(一)關于單位的內(nèi)部組織能否構成單位犯罪主體的問題。一種觀點認為,單位的內(nèi)部組織,由于其不具有相對獨立的民事行為能力和財產(chǎn)責任能力,不能構成單位犯罪的主體。多數(shù)同志認為,在一般情況下,單位的內(nèi)部組織不是獨立地進行活動,而是以其所在單位的名義進行活動,因而其行為應當視為其所在單位的行為。但有些單位的內(nèi)部組織享有相對獨立的人、財、物的管理權,可以獨立對外活動,如機關里的服務中心、某些企業(yè)里實行承包制的部門等。在這種情況下,如果不將其當作單位犯罪的主體,而是當作個人犯罪處理,是不妥的。因此,單位的內(nèi)部組織,只要具有相對獨立的民事行為能力和財產(chǎn)責任能力,就可以構成單位犯罪的主體。 (二)關于承包企業(yè)能否成為單位犯罪的主體問題。當前對于承包、租賃性質的企業(yè),應當如何認定單位犯罪不夠明確。關于這個問題,比較一致的意見認為,行為人通過簽訂承包合同,取得對某一企業(yè)的經(jīng)營管理權,并以該企業(yè)的名義從事經(jīng)營活動,是一種經(jīng)營權的轉移,并不意味著所有制改變。行為人通過簽訂承包協(xié)議,取得了企業(yè)的經(jīng)營權,擔任廠長或者經(jīng)理,表明他已取得了企業(yè)主管人員的身份。他在經(jīng)營活動中,不再是以個人名義從事活動,而是以承包企業(yè)的名義為該企業(yè)的利益從事活動,其行為不是個人行為,而是單位行為。因此,對于承包企業(yè)的犯罪行為應以單位犯罪論處。 (三)關于未作為單位犯罪起訴的案件的處理問題。少數(shù)同志認為,由于沒有起訴單位犯罪,單位就不構成犯罪,追究單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任也就失去了前提。因此,對這種案件只能退回檢察機關補充起訴。在檢察機關未補充起訴的情況下,不宜對個人追究刑事責任。多數(shù)同志認為,從審判實踐來看,檢察機關把單位犯罪當作個人犯罪起訴的不在少數(shù)。如果退回檢察機關補充起訴,檢察機關又往往不同意。在這種情況下,只能在判決中對單位犯罪的事實予以認定,只是判決書中不出現(xiàn)單位犯罪的字樣,也不引用單位犯罪的條款。但在量刑時要考慮單位犯罪的實際情況,參照單位犯罪的法定刑決定刑罰。這體現(xiàn)了原則性和靈活性相結合的原則。 金融詐騙犯罪是否都要求行為人具有非法占有的目的,討論中有兩種意見。一種意見認為,金融詐騙犯罪侵犯的客體不僅是公私財產(chǎn)所有權,而且還侵犯金融管理秩序。因此,不能用普通詐騙犯罪的主觀特征來套金融詐騙犯罪的主觀特征。對于刑法明確規(guī)定以非法占有為目的的,應當以此為要件;沒有明確規(guī)定的,就不要求行為人具有非法占有的目的。但絕大多數(shù)人認為,既然是詐騙,行為人當然具有非法占有的目的。不論是金融詐騙罪,還是普通詐騙罪,都是目的犯。只是刑法在立法技術上,對一些明顯具有非法占有為目的的犯罪,沒有寫明以非法占有為目的。但是,應當看到,金融詐騙犯罪與普通詐騙犯罪中的主觀目的是有所不同的。金融詐騙犯罪客觀表現(xiàn)上有別于普通詐騙罪,主要表現(xiàn)為將資金的非法處置和濫用。主觀目的既可以是實際占有,也可以是騙用或者獲取其他不法經(jīng)濟利益。因此,對具有特定情形的行為,應當推定行為人具有非法占有的目的。這些特定情形可概括為:(1)以支付中間人高額回扣、介紹費、提成的方式非法獲取資金,并由此造成大部分資金不能返還的;(2)將資金大部分用于彌補虧空、歸還債務的;(3)沒有經(jīng)營、歸還能力而大量騙取資金的;(4)將資金大量用于揮霍、行賄、贈與的;(5)將資金用于高風險營利活動造成虧損的;(6)將資金用于違法犯罪活動的;(7)攜資金潛逃的;(8)抽逃、轉移、隱匿資金,有條件歸還而拒不歸還的;(9)隱匿、銷毀財務帳目或搞假破產(chǎn)、假倒閉逃避返還資金的;(10)為繼續(xù)騙取資金,將資金用于虧損或不營利的生產(chǎn)經(jīng)營項目的;(11)其他非法占有資金的行為。 