛假說明或不作具體說明，因而不能被司法機關查證屬實。但是，一方面，本罪中的“說明”不等于刑事訴訟法上的證明，換言之，不能認為本罪的認定采取了舉證責任倒置的訴訟方式，因而并不要求行為人說明每一筆財產(chǎn)的具體來源，只要行為人說明財產(chǎn)來源的具體渠道、途徑即可；另一方面，只要司法機關不能排除存在來源合法的可能性和合理性的，就不符合“不能說明來源”的要件。[8]

　　三、相關問題的處理

　　對巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為采取何種學說，會對相關問題的處理產(chǎn)生不同影響；尤其是持有說與不作為說，對許多問題會產(chǎn)生不同看法。

　　(一)共同犯罪的認定

　　問題一：夫妻雙方均為國家工作人員，家庭財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大時，有關機關責令雙方說明來源，而雙方均不說明來源的，是僅認定其中一方成立本罪，還是認定雙方均成立本罪？本文認為，只要認定夫妻雙方都擁有超出合法收入的巨額財產(chǎn)，而且夫妻雙方都不能說明財產(chǎn)來源，便均應認定為本罪。在這一點上，持有說與不作為說的結論可能沒有差異。

　　問題二：在上述情形下，如果妻子已經(jīng)退休或者辭職，在檢察機關責令作為國家工作人員的丈夫說明來源時，丈夫聲稱財產(chǎn)源于妻子的行為時，妻子不再說明來源的，應當如何處理？根據(jù)持有說，由于妻子在退休前是國家工作人員，其當時也持有巨額財產(chǎn)，只要沒有超過追訴時效，妻子即可能成立巨額財產(chǎn)來源不明罪。但本文難以贊成這種結論，因為這一結論明顯不符合刑法第三百九十五條第一款關于本罪構成要件的規(guī)定。詳言之，不管怎么理解“不能說明來源”，都必須是國家工作人員不能說明來源，既然妻子已經(jīng)不是國家工作人員，就不可能再符合本罪的主體條件。在本文看來，由于本罪的實行行為是“不能說明來源”，行為人在“不能說明來源”時就必須具有國家工作人員的身份。由于妻子在“不能說明來源”時已經(jīng)不是國家工作人員，故對妻子不能以巨額財產(chǎn)來源不明罪論處。

　　問題三：丈夫為國家工作人員，妻子為非國家工作人員，家庭財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入、差額巨大時，有關機關責令丈夫說明來源，但丈夫不能說明來源的，妻子是否構成巨額財產(chǎn)來源不明罪的共犯？根據(jù)持有說，妻子有可能構成共犯，因為持有巨額財產(chǎn)是本罪的實行行為，而妻子與丈夫共同持有巨額財產(chǎn)時，至少可以肯定妻子實施了本罪的幫助行為。[9]但本文不認同這一結論，因為這一結論容易將無辜的家庭成員認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪的共犯，因而違反責任主義原則。按照不作為說的觀點，由于妻子不僅不是國家工作人員，而且有關機關沒有責令其說明來源，妻子沒有作為義務，也沒有違反作為義務，所以，不可能構成巨額財產(chǎn)來源不明罪的共犯。

　　問題四：在國家工作人員擁有巨額財產(chǎn)時，普通公民唆使國家工作人員拒不說明來源的，是否成立巨額財產(chǎn)來源不明罪的教唆犯？根據(jù)持有說，由于擁有巨額財產(chǎn)是本罪的實行行為，而普通公民對此沒有起任何作用，所以，普通公民不可能成立本罪的教唆犯。但是，這一結論并不妥當。與拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪相比較，也能得出這一結論。即當甲明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，司法機關向其調查有關情況、收集有關證據(jù)時，乙唆使甲不提供相關證據(jù)的，乙當然構成本罪的教唆犯。

