何慶仁 : 歸責(zé)視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制

仇寶廷圖書館 2019-08-19

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歸責(zé)視野下共同犯罪的區(qū)分制與單一制

【作者】何慶仁【作者單位】中國青年政治學(xué)院法學(xué)院{副教授}

【分類】刑法總則

【中文關(guān)鍵詞】共同犯罪；區(qū)分制；單一制；共同歸責(zé)；單獨歸責(zé)

【英文關(guān)鍵詞】 joint crime, differentiating system, single system, common imputation, single imputation

【期刊年份】 2016年【期號】 3

【頁碼】 140

【摘要】我國刑法總則“共同犯罪”一節(jié)采取的是區(qū)分制還是單一制，近年來學(xué)界的爭論頗多。但是，這些爭論大多圍繞條文規(guī)定本身展開，而未深入到對共同犯罪歸責(zé)基礎(chǔ)的分析。實際上，在區(qū)分制與單一制日漸趨同的今天，僅從是否區(qū)分了正犯與共犯，或者是否區(qū)分了定罪與量刑等方面，已經(jīng)很難準(zhǔn)確界定區(qū)分制與單一制。只有引入歸責(zé)的視角，才能看到單一制的單獨歸責(zé)模式給不法概念的內(nèi)涵帶來的深層次問題。我國刑法規(guī)定主犯與從犯的立法采納的是共同歸責(zé)模式，并且區(qū)分了共同歸責(zé)的核心人物與邊緣人物。就此而言，我國刑法總則“共同犯罪”一節(jié)采取的是歸責(zé)意義上的區(qū)分制。

【英文摘要】 In recent years, there have been a lot of debates in China over the question of whether the section on joint crimes in Chinese Criminal Law has established a differentiating system or a single system. However, most of these debates have been carried out around the text of the related provisions in the Criminal Law and there are very few in-depth analyses of the imputation basis of joint crime. Today, in a time of increasing convergence between the differentiating system and the single system, it is very difficult to determine whether a system is a differentiating system or a single system merely by considering whether a distinction is made between the principal perpetrator and the accomplice or between conviction and sentencing. Only the introduction of the perspective of imputation can enable us to see clearly the deep-seated problems caused by the single imputation mode to the illegal connotation of joint crime and reveal the lack of thoroughness in the implementation of the common imputation doctrine by the traditional differentiating system. The Chinese Criminal Law adopts the common imputation mode in the provisions on the principal and the accessory in a joint crime and further distinguishes between the central and marginal characters in common imputation. In this sense, the joint crime system provided for by Chinese Criminal Law is neither a single system nor a traditional differentiating system, but rather a differentiating system in the sense of imputation.

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.1226207

　　如所周知，一國的刑法立法對其共同犯罪理論有著決定性的影響。我國刑法總則“共同犯罪”一節(jié)之規(guī)定，同樣是我國共同犯罪理論的基礎(chǔ)。主流觀點歷來認(rèn)為，該節(jié)之規(guī)定關(guān)于共同犯罪人采取的是以作用分類法為主、以分工分類法為輔的立場，其中區(qū)分了正犯與共犯(教唆犯、幫助犯)。并不令人意外的是，近年來，劉明祥、阮齊林、江溯等學(xué)者借鑒單一行為人體系(即單一正犯體系)，對“為單一制提供了一定的想象空間”的刑法第25條至第29條，[1]提出了針鋒相對的解讀，認(rèn)為我國刑法采取的不是區(qū)分制而是單一制。

　　在雙方觀點的爭鳴中，一個令人困惑的現(xiàn)象是歸責(zé)視角的相對缺位。歸責(zé)理論的興起是當(dāng)代刑法教義學(xué)最突出的特征之一；至少在不法層面，以歸責(zé)判斷為中心，而不是以因果判斷為中心，已經(jīng)得到越來越多的支持。作為不法的一種特別形態(tài)，[2]共同犯罪按理本應(yīng)與歸責(zé)理論關(guān)系密切；區(qū)分制還是單一制的爭論，當(dāng)然也無法自外于這股當(dāng)代刑法思潮的影響。然而，迄今為止國內(nèi)學(xué)界圍繞區(qū)分制與單一制的討論，卻鮮有從歸責(zé)視角加以深入展開者。筆者認(rèn)為，脫離歸責(zé)理論，僅僅從法條本身來爭論是區(qū)分制還是單一制，可能會流于形式，難免陷入各說各話的境地，最終無益于問題的澄清。因此，下文擬先對單一制論者基于刑法法條對區(qū)分制的批判略作回應(yīng)；然后，轉(zhuǎn)向歸責(zé)理論與犯罪參與模式的關(guān)系，展開新的探討；最后，回歸我國刑法的規(guī)定，對我國刑法關(guān)于犯罪參與模式的立場予以重新解讀。

　　一、我國刑法采取的是區(qū)分制還是單一制

　　區(qū)分制與單一制是現(xiàn)今共同犯罪理論與立法中兩種不同的體系，前者在體系論與價值論上均區(qū)分正犯與共犯；后者則相反，將全體參加者均視為行為人(正犯)，僅在量刑階段始考慮各行為人作用之大小。二者的差異并非事物的本質(zhì)使然，而是刑事政策以及論理上考慮之結(jié)果；也不能絕對地說何種體系天然具有合理性，而是各有千秋，亦各有不足。[3]我國傳統(tǒng)的共同犯罪理論一直主張，實行犯(正犯)、幫助犯等概念被涵括在主犯、從犯與脅從犯的規(guī)定之中，與刑法第29條規(guī)定的教唆犯一起構(gòu)建起區(qū)分制的基礎(chǔ)。[4]之后，在認(rèn)識到“分工分類法與作用分類法是兩種不同的分類法，分類標(biāo)準(zhǔn)有所不同，兩者不能交錯”的矛盾后，[5]學(xué)界發(fā)展出一種新的模式來維護(hù)區(qū)分制在我國刑法中的地位，即主張組織犯、實行犯、教唆犯與幫助犯等概念是用來解決共同犯罪的定罪問題的，主犯、從犯與脅從犯等概念則僅僅解決共同犯罪的量刑問題。[6]該模式的重要貢獻(xiàn)在于，困擾傳統(tǒng)共同犯罪理論的邏輯困境——兩種不同分類方法的交錯——可以借由分層而得到化解；而且，在定罪層面采取區(qū)分制，在量刑層面借鑒單一制的立場，看上去既吸收了二者的優(yōu)點，又對各自的缺點予以了揚棄。如此，當(dāng)我們通常在定罪層面言及正犯與共犯時，區(qū)分制就重新得到了堅持。