金融機構可分為有存款業(yè)務經(jīng)營權的金融機構和無存款業(yè)務經(jīng)營權的金融機構。對后一種金融機構可以成為本罪的主體,討論中并無異議。對前一種金融機構能否成為本罪的主體,看法不一。持否定觀點的同志認為,《商業(yè)銀行法》對商業(yè)銀行違反規(guī)定提高利率吸收存款的,只是規(guī)定給予罰款等行政處罰,并沒有“構成犯罪的,依法追究刑事責任”之類的規(guī)定。持肯定觀點的同志認為,刑法明文規(guī)定,單位可以構成本罪,并沒有將金融機構排除在外,如果在主體方面人為地加以限定,缺乏法律依據(jù);判斷某一行為是否構成犯罪,唯一依據(jù)是刑法,而不是其他法律。持折衷觀點的同志認為,從法律規(guī)定來看不能絕對地將具有存款業(yè)務的金融機構排斥在本罪的犯罪主體之外。但鑒于金融機構本身具有吸收存款業(yè)務的特殊性,還本付息有一定保證,其構成犯罪的標準應有別于無權經(jīng)營存款業(yè)務的單位,充分考慮其吸收存款的合理部分。只有非法吸收存款的數(shù)額和規(guī)模均達到相當程度,且高息達到相當比例,才能作為犯罪處理。對于一般違反行政法規(guī),高息吸收存款的金融機構,可由其主管部門給予行政處罰,一般不宜做犯罪處理。 為了能夠多吸收存款,一些金融機構出臺了“以貸引存”、“以貸穩(wěn)存”的政策,即讓申請貸款人幫其引資攬儲,再將所引資金貸給申請貸款人使用。為能獲得貸款,申請貸款人往往會以高息向社會公眾攬儲。金融機構給儲戶開出符合國家規(guī)定利率的存單,然后再將所攬存款貸給申請貸款人。對行為人為金融機構高息攬存的行為能否認定為非法吸收公眾存款罪,意見不一。持肯定觀點的理由是:行為人違反國家規(guī)定高息攬儲,破壞了國家的利率政策,是一種具有社會危害性的行為。持否定觀點的同志認為,當事人只是勸儲,自己并沒有吸收公眾存款,吸收公眾存款的仍是金融機構,且金融機構也是按照正常利率和手續(xù)出具存單。當事人取得的款項是向銀行貸款取得的,不是直接向公眾吸收的存款,因此,不應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。 按照刑法的規(guī)定,貸款詐騙罪只能由自然人構成。但單位實施貸款詐騙行為的很多,具有嚴重的社會危害性。對這種案件如何處理,有的同志認為,根據(jù)罪刑法定原則,刑法對貸款詐騙罪沒有規(guī)定單位犯罪,因此,對單位實施貸款詐騙行為的,不能定罪處刑。也有的同志著眼于單位貸款詐騙的嚴重社會危害性,主張對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任。大部分同志認為,對單位實施的貸款詐騙行為可以按照合同詐騙罪追究刑事責任。理由是:第一,貸款詐騙絕大多數(shù)都是單位實施的,嚴重危害社會,應當予以刑事制裁;第二,對罪刑法定原則的理解與適用,不能單純以有無直觀的罪名表述或法條直接的形式規(guī)定為標準,而應以有無法律明文規(guī)定的犯罪構成為依據(jù)。單位貸款詐騙行為,雖然不能按照貸款詐騙罪定罪處刑,但如果符合合同詐騙罪的犯罪構成,應當按照合同詐騙罪定罪處罰。建議最高法院對此作出司法解釋。 一種觀點認為,刑法第193條第(3)項規(guī)定的“證明文件”不包括銀行存單。存單屬于金融憑證,以偽造的銀行存單作抵押為手段詐騙貸款,應定金融憑證詐騙罪。第二種觀點認為,上述“證明文件”,可包括銀行存單,即使不包括也應包括在刑法第193條第(4)項“其他方法”之中,對這種行為應定貸款詐騙罪。第三種觀點認為,對這類案件應當具體分析。如果行為人以虛假的金融憑證騙取貸款后揮霍貸款、隱匿貸款去向,其本意就是不想歸還的,應當認定為金融憑證詐騙罪;如其只是一時資金短缺,而使用虛假的金融憑證騙取貸款,以后能夠歸還的或者是由于意志以外的客觀原因造成不能歸還的,應定貸款詐騙罪,而不應以金融憑證詐騙罪定罪處罰。 對于騙領信用卡透支案件,能否以信用卡詐騙罪認定判罪,爭論不一。