　　(二)既判力

　　在持有說看來，由于巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為是持有巨額財產(chǎn)，因此，在人民法院對巨額財產(chǎn)來源不明罪的判決發(fā)生法律效力后，如果查明巨額財產(chǎn)來源于貪污、受賄等犯罪行為，就必須撤銷原判，僅對貪污、受賄定罪量刑。否則，就會導致同一事實兩次受罰?！罢?，以非法持有槍支罪、非法持有假幣罪定罪之后，查明槍支、假幣系行為人非法制造的，而制造之后持有，屬于共罰的事后行為，以非法制造槍支罪、偽造貨幣罪定罪，就能夠對持有槍支、假幣的事實進行包括性評價。因此，對于持有型犯罪而言，因為被告人并不負有證明責任，亦不承擔說明不力的后果，故在查明來源與用途后，一般應當撤銷原判，以基本罪名定罪處罰?！盵10]按照這種觀點的邏輯，事后查明行為人的巨額財產(chǎn)來源于合法行為或者一般違法行為的，也必須撤銷原判。主張持有說的觀點也確實認為，在人民法院對巨額財產(chǎn)來源不明罪的判決發(fā)生法律效力后，“如果查明巨額財產(chǎn)來源是合法的，不論當事人舉證說明還是司法機關查清了巨額財產(chǎn)的真實來源是合法的，均應當依據(jù)審判監(jiān)督程序的有關規(guī)定，撤銷原判，宣告無罪。”[11]之所以得出這樣的結論，顯然是因為這種觀點將持有巨額財產(chǎn)作為本罪的實行行為，但由于事后查明國家工作人員持有的是合法財產(chǎn)，因而并不存在原來判決所認定的犯罪的實行行為，故只能撤銷原判。

　　但是，上述觀點存在明顯的缺陷。其一，從實體上說，當國家工作人員不能說明自己擁有的巨額財產(chǎn)的來源時，就已經(jīng)侵害了國家工作人員的廉潔性，犯罪已經(jīng)既遂。既然如此，就不可能再撤銷原判。其二，根據(jù)上述觀點，只要事后查明巨額財產(chǎn)來源于合法行為、一般違法行為或者犯罪行為的，都必須撤銷原判，分別按無罪、一般違法行為或者新查明的犯罪論處。然而，若果真如此，則不僅意味著巨額財產(chǎn)來源不明罪沒有存在的余地，而且只是徒增訴訟上的麻煩。其三，巨額財產(chǎn)來源不明罪并不等同于非法持有槍支、非法持有假幣之類的犯罪。非法持有槍支罪、持有假幣罪的成立，不以行為人不能說明槍支、假幣的來源為前提。但巨額財產(chǎn)來源不明罪的成立，則以行為人不能說明來源為要件。同時，即便行為人非法制造槍支后持有槍支、偽造貨幣后持有假幣，其持有行為也是不法的，只是可以被非法制造槍支罪、偽造貨幣罪吸收而已。但是，持有自己貪污、受賄的財產(chǎn)本身，并不構成任何犯罪。這便表明，巨額財產(chǎn)來源不明罪不是一個單純的補充性罪名，即并非單純因為不能查清貪污、受賄等犯罪事實才設置本罪。因為如前所述，當國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過其合法收入、差額巨大時，一般人就會懷疑其廉潔性，因而需要責令其說明來源。只有說明了來源，才能消除國家工作人員的廉潔性受到侵害的危險。所以，即便國家工作人員的巨額財產(chǎn)源于合法行為，但只要其不能說明來源，危險不僅未被消除，反而被現(xiàn)實化，因而必須以犯罪論處。所以，不能以共罰的事后行為來處罰巨額財產(chǎn)來源不明罪。