　　不過，單一制論者對區(qū)分制的上述立法基礎(chǔ)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為“大多數(shù)學(xué)者是在對我國共同犯罪的立法體系缺乏任何論證的情況下，想當(dāng)然地認(rèn)為我國采取的是以德日為代表的二元參與體系”。[7]他們的看法是，把我國共同犯罪的立法模式概括為區(qū)分制并不妥當(dāng)，我國刑法中并沒有明確的實行行為概念，刑法條文也沒有正犯與幫助犯的明文規(guī)定；即便是刑法對教唆犯作了規(guī)定，其重點仍然在于解決教唆犯在共同犯罪中的作用問題，而非關(guān)注教唆犯的行為屬性，且教唆犯在我國是獨立可罰的；從犯也不是指限制的正犯概念意義上的從屬性共犯，而是指處理共同犯罪案件的量刑情節(jié)。[8]因此，先入為主地認(rèn)為我國刑法采取了類似德日刑法的區(qū)分制，未必是適切的。

　　在此基礎(chǔ)之上，傾向于主張單一制的學(xué)者對我國刑法的規(guī)定作了有利于單一制的解釋，認(rèn)為“我國刑法關(guān)于共同犯罪的立法規(guī)定在其實質(zhì)上是與單一制吻合的”。[9]理由在于：一方面，單一制在構(gòu)成要件層面將所有參加者皆視為等價的行為人，不作正犯與共犯的實質(zhì)劃分，而我國刑法也沒有區(qū)分正犯與共犯。即使按照部分區(qū)分制論者的觀點，我國刑法區(qū)分了正犯與共犯，也由于該區(qū)分不解決主犯與從犯才能解決的量刑問題，導(dǎo)致正犯與共犯的不法內(nèi)涵在價值上并無任何差異，這與強調(diào)“正犯的優(yōu)越性”的區(qū)分制不相吻合。這實際上是機能的單一制的立場。另一方面，單一制在量刑層面根據(jù)各參加者自己的不法與罪責(zé)，確定其在共同犯罪中的當(dāng)罰性。我國刑法重視主犯、從犯、脅從犯與教唆犯在共同犯罪中的作用，從而分別量刑的做法，也相當(dāng)符合單一制的立法精神。[10]

　　區(qū)分制還是單一制，這是一個值得深究的問題。但是，至少在立法層面，對單一制論者關(guān)于我國刑法相關(guān)規(guī)定與區(qū)分制之關(guān)聯(lián)的質(zhì)疑，是可以再質(zhì)疑的：第一，我國刑法的確沒有在形式上明確區(qū)分正犯與共犯，但通過對主犯與從犯的規(guī)范化理解，或者通過對正犯與共犯的實質(zhì)化理解，將主犯與正犯、從犯與幫助犯合而為一，即可在實質(zhì)上回歸區(qū)分制。[11]另一方面，是否可以區(qū)分正犯與共犯，其實并不是區(qū)分制的專利；單一制之下區(qū)分正犯與教唆犯、幫助犯也是可能甚至必要的，例如機能的單一行為人體系就是如此。[12]所以，我國刑法沒有刻意區(qū)分正犯與共犯，或者說沒有使用正犯與共犯的表述，這雖然是區(qū)分制的表面負(fù)擔(dān)之一，卻也并不因此就是單一制的決定性資產(chǎn)。第二，我國刑法注重各共同犯罪人的作用大小與單一制的精神未必一致，甚至可能是背道而馳的。單一制之下，原則上認(rèn)為所有個別之加功行為均具有等價的不法內(nèi)涵，僅在刑罰裁量時依加功之程度作差別評價。而我國刑法規(guī)定的主犯、從犯等則可能不僅影響刑罰裁量，在不法程度上也并不等價。因此，不能僅關(guān)注主犯、從犯的量刑效果，而忽略其不法內(nèi)涵方面可能存在的價值差異。就此而言，在體系論與價值論上均區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制，完全可能更接近我國刑法規(guī)定的立法精神；所需要進(jìn)一步努力者，僅在于作用標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化以及分工標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)化。第三，刑法第29條第2款是否體現(xiàn)了共犯的獨立性在學(xué)界不無爭議；通過目的論的限縮解釋，也完全可以貫徹共犯從屬性之要求，茲不贅言。退而言之，即便該款規(guī)定的是共犯的獨立性，也不必然意味著對單一制的支持。因為在單一制之下，其實也有貫徹從屬性立場的可能與必要，例如限縮的單一行為人體系就是如此。[13]也就是說，從屬性還是獨立性的爭議與區(qū)分制還是單一制的分歧，雖然在論理上有密切關(guān)聯(lián)，卻不一定具有邏輯上的必然聯(lián)系，[14]因此，刑法第29條第2款不能成為單一制的法律根據(jù)?？傊鸵陨先c而言，單一制論者以我國刑法相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)而提出的質(zhì)疑是不充分的。因此，其不能斷言我國刑法的規(guī)定在整體上傾向于單一制；相反，通過目的論解釋，同樣可以在我國刑法中維持和貫徹區(qū)分制的立場。