有的認為,騙領信用卡進行大量透支的也是惡意透支的一種形式。因為采取提供假證明、假身份證的欺騙方法辦理信用卡,然后進行大量透支,其行為本身就足以證明是進行惡意透支。也有的同志認為,它不屬于惡意透支行為,因為主體不符。惡意透支是指合法持卡人的超額消費行為。騙領信用卡,持卡人的身份是非法的。對于騙領信用卡并進行巨額透支的行為,可作為普通詐騙罪處理。多數(shù)同志認為,根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定,騙領信用卡透支詐騙的案件可區(qū)分情況作出處理:(1)騙領信用卡尚未使用或透支的,應根據(jù)已經(jīng)實施的行為的性質與情節(jié),分別以偽造公文證件、印章罪,或偽造居民身份證罪,以及詐騙罪(預備犯)論處;(2)騙領信用卡并已超過規(guī)定限額,或規(guī)定期限透支,數(shù)額較大的,可以詐騙罪論處。(3)騙領信用卡并已超過規(guī)定的限額或期限透支,數(shù)額較大的,經(jīng)銀行查找發(fā)現(xiàn)持卡人后,經(jīng)發(fā)卡銀行催收,仍無法歸還或拒不歸還的,則應以信用卡詐騙罪論處。 有的同志認為,行為人是個人實施本罪的,必須與存款的客戶相溝通,說明其資金不計入銀行帳戶,而用于非法拆借發(fā)放貸款,并給其假存單作為存款憑證,所獲違法所得私吞,否則就不構成本罪,而以挪用公款罪論處。但大多數(shù)同志認為,是否與客戶相溝通,并不影響本罪的構成,當行為人作為個人實施非法吸儲、拆借、放貸行為造成重大損失的,即使不與客戶溝通,仍是本罪而不應另定挪用公款罪。這是因為:刑法第187條沒有規(guī)定行為人吸收客戶資金時必須與客戶溝通這一要件。實踐中,行為人既可以與客戶溝通,共同實施本罪,也可以不與客戶溝通,背著客戶單獨實施。本罪與挪用公款罪的主要區(qū)別在于:一是客戶資金是否記入銀行的帳戶,如果沒有記入銀行的帳戶,就構成本罪。如果記入而擅自動用則為挪用公款罪;二是將客戶資金如果用于特定的非法拆借、發(fā)放貸款,則構成本罪,如挪作他用,則構成挪用公款罪。 (一)關于罪名的認定問題。有的同志提出,出售、購買、運輸偽造的貨幣,作為選擇性罪名應當是指這三種行為互不相干,又同時發(fā)生的行為。對于為了出售而去購買又去運輸偽造貨幣的行為,由于購買、運輸?shù)哪康亩际菫榱顺鍪郏N行為之間有著不可分割的內(nèi)在牽連,因此只能定出售偽造的貨幣罪。多數(shù)同志認為,選擇性罪名,是刑法將容易同時發(fā)生的幾種行為放在一起加以規(guī)定而形成的罪名。至于這些行為之間是否有內(nèi)在的牽連關系,并沒有特殊要求。這樣規(guī)定,不僅可以反映行為人的行為特征,而且有利于對犯罪的打擊。比如,對于具有兩種以上行為的,一般應重于一種行為的處刑。因此,對于同時具有幾種行為的,不論是否存在內(nèi)在牽連關系,均應以選擇性罪名定罪處罰。 (二)關于使用偽造的貨幣罪與出售偽造的貨幣罪的界限。這兩種行為,應當說區(qū)別明顯,但有時也可能發(fā)生混淆。比如,買主以實物購買假幣時,賣主的行為到底是出售偽造的貨幣,還是使用偽造的貨幣呢?有的同志認為,賣主的行為實際上已經(jīng)變?yōu)槭褂眯袨?,理由是:出售是把假幣作為一種商品賣給對方,而從對方那里得到真貨幣,而使用是把偽造的貨幣冒充為真貨幣支付給對方,而從對方獲得商品。所以,賣主以假幣換商品的行為應當定使用假幣罪。但多數(shù)人認為,出售和使用都是一種特殊的商品交易,特殊就在于,出售和使用的對象,是偽造的貨幣,而偽造的貨幣既可以作為一種商品出售,又可以冒充真貨幣進行支付使用。出售與使用偽造貨幣,最根本的區(qū)別在于出售是一種買賣交易,買賣雙方都知道出賣物性質;而使用偽造的貨幣是一種單方面隱瞞事實真相的騙取利益行為,對方并不知道是偽造的貨幣。上面所說的賣主和買主以偽造的貨幣和手表作為交易,雙方毫無欺騙,一個愿賣,一個愿買,實際上是出售。 如何計算和認定集資詐騙罪的犯罪數(shù)額,有三種觀點:一是按集資款全額認定;二是按最終損失額認定;三是按案發(fā)時未歸還的數(shù)額認定。 