　　根據(jù)本文所持的不作為說，經(jīng)人民法院認定的巨額財產(chǎn)來源不明罪是基于國家工作人員不能說明來源的不作為，所以，國家工作人員基于貪污、受賄等作為非法獲得的，當然需要另外定罪量刑。同時，即使巨額財產(chǎn)來源于合法行為，不能說明來源的不作為依然成立犯罪。所以，在適用巨額財產(chǎn)來源不明罪的過程中，會出現(xiàn)以下幾種情況：(1)行為人擁有巨額財產(chǎn)，但不能說明來源，對此，應認定為本罪。(2)行為人擁有巨額財產(chǎn)，本人說明了其合法來源的，不能認定為犯罪；如果說明了其非法來源，并查證屬實的，應按其行為性質認定違法犯罪，不認定為本罪。(3)行為人擁有巨額財產(chǎn)，本人不能說明其來源的，人民法院判決成立本罪，行為人在服刑期間或者刑罰執(zhí)行完畢后說明其財產(chǎn)來源系合法所得或者系一般違法行為所得的，原判決依然有效，不得改判無罪。(4)行為人擁有巨額財產(chǎn)，本人不能說明其來源的，人民法院判決成立本罪，但司法機關后來查清了該巨額財產(chǎn)的來源：如果來源是合法的，原來的判決必須維持，不能更改；如果來源于一般違法行為，也應維持原來的判決；如果來源于犯罪行為，并查證屬實的，則按非法來源的性質再次定罪，也不能推翻原來的判決。

　　例如，國家工作人員甲有1000萬元的巨額財產(chǎn)來源不明，由于甲不說明來源，司法機關對其以本罪論處，判處有期徒刑五年。甲服刑二年后，如實交代1000萬元為受賄所得，后經(jīng)查證屬實。在這種情況下，應當將受賄事實定罪量刑，與前罪沒有執(zhí)行完的刑罰實行數(shù)罪并罰。在此并不存在重復評價或重復處罰的問題。因為前罪的處罰根據(jù)是行為人拒不說明財產(chǎn)來源的不作為；漏罪(受賄罪)的處罰根據(jù)是行為人利用職務上的便利收受財物的作為。但需要注意的是，對違法所得不能重復追繳。即如果判決前罪時已經(jīng)追繳了1000萬元，那么，在判決受賄罪時，不得再追繳1000萬元。如果1000萬元源于貪污所得，需要返還給被害單位的，應將原來追繳的1000萬元返還給被害單位。[12]

　　(三)自首與時效

　　持有說認為，國家工作人員持有巨額財產(chǎn)本身就是犯罪，所以，只要交待其存在來源不明的巨額財產(chǎn)，就成立巨額財產(chǎn)來源不明罪的自首。[13]但是，這一觀點存在疑問。根據(jù)刑法第六十七條的規(guī)定，自首只能是在“犯罪以后”;“犯罪以后”顯然是指犯罪成立之后。在犯罪成立之前不可能有自首。在被責令說明來源時“不能說明來源”是巨額財產(chǎn)來源不明罪的客觀要素，即使不承認“不能說明來源”是本罪的實行行為，它也肯定是本罪的客觀要素?？墒牵趪夜ぷ魅藛T尚未被責令說明來源的情況下，其擁有巨額財產(chǎn)的行為還不可能成立犯罪，既然如此，國家工作人員在此之前主動交待自己擁有巨額來源不明財產(chǎn)的，不可能成立自首。

　　可以肯定的是，自首制度適用于一切犯罪，但某個具體犯罪人能否成立自首則需要根據(jù)自首的成立條件進行判斷。從刑法規(guī)定上說，自首制度當然也適用于巨額財產(chǎn)來源不明罪，但什么樣的行為才符合自首條件，則需要具體判斷。例如，國家工作人員被責令說明來源時不能說明來源，為逃避刑事責任而逃跑，但后來又主動歸案，承認自己不能說明財產(chǎn)來源的，當然可以認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪的自首。