　　上述反質(zhì)疑顯然不構(gòu)成對單一制的重要反駁，毋寧說只是從立法的角度，為區(qū)分制與我國刑法相關(guān)規(guī)定的關(guān)聯(lián)保留了更大的可能性。解釋過程中已經(jīng)凸現(xiàn)出來的問題是，由于區(qū)分制與單一制內(nèi)部各有不同的學(xué)說，二者間的對立似乎漸趨模糊。例如，部分區(qū)分制論者所主張的正犯與共犯概念解決定罪、主犯與從犯概念解決量刑的觀點，和機能的單一行為人體系的立場，即區(qū)分構(gòu)成要件問題和量刑問題的看法，就極為接近。這是否說明區(qū)分制還是單一制的問題遠(yuǎn)沒有那么重要？若對此暫且不表，卻不得不承認(rèn)的是，如果繼續(xù)囿于原有的分析框架和話語體系，這場論爭很可能以雙方都模糊自身本來立場的方式，不了了之。本文認(rèn)為，區(qū)分制與單一制的對立不是是否區(qū)分了不同的參與類型，也不是法條用語等形式上的表現(xiàn)，而是植根于各自背后的歸責(zé)理念。如果該理念的基礎(chǔ)在傳統(tǒng)區(qū)分制與單一制下有不同的理解，那么，以歸責(zé)為視角，才能為考察二者提供更實質(zhì)的契機。

　　二、單一制的歸責(zé)基礎(chǔ)及其困境

　　一旦將視角轉(zhuǎn)至歸責(zé)基礎(chǔ)，就會發(fā)現(xiàn)單一制關(guān)于共同犯罪的理解是非常獨特的，也能夠?qū)我恢蒲葑儦v程的背后驅(qū)動力有更清晰的認(rèn)識。

　　單一制歷經(jīng)三種模型。最初的形式單一制(formales Einheitst?tersystem )認(rèn)為，在參與形式上僅有一個行為人概念，所有加功于犯罪之人，不論全部或部分，皆當(dāng)為全部不法同等負(fù)責(zé)，且無需依個別行為而為不同罪責(zé)之認(rèn)定。析言之：首先，所有參加者的不法內(nèi)涵均系相同，因此，在構(gòu)成要件層面區(qū)分不同的參加者是不必要的；其次，所有參加者的罪責(zé)也是一樣的；最后，所有參加者應(yīng)當(dāng)適用相同的法定刑，僅得由法官在法定刑幅度內(nèi)裁量其輕重。[15]

　　一般認(rèn)為，形式單一制背后的歸責(zé)基礎(chǔ)是因果關(guān)系理論中的等價說，即導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的全部條件具有同樣的地位，都是等價的。[16]僅從“等價”一語來看，二者的確具有某種親近性。但是，等價說更多是強調(diào)各條件關(guān)系在必不可少的意義上等價，而未必只能指各條件在不法內(nèi)涵和價值上也屬等價，尤其不意味著各個條件在罪責(zé)上也沒有差異，并且也不排除多個等價條件的共同結(jié)合關(guān)系。而形式單一制將每個參加者的行為單獨拿出來直接與結(jié)果發(fā)生關(guān)聯(lián)，并賦予所有參與行為以相同的不法內(nèi)涵與罪責(zé)，這已經(jīng)與等價說的立場不完全一致?？梢哉f，形式單一制的歸責(zé)基礎(chǔ)走向的是徹底的單獨歸責(zé)模式，完全忽視共同犯罪歸責(zé)的特殊性，將共同犯罪按照單獨犯罪的方式進(jìn)行歸責(zé)。即在共同犯罪的場合，也只單獨考慮每個人的因果關(guān)系及其不法。于是，共同犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)幾乎被瓦解了。

　　由此帶來的后果是，一如學(xué)界所批判的那樣，形式單一制在不法與罪責(zé)方面都出現(xiàn)了致命的缺陷。在不法層面，因為將各參加者的行為單獨直接與結(jié)果相聯(lián)系，構(gòu)成要件的保障機能受到極大沖擊；行為形式的泛化也不可避免地帶來罪刑法定原則方面的疑慮；在未遂犯與身份犯領(lǐng)域，單獨考慮各參加者的行為時，則可能導(dǎo)致著手時點的提前，以及致使無身份者的可罰性產(chǎn)生問題等。在罪責(zé)層面，認(rèn)為各參加者的罪責(zé)相同，會使法官在裁量刑罰時失去依循的標(biāo)準(zhǔn)。量刑主要受罪責(zé)制約，罪責(zé)一部分來自與不法行為相對應(yīng)的犯行責(zé)任，另一部分則是影響預(yù)防考量的量刑責(zé)任。形式單一制一方面認(rèn)為各參加者的不法內(nèi)涵相同，另一方面主張各參加者的罪責(zé)也相等；如此，量刑時區(qū)別對待不同參加者的說法就顯得模糊、籠統(tǒng)。即使認(rèn)為罪責(zé)僅限于狹義的犯行責(zé)任，那么，僅依據(jù)人身危險性的預(yù)防考慮，也不足以說明不同參加者量刑上的原則性差異，并且有滑向行為人刑法的危險。[17]

　　為了擺脫上述困境，機能單一制(funktionales Einheitst?tersystem)強調(diào)指出，犯罪參與體系中行為人的定位，應(yīng)依共同犯罪的結(jié)構(gòu)以及刑事政策上的任務(wù)來機能性地予以確定。在共同犯罪的場合，需要解決的問題主要是各參加者是否應(yīng)為結(jié)果負(fù)責(zé)以及如何負(fù)責(zé)。對于前者，依因果關(guān)系等理論，既然各參加者與結(jié)果均存在聯(lián)系，則自然都是行為人；后者則屬于量刑問題，由法官根據(jù)各參加者獨自的不法與罪責(zé)裁量即可；前者與后者沒有必然關(guān)聯(lián)，是兩個不同的問題，不應(yīng)混同。與形式單一制不同的是，機能單一制從共同犯罪的行為結(jié)構(gòu)出發(fā)，認(rèn)為各參加者雖在不法實現(xiàn)的意義上等價，但鑒于其加功程度各有不同，故不應(yīng)單型化地考慮，而仍應(yīng)予以類型化，在不法與罪責(zé)上進(jìn)行個別化處理。據(jù)此，機能單一制將各參加者類型化為直接行為人、惹起行為人和協(xié)助行為人這三種。[18]

　　機能單一制非常有針對性地彌補了形式單一制的前述弊端。首先，將各參加者類型化之后，其中的直接行為人所實施的行為與構(gòu)成要件相對應(yīng)，就維護(hù)了構(gòu)成要件的保障機能；其次，區(qū)分和確定各種不同的類型，可以避免形式單一制僅依條件說確定處罰范圍時的不明確性；再次，可以順利地將失敗幫助等沒有可罰性的行為排除出處罰范圍；最后，在等價之外導(dǎo)入個別化思考，為單一制的量刑問題提供了實質(zhì)根據(jù)。機能單一制區(qū)分了不同的參加者類型，但其仍屬于單一制的理由是：機能單一制仍然認(rèn)為各類型的行為人在價值上、本質(zhì)上和責(zé)任上都是同等的行為人類型，惹起行為人和協(xié)助行為人無需從屬于直接行為人，三者均與同一法定刑相關(guān)聯(lián)。

　　從歸責(zé)基礎(chǔ)看，機能單一制在等價因果關(guān)系理論之外，特別強調(diào)了各參加者加功程度上的差異，并據(jù)此劃分出不同的行為人類型。此一重大修正克服了形式單一制在歸責(zé)基礎(chǔ)上的重大缺陷，即各參加者的不法內(nèi)涵和罪責(zé)不再是完全一樣的，而是在等價的外衣下與自己的類型化行為貢獻(xiàn)相一致，量刑時三大行為人類型的區(qū)別對待因此獲得了實質(zhì)根據(jù)。但進(jìn)一步的問題是，若類型化的加功程度果真如此重要，該程度差異傳導(dǎo)至法定刑層面似乎也是完全可以想象的。質(zhì)言之，三種行為人類型的加功方式表明其加工程度并不相同，這決定了其不法和罪責(zé)在個別化的名義下實質(zhì)上存有差異，進(jìn)而也決定了其法定刑亦應(yīng)類型化地有所不同。[19]形式單一制不區(qū)分行為人類型，尚且可以適用同一法定刑；機能單一制區(qū)分了行為人類型的加功方式，就不可以無視其對不同法定刑程度的要求。如果立法者真的為三種行為人類型分別配置了不同的法定刑，單一制與區(qū)分制的差異大概會進(jìn)一步縮小，定罪也得以和量刑同步進(jìn)行，所謂定罪與量刑是否分離的區(qū)分單一制與區(qū)分制的標(biāo)準(zhǔn)于是形同虛設(shè)。[20]總之，量刑的基礎(chǔ)應(yīng)由不法與罪責(zé)確立，機能單一制正確認(rèn)識到各行為人類型的不法與罪責(zé)有必要個別化，因而朝著正確的量刑方向邁出了重要一步，但其在將不法與罪責(zé)進(jìn)行個別化的同時，卻無意中與單一制的本來立場有所疏離。

　　關(guān)于機能單一制對共同犯罪歸責(zé)基礎(chǔ)的調(diào)整，還有其他疑慮。機能單一制認(rèn)為三種類型化行為的加功程度都是獨立的，每個行為人只為自己的不法和罪責(zé)負(fù)責(zé)，否認(rèn)惹起行為人和協(xié)助行為人對直接行為人的從屬性。如此，則機能單一制與形式單一制一樣，本質(zhì)上仍然是單獨歸責(zé)模式。于是，對于前述機能單一制相較于形式單一制的優(yōu)點，大概都要打上問號。例如，既然是單獨歸責(zé)，則惹起行為和協(xié)助行為也應(yīng)是單獨符合構(gòu)成要件的行為，由此，構(gòu)成要件的保障機能和法治國的明確性、安定性等原則未必得以確保；脫離了從屬性的要求，失敗的幫助也不一定可以被排除出處罰范圍。

　　為了進(jìn)一步克服機能單一制的不足，限縮單一制(reduziertes Einheitst?tersystem )一方面承襲機能單一制，認(rèn)為各參加者的不法內(nèi)涵與罪責(zé)在法律上的評價雖然等價，但仍屬不同類型；另一方面則突破機能單一制，認(rèn)為三種行為人類型不僅在概念上應(yīng)予區(qū)分，在價值上也有不同，即惹起行為人和協(xié)助行為人應(yīng)從屬于直接行為人，且惹起行為人的無價值性大于協(xié)助行為人。主張限縮單一制的布格施塔勒甚至認(rèn)為，即便是直接行為人，也應(yīng)當(dāng)引入犯罪支配理論，將其劃分為不同類型，并分別賦予不同的價值內(nèi)涵。[21]按照限縮單一制的此種主張，直接行為人一舉確立其核心地位，機能單一制在構(gòu)成要件的保障機能和法治國諸原則方面的疑慮基本上可以克服，各行為人類型的價值內(nèi)涵也徹底劃分出等級。限縮單一制與形式單一制、機能單一制所共享而還能勉強將其稱為單一制的理由，就僅僅在于各行為人類型都適用同一法定刑。而這一點與其說是單一制理論上的必然要求，不如說是取決于各國刑法的明文規(guī)定。

　　當(dāng)單一制走到這一步，可能就走到了自己的終點。因為限縮單一制顯然已經(jīng)背離了單一制最初的立場，在學(xué)理上與區(qū)分制近乎殊途同歸。在歸責(zé)基礎(chǔ)方面，從僅依等價因果關(guān)系理論確定共同犯罪各參加者的歸責(zé)，到重視各人行為貢獻(xiàn)在不法內(nèi)涵和罪責(zé)方面的個別化，再到為了進(jìn)一步明確不法內(nèi)涵而承認(rèn)從屬性，重新將各參加者聯(lián)系成一個整體，此一過程可謂對共同犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)逐步撥亂反正的過程。至于單一制在刑法教義學(xué)上產(chǎn)生的種種問題，相當(dāng)大程度上是其以單獨歸責(zé)之視角看待共同犯罪的必然結(jié)果。需要補充說明的是，單一制也可以超越因果關(guān)系理論而和客觀歸責(zé)理論相結(jié)合，以劃定不法的范圍，從而使其處罰范圍實質(zhì)上保持在相對合理的限度之內(nèi)。[22]但問題是，在單獨考慮各參加者行為貢獻(xiàn)的體系下，運用客觀歸責(zé)理論會存在天然的障礙。因為在共同犯罪的場合，判斷是否制造和實現(xiàn)了法所不允許的風(fēng)險時，無法不考慮其他參加者的行為。

　　三、單一行為人、單一歸責(zé)與單一不法

　　如上所述，單一制所主張者不只是單一行為人，而且傾向于單一歸責(zé)。在形式單一制下，各參加者均依自己行為與結(jié)果的因果關(guān)系單獨歸責(zé)；在機能單一制與限縮單一制下，在因果關(guān)系之外，另行判斷結(jié)果是否可以分別歸責(zé)于各參加者。無論何者，歸責(zé)判斷基本上都是單獨進(jìn)行的，與其他參加者的行為無關(guān)，也不受其他參加者行為的制約。如此，共同犯罪在單一制下的歸責(zé)判斷，就與單獨犯罪的歸責(zé)判斷一樣，只需在行為人的行為與結(jié)果之間建立聯(lián)系，然后獨自考慮各人行為的可歸責(zé)性。此種分別獨自歸責(zé)所導(dǎo)致的后果之一是，數(shù)人共同犯罪而歸責(zé)之情形，與一人和自然力或者動物等共同作用而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，從而歸責(zé)之情形，在方式上就沒有了差異。正如基納普菲爾所言，對于各參加者的歸責(zé)而言，建立起自己所實施的行為與結(jié)果之間的聯(lián)系就夠了，“是否有另一位參加者違法地實施了行為是無所謂的”。[23]本文認(rèn)為，正是在歸責(zé)時將意志自由的人與自然力、動物等相提并論這一點上，單一制完全忽視了現(xiàn)代歸責(zé)理論區(qū)分自由律與因果律的決定性意義，因此映射出其歸責(zé)基礎(chǔ)上的根本性問題。

　　自康德以來，因果律與自由律的二律背反即廣為人知。其在《純粹理性批判》中明確指出，自由是先驗的理念，不受任何時空條件的限制，在自由律中無法承認(rèn)因果律；相反，主張“自然萬能”的因果律認(rèn)為自由毫無法則可言，自然依據(jù)因果律才自成一有秩序的體系?？档逻€強調(diào)，因果律中的原因鏈?zhǔn)菬o窮無盡的，時間序列中的任何一環(huán)都既是原因，同時也是結(jié)果；而自由的理性能在自然世界中創(chuàng)設(shè)出一個新的原因鏈，并且自身為原始起點。[24]康德的上述思想為刑法的歸責(zé)理論指明了方向，因為若僅依無限延伸的因果鏈，刑法根本無法從中選擇出可歸責(zé)之人；只有依循自由律，賦予人的意志自由以創(chuàng)設(shè)新的因果鏈之起點的決定性地位，構(gòu)成要件的實現(xiàn)才能找到其創(chuàng)造者。于是，在行為人與結(jié)果之間橫亙著的是動物或者自然力，還是意志自由的人，就有了原則性的差異。

　　對于共同犯罪，因果律與自由律的二律背反可能產(chǎn)生的影響是，各參加者的行為可能成為相互的歸責(zé)障礙?！爸挥挟?dāng)行為人的行為是無盡因果鏈中的最后一環(huán)的自治行為時，才可以將法益侵害(或危險)作為其作品而歸責(zé)于他。自治的行為意味著溯責(zé)禁止?！盵25]倘若如此，共同犯罪中的各參加者作為自治或意志自由的主體，對于其他參加者實施的部分，為何也可以如同經(jīng)由動物或者自然力而實施犯罪一般被歸責(zé)，就不得不成為單一制要面對的難題。為了回答此一問題，單一制論者一方面堅持每位參加者只為自己的不法和罪責(zé)負(fù)責(zé)，另一方面認(rèn)為各參加者之間的聯(lián)系不過是事實上的關(guān)聯(lián)性。[26]本文認(rèn)為，關(guān)于前者，疑問在于何為共同犯罪場合“自己的不法”，對此下文另有分析，茲不贅言。關(guān)于后者，將意志自由的主體之間的行為聯(lián)系一律視為事實上的關(guān)聯(lián)性，再一次證明了單一制在歸責(zé)時不重視自由律與因果律的差異——人和動物或自然力共同導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時，也存在事實上的關(guān)聯(lián)性！更深層次的問題是，事實上的關(guān)聯(lián)性無法建構(gòu)起規(guī)范性歸責(zé)的基礎(chǔ)和界限。尤其在身份犯的場合，“事實的依存性，并不能肯定非身份者的共犯的可罰性，只有將這種依存性理解為‘法的’依存性，才能肯定可罰性”。[27]因此，單一制始終沒有很好地回應(yīng)自由律的溯責(zé)禁止效應(yīng)，反而有在“自己的不法”的名義下，使行為人為“別人的不法”負(fù)責(zé)之嫌疑。

　　近期另有單一制論者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)放棄直接還是間接造成結(jié)果這種現(xiàn)象上的差異，對客觀歸責(zé)理論加以規(guī)范性和機能性的理解；在規(guī)范意義上，共同犯罪場合的各行為人都屬于直接導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生，因為他人的后行為也是前行為的結(jié)果之一；如此一來，后行為人也就不會成為前行為人的歸責(zé)障礙。[28]筆者認(rèn)為，所謂客觀歸責(zé)理論的規(guī)范化與機能化應(yīng)以尊重意志自由為前提，一個自治的行為至少不能被矮化為另一自治行為的自然意義上的結(jié)果。根據(jù)如上主張，后一行為的不法歸責(zé)與前一行為的不法無關(guān)，這就仍然沒有直接處理自由律對歸責(zé)的影響這一問題。而且，雖然可以承認(rèn)共同犯罪的場合下各行為人均直接引起結(jié)果發(fā)生，但未必就因此只能走上單一制的道路。筆者亦曾撰文批判過共同犯罪理論中的“直接—間接模式”，認(rèn)為在規(guī)范上全體共同犯罪人均直接符合構(gòu)成要件、直接侵害法益；可以說在這一點上，筆者與之完全一致。[29]不同的是，筆者所謂的“直接”是以承認(rèn)共同歸責(zé)為前提的，意指行為整體直接符合構(gòu)成要件和侵害法益。而上述觀點將整體行為分割為不同的平行部分，再主張各部分皆獨自且直接地符合構(gòu)成要件、侵害法益。由此可見，否認(rèn)“直接—間接模式”并不必然導(dǎo)致采取單一制。

　　實際上，單一制依據(jù)單一歸責(zé)主張單一行為人體系，其背后潛藏的是一種單一不法的觀念。[30]在刑法教義學(xué)上，不法是根據(jù)歸責(zé)理論規(guī)范性地確定的。在共同犯罪的場合提倡單一歸責(zé)，即意味著逐一考察參加者各自的不法，而否定共同不法的存在。這一點在單一制論者的表述中時有所聞。例如，柯耀程直言，在單一制之下，“各行為人行為不法的內(nèi)涵，則是屬于個別的、獨立的判斷，并不受限于他人”。[31]黃榮堅甚至認(rèn)為，犯罪永遠(yuǎn)是一個人在犯罪，“在犯罪構(gòu)成的認(rèn)定上，沒有所謂的共同，也沒有所謂的從屬”。[32]言下之意，共同犯罪無非是數(shù)個單一不法的競合，幾乎與同時犯沒有什么不同。若果真如此，則有必要將單一制推進(jìn)至單一不法的層面，以厘清其在社會意義和不法內(nèi)涵方面的本來面貌。首先，在社會意義層面，共同犯罪往往被刑法學(xué)理視為一種存在論上的構(gòu)造，視為一種“共犯現(xiàn)象”；[33]其主客觀的表現(xiàn)形式、特點，以及由此帶來的更大的社會危害性，歷來是關(guān)注的重點。[34]但問題在于，刑法學(xué)不是研究犯罪事實的犯罪學(xué)，而是研究如何評價犯罪事實的規(guī)范學(xué)。一旦將視野從事實問題轉(zhuǎn)向規(guī)范性的歸責(zé)問題，就不難發(fā)現(xiàn)行為在社會背景下的意義越來越成為不法評價的重要依據(jù)。鑒于今日之社會已是高度分工合作的復(fù)雜系統(tǒng)，審查犯罪行為的分工合作，不啻于認(rèn)識犯罪行為之社會意義的必經(jīng)途徑。本文的基本觀點是，共同犯罪系各參加者以各自的方式在社會背景下共同塑造了同一個符合構(gòu)成要件的行為，該行為及其結(jié)果是全體共同犯罪人的“共同作品”；直接實施者不僅為自己，也為其他共同犯罪人實現(xiàn)了構(gòu)成要件，所以，在歸責(zé)的意義上沒有直接者和間接者、自己的犯罪和他人的犯罪之分，而是數(shù)人共同實現(xiàn)了一個共同不法。

　　共同犯罪行為在社會意義上的這種共生關(guān)系，使正犯與共犯成為不法歸責(zé)時不可分割的整體。若孤立地看每一個參加者的行為，則有可能借助因果關(guān)系的鏈條延伸，以及將其他參加者的行為物化為自然變化，或者通過種種途徑忽視其他參加者行為的溯責(zé)禁止效應(yīng)，也可以在參加者的行為和構(gòu)成要件結(jié)果之間建立起聯(lián)系，從而實現(xiàn)歸責(zé)。但是，如此一來，每個參加者的行為所含有的其他參加者的社會意義表達(dá)就被抹殺了。犯罪是對違反社會規(guī)范的意義表達(dá)；共同犯罪中每個參加者的行為都既包含了自己行為的社會意義表達(dá)，也包含了其他參加者的社會意義表達(dá)；所有參加者的行為合在一起，才完整地表達(dá)了整起共同犯罪在規(guī)范上的不法內(nèi)涵。單一制無視在規(guī)范上將各參加者聯(lián)系在一起的不可分離的精神紐帶，無視全體行為人缺一不可的共同的社會意義表達(dá)，人為地將共同不法割裂為數(shù)個獨立的單一不法，實有違對共同犯罪行為社會意義的理解。

　　在不法內(nèi)涵方面，因為以單一不法取代共同不法，單一制的立場接近于認(rèn)為共同犯罪是多個獨立不法的同時犯。[35]由此產(chǎn)生的問題是：其一，原本意義上的同時犯的單一不法和共同犯罪的單一不法存在出入。在所謂共同犯罪的單一不法中，作為最終的結(jié)論，所有人均應(yīng)為即使不是自己親自實現(xiàn)的結(jié)果負(fù)責(zé)；而在原本意義上的同時犯的場合，行為人卻只為自己實現(xiàn)的結(jié)果負(fù)責(zé)。例如，甲、乙二人分別朝被害人開槍，但無法查明是誰殺死被害人時，如果甲、乙并無犯意溝通，則甲、乙均應(yīng)成立故意殺人未遂；如果甲、乙有犯意溝通，則因為對方的行為也是自己行為的因果鏈中的一環(huán)，甲、乙均單獨成立故意殺人既遂。從中可以清楚地看出，兩種場合雖在單一制下同為單一不法，也同是同時犯，卻在結(jié)論上有明顯不同。究其原委，單一制不過是在無法徹底割裂共同犯罪的社會意義的前提下，不得不在共同犯罪的場合以單一不法之名行共同不法之實。

　　其二，容易造成不法內(nèi)涵的相對化。在單一制看來，即便數(shù)人共同侵害法益，也應(yīng)分別認(rèn)定各行為人的獨立不法，似乎在共同犯罪的場合存在著多個并行不悖的不法。然而，只要稍加分析就能發(fā)現(xiàn)，所謂數(shù)個獨立不法其實指涉的是侵害法益的同一個因果流程。例如，甲、乙二人共同殺害被害人時，單一制論者認(rèn)為甲、乙的行為分別被物化為對方行為的一環(huán)，是甲、乙二人的行為單獨導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，從而各自成立不法。但實際上這兩個不法指向的都是同一個因果流程，即甲的行為加上乙的行為共同殺害了被害人。微妙的是，姑且不論為何要對同一因果流程的不同環(huán)節(jié)反復(fù)單獨論以不法，僅就每個人在自己的環(huán)節(jié)里都是不法，同時在別人的環(huán)節(jié)里被物化或者被忽略其不法意義而言，也已經(jīng)是相當(dāng)相對化的做法了。然而，同一個行為要么是不法，要么不是不法，并且一旦是不法就永遠(yuǎn)是不法，絕無可能在同一個時空里任意轉(zhuǎn)換屬性。因此，單一制在孤立地考察共同犯罪時，犯了不法相對化的錯誤。

　　其三，容易松弛構(gòu)成要件的界限。上述不法內(nèi)涵的相對化，也模糊了構(gòu)成要件的界限。對全部共同犯罪人而言，客觀上原本只有一個完整的犯罪行為，只有一個構(gòu)成要件被充足且只被充足了一次。而在單一制的理解之下，則是多個行為分別多次充足同一構(gòu)成要件。由于每個人的舉止僅在自己的環(huán)節(jié)內(nèi)具有行為的意義，在他人的環(huán)節(jié)內(nèi)則被物化或者被忽略其不法意義，看上去貌似存在多個充足了同一構(gòu)成要件的不同行為，同一構(gòu)成要件行為也因此被割裂為多種類型，從而致使構(gòu)成要件的界限有松弛之虞。尤其是提前實施的如準(zhǔn)備工具類的幫助行為，如果行為人自行準(zhǔn)備工具后完成犯罪的，準(zhǔn)備工具的行為無論如何不會被視為故意殺人罪的構(gòu)成要件行為或其一部分，那么，為何他人幫助行為人準(zhǔn)備工具的，就能通過物化行為人的殺人行為或者忽略其殺人行為的不法意義，而使得該幫助行為搖身一變?yōu)闅⑷说臉?gòu)成要件行為？“如果這類預(yù)備階段的行為也被認(rèn)為是構(gòu)成要件上不法的行為，那么構(gòu)成要件的不法就會借由前移至預(yù)備階段中的行為而被任意地擴張?！盵36]單一制一直被批評有違背罪刑法定原則之嫌，其緣由大概與此有關(guān)。

　　要說明的是，三種單一制在貫徹單一不法的思維時，程度有所差異。其中，形式單一制比較徹底地采取了單一歸責(zé)和單一不法的思維，機能單一制和限縮單一制則借由對刑法的機能性理解和向歸責(zé)理論的靠攏，單一不法的思維色彩已經(jīng)有所消退。即機能單一制和限縮單一制雖然仍強調(diào)各參加者僅為“自己的不法”負(fù)責(zé)，但在“自己的不法”中涵括的可能并不限于自己的行為部分，而是將其他參加者的行為也視為自己的“作品”，所以，即使將其他參加者的行為歸責(zé)于自己，也仍是對自己的不法歸責(zé)。在每個參加者都要為全部參加者的不法行為負(fù)責(zé)的意義上，機能單一制和限縮單一制已經(jīng)暗示了共同歸責(zé)和共同不法的方向。但遺憾的是，可能囿于單一制某些立論的牽絆，二者最終還是落入了單一歸責(zé)和單一不法的窠臼。理由在于：第一，從機能單一制和限縮單一制仍然堅稱“自己的不法”與別人的行為無關(guān)來看，其并未建構(gòu)起責(zé)令各參加者為其他參加者的行為不法負(fù)責(zé)的根據(jù)。第二，在真正的共同歸責(zé)和共同不法中，可歸責(zé)的不法整體才是刑法評價的對象，其中的孤立部分是沒有意義的。該可歸責(zé)的不法整體是全部參加者的共同作品，沒有任何一個參加者可以說該不法整體只是“自己的不法”，更不能說與其他參加者無關(guān)。第三，能更清楚地表明機能單一制和限縮單一制沒有堅持共同不法的例證是，單一制論者均認(rèn)為，各參加者的著手均以自己的著手為著手。如果共同犯罪只有一個共同不法，只共同充足了一次構(gòu)成要件，則本應(yīng)只有一個著手點；只有認(rèn)可數(shù)個平行的單一不法，才可能承認(rèn)著手的多樣化。機能單一制和限縮單一制未曾遠(yuǎn)離單一歸責(zé)和單一不法，由此可見一斑。

　　其實，單一制所看重者主要是共同不法內(nèi)部的區(qū)分是否應(yīng)后置于量刑階段，單一制與共同不法整體本身并無內(nèi)在的緊張關(guān)系。只要放棄“自己的不法”，且不再堅持分別著手的成見，單一制完全可以采取共同歸責(zé)和共同不法的立場。所以，行文至此，對共同歸責(zé)及其內(nèi)部的區(qū)分加以探討，成為當(dāng)務(wù)之急。

　　四、共同歸責(zé)及其區(qū)分根據(jù)

　　在一個被規(guī)范性地理解的社會里，犯罪不是裸的行為事實，而是一種規(guī)范性的意義表達(dá)。既然在規(guī)范的視野里，數(shù)個行為人的行為所表達(dá)的是一種共同的意義，就不應(yīng)人為地割裂其社會意義上的共生關(guān)系。本文認(rèn)為，與單一制的立場完全相反，共同犯罪應(yīng)被視為一種共同歸責(zé)的共同不法。其中，正犯決定是否實施犯罪，該決定是在和共犯一起制定的如何實現(xiàn)犯罪的框架內(nèi)作出的；正犯的決定也是共犯的決定，共犯理應(yīng)概括承受；共犯一定程度上確定了如何實施犯罪，只是該框架必須由正犯最終實現(xiàn)，所以，正犯實現(xiàn)犯罪時也承受了共犯的意義表達(dá)。[37]在整體意義的表達(dá)方面，正犯與共犯誰也離不開誰，將其中的任意一人從共生關(guān)系中孤立出去，共同犯罪的意義表達(dá)便不再完整。困擾單一制的自由律的溯責(zé)禁止效應(yīng)，在該共生關(guān)系中不僅不再是歸責(zé)的障礙，反而成為共同歸責(zé)的共同不法之根據(jù)。因為正是數(shù)個意志自由的結(jié)合，才共同塑造了完整的不法意義。

　　由此可見，按照共同歸責(zé)的共同不法來理解共同犯罪，不僅還原和尊重了其社會意義上的共生關(guān)系，也重現(xiàn)了共同犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)和不法內(nèi)涵?？陀^上，各共同犯罪人共同制造和實現(xiàn)了法所不允許的危險，共同組織了侵犯他人活動領(lǐng)域的行為；其中的各行為環(huán)節(jié)，不是被物化為自然力或者動物的動作，從而成為他人不法行為的因果鏈環(huán)節(jié)，而是意志自由的主體可歸責(zé)的舉止。這些舉止所表達(dá)的意義相互滲透、相互聯(lián)結(jié)，形成一個意義表達(dá)的有機體，致使引起結(jié)果的全部行為成為一個整體。因此，結(jié)果是全體共同犯罪人的共同作品，可以將之共同歸責(zé)于每一個參加者。至于單一不法所帶來的不法相對化和構(gòu)成要件泛化的問題，在共同不法這里并不存在：由于全部參加者的行為是作為一個整體而充足構(gòu)成要件，且只充足一次，而不會分別考慮各行為環(huán)節(jié)的構(gòu)成要件符合性，故共同犯罪和單獨犯罪一樣，整體行為進(jìn)展至著手始為充足構(gòu)成要件的開始；由于共同犯罪的場合只有一個不法，不單獨考察各行為環(huán)節(jié)的不法性，不法的相對化便失去了存在空間。概言之，共同犯罪是共同歸責(zé)的共同不法；構(gòu)成要件可能只由部分人親自實現(xiàn)，但該實現(xiàn)是所有共同犯罪人的共同作品。

　　接下來的問題是，如果行為整體是全部參加者的共同作品，每個人都要為行為整體負(fù)責(zé)，那么，為什么還要區(qū)分正犯與共犯以及應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分正犯與共犯。在歸責(zé)的視野下，第一個問題涉及歸責(zé)理論與傳統(tǒng)共同犯罪理論之間的緊張關(guān)系。傳統(tǒng)共同犯罪理論是在限制的行為人概念或者擴張的行為人概念的基礎(chǔ)上，為解決總則與分則規(guī)定之關(guān)系，而以構(gòu)成要件為中心論及區(qū)分正犯與共犯的理由的。其出發(fā)點是正犯行為與共犯行為都是獨立的行為，然后通過從屬性原理再度將二者連接在一起。如果按照本文關(guān)于共同歸責(zé)的理解，傳統(tǒng)共同犯罪理論的基礎(chǔ)就被瓦解了。因為正犯行為與共犯行為是不可割裂的，每個參加者均須為全部行為負(fù)責(zé)；構(gòu)成要件雖然在現(xiàn)象上僅由正犯充足，但共犯的意義表達(dá)也同時一并得以實現(xiàn)，所以構(gòu)成要件的充足也是共犯的作品。換言之，在共同犯罪的場合，構(gòu)成要件的法治國機能以及罪刑法定原則不再以正犯個體的形式被實現(xiàn)，而是以正犯加共犯的整體形式被實現(xiàn)。如此一來，希望通過突出正犯個體與構(gòu)成要件的關(guān)聯(lián)，再借由從屬性原理維護(hù)構(gòu)成要件的法治國機能以及貫徹罪刑法定原則的做法，就無法繼續(xù)成為區(qū)分正犯與共犯的理由。

　　在此前提之下，仍然區(qū)分正犯與共犯就必須有其他的實質(zhì)性根據(jù)。雅科布斯認(rèn)為，在歸責(zé)內(nèi)部是沒有層級的，例如，是否親手實施了構(gòu)成要件行為在歸責(zé)上并不重要，親手與否只是一種自然主義的現(xiàn)象。但是，這并沒有排除從歸責(zé)外部可以確立歸責(zé)的層級，例如，通過考慮刑事政策的需求來區(qū)分歸責(zé)的層級就不無可能，只是這種區(qū)分不再是歸責(zé)理論本身所要解決的問題。[38]本文借鑒雅科布斯的觀點認(rèn)為，正犯與共犯均為同一個犯罪行為整體不可分割的組成部分，所以二者不是不同的行為類型，而是不同的歸責(zé)類型。歸責(zé)類型的不同并非是指歸責(zé)的基礎(chǔ)和范圍不同，而是指歸責(zé)的程度不同；其中，正犯是歸責(zé)的核心人物，共犯是歸責(zé)的邊緣人物。作為一個整體，正犯與共犯的歸責(zé)基礎(chǔ)都是共同表達(dá)了違反規(guī)范或者侵害法益的意義，歸責(zé)的范圍是行為整體。但在整體內(nèi)部，基于以下理由，有必要目的性地區(qū)分作為主要歸責(zé)者的正犯和作為次要歸責(zé)者的共犯：首先，源自構(gòu)成要件明確性的要求。共同犯罪因其相對復(fù)雜的行為結(jié)構(gòu)和意義關(guān)聯(lián)，在體現(xiàn)構(gòu)成要