多數(shù)同志認為,第一種觀點不符合集資詐騙罪的主觀要件。集資詐騙罪是以“非法占有為目的”的。行為人為了持續(xù)不斷擴大資金來源渠道,往往會返還部分本息,兌現(xiàn)“承諾”。因此,對已返還的本金其主觀上并無占有的故意。第二種觀點忽略了案發(fā)前的歸還款與案發(fā)后的追繳款在性質上的不同,實際上追繳回的贓款已經(jīng)被非法占有,理應計算為犯罪數(shù)額。而且,這種做法使定罪量刑受制于執(zhí)法部門的執(zhí)法能力和水平,司法實踐中不易操作。第三種觀點是可行的。它克服了前兩種觀點的偏頗之處,既嚴格把握“以非法占有為目的”的構成要件,又將已追繳的部分作為量刑情節(jié)考慮,符合實際。另外還應當明確,行為人在集資詐騙活動中支付的非法中介費、手續(xù)費、回扣,或者用于行賄、贈與等費用,均應計入集資詐騙的犯罪數(shù)額。 (一)關于刑罰的適用問題。大家認為,金融犯罪嚴重擾亂金融秩序,危害經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定。因此,對依法應判處死刑的要堅決判處死刑。但是,死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子,即數(shù)額特別巨大并給國家和人民利益造成特別重大損失的犯罪分子。對犯罪數(shù)額特別巨大,但追繳、退賠后損失不大的;具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)的,可不判處死刑。關于財產(chǎn)刑問題,大家認為,修訂后的刑法對金融犯罪都規(guī)定了財產(chǎn)刑,人民法院應當嚴格依法判處。但對于具有法定從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的,財產(chǎn)刑也應當從輕、減輕或者免除。數(shù)罪都有判處罰金刑的,應按各罪所判的罰金總和確定應當執(zhí)行的數(shù)額。 (二)關于非法金融機構、非法金融活動的處理問題。大家認為,一些地方未經(jīng)中國人民銀行批準,亂批亂設基金會、互助會、儲金會、投資公司等非法金融機構,嚴重影響金融秩序。1998年7月13日國務院發(fā)布了《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》,對如何認定處理非法金融機構、非法金融活動問題作出了規(guī)定。參照這一文件精神,法院在審理有關案件時,應區(qū)分情況處理:根據(jù)部委、地方政府文件設定的“金融機構”,但未經(jīng)人民銀行批準的仍為非法金融機構。但對設立非法金融機構的單位和責任人員,不作為擅自設立金融機構罪處理;對其實施的非法金融業(yè)務,一般也不作犯罪處理。對于此類非法金融機構中有關人員利用職務實施的犯罪,應當根據(jù)不同的情況分別定罪處理。其中,受政府部門委派到非法金融機構擔任管理職務的人員,侵占資金,收受賄賂,構成犯罪的,按貪污罪、受賄罪追究刑事責任。非法金融機構的其他人員,侵占資金、收受賄賂,構成犯罪的,應分別按職務侵占罪和公司、企業(yè)人員受賄罪追究刑事責任。 (三)關于違法向關系人發(fā)放貸款罪和違法發(fā)放貸款罪的主體問題。實踐中,并不是所有的金融機構都有貸款經(jīng)營權。沒有取得貸款經(jīng)營權的金融機構及其工作人員實施了刑法第186條規(guī)定的行為,是否可以構成上述兩罪?大家認為,違法向關系人發(fā)放貸款罪和違法發(fā)放貸款罪只能由具有貸款經(jīng)營權的金融機構及其工作人員構成。不具有貸款經(jīng)營權的金融機構及其工作人員以“貸款”形式向外出借資金造成重大損失的,應根據(jù)具體情況按照刑法其他有關規(guī)定定罪處罰。 來源:中國法院網(wǎng) |
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