　　根據(jù)持有說，巨額財產(chǎn)來源不明罪的追訴期限，應當從結束來源不明的巨額財產(chǎn)之日起計算(如主動上交之日、案發(fā)后被追繳之日或者巨額財產(chǎn)被全部消費之日)。但是，這一觀點存在兩個疑問：其一，這種觀點實際上導致本罪沒有追訴時效的限制，明顯與貪污、受賄等罪的追訴時效不協(xié)調。其二，這種觀點并不符合刑法的規(guī)定。因為即使國家工作人員將巨額財產(chǎn)全部消費之后的第五年，也屬于其支出明顯超過合法收入，國家機關依然可以責令其說明來源，國家工作人員不能說明來源的，其行為成立巨額財產(chǎn)來源不明罪。其追訴時效不可能從五年前開始計算，而是從國家工作人員不能說明來源之日起計算。其三，這種觀點還可能導致在“不能說明來源”之后的一段時間才開始計算追訴時效，因而不妥當。例如，國家工作人員甲因擁有巨額財產(chǎn)，檢察機關于2015年9月1日責令其說明來源，但甲拒不說明來源。檢察機關立案后，甲仍然繼續(xù)持有著其巨額財產(chǎn)，三個月后即2015年12月1日檢察機關才追繳其巨額財產(chǎn)。按照持有說，對甲的追訴時效應當從2015年12月1日開始計算。于是，對甲的追訴時效不是從犯罪之日起計算，而是從犯罪成立之后的三個月起開始計算。這要么不符合刑法第八十九條第一款前段關于“追訴期限從犯罪之日起計算”的規(guī)定，因而不妥當；要么雖然符合本款后段關于“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算”，卻得出了“檢察機關立案后，甲還在繼續(xù)犯罪”的不妥結論。

　　主張持有說的部分學者意識到上述觀點的缺陷，于是認為，“從理論上講，巨額財產(chǎn)來源不明罪的追訴期限應從結束非法斂財之日起計算，但在不能證明這個時點時，通常只能從結束國家工作人員身份，如離退休之日起計算?！盵14]然而，其一，既然主張巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為是非法持有巨額財產(chǎn)，就不能以財產(chǎn)來源之日起計算，只能按照刑法第八十九條第一款后段的規(guī)定，從犯罪行為終了之日起計算。所以，上述觀點存在自相矛盾之嫌。其二，從司法實踐來看，從財產(chǎn)來源之日起計算，可能導致許多案件過早地超過追訴時效，使本罪形同虛設。其三，從離退休之日起計算的觀點也存在疑問。因為國家工作人員在離退休之后就不再是國家工作人員，既然如此，就不符合本罪的主體要件，不能再以本罪論處。

　　在本文看來，由于本罪的實行行為是“不能說明來源”，所以，當有關機關責令國家工作人員說明來源時，國家工作人員不能說明來源的，便成立巨額財產(chǎn)來源不明罪，追訴時效便從此時開始計算。檢察機關在此之后沒有立案偵查的，超過追訴時效后，就不能再追究刑事責任。

　　[編輯：喻建立]

【注釋】 [1]參見于沖：《關于巨額財產(chǎn)來源不明罪客觀要件的反思與重構》，載《法學論壇》2013年第3期，第116頁以下。

　　[2][4]陳洪兵：《論巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第36卷)，北京大學出版社2015年版，第427頁、第430頁。

　　[3]參見趙曄華：《財產(chǎn)來源不明罪之立法疑義與省思》，載《輔仁法學》第42期(2011年)，第105頁。

　　[5]與本罪類似的是刑法第三百一十一條規(guī)定的拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪。行為人明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，而不主動提供相關證據(jù)的，并不構成犯罪。但是，在司法機關向其調查有關情況、收集有關證據(jù)時，行為人便具有提供相關證據(jù)的作為義務，拒絕提供的，便屬于不作為；情節(jié)嚴重的便成立本罪。

　　[6]李文峰著：《貪污賄賂犯罪認定實務與案例解析》，中國檢察出版社2011年版，第576頁。

　　[7]此外，也難以認為，司法機關將國家工作人員不能說明來源的一切情形均認定為本罪，就是妥當?shù)摹?/p>

　　[8]參見最高法2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》。

　　[9]因為妻子不具有國家工作人員身份，故不可能成立共同正犯。

　　[10]見前引[2]，第441頁。

　　[11]沈志先主編：《職務犯罪審判實務》，法律出版社2013年版，第272頁。

　　[12]一種觀點認為，只有撤銷原來的巨額財產(chǎn)來源不明罪的判決，才能返還給被害單位(參見王松波：《論巨額財產(chǎn)來源不明罪之舉證責任》，載《中國刑事法雜志》1999年第5期，第69頁)。但事實上并非如此。

　　[13]見前引[2]，第438頁。

　　[14]見前引[2]，第432～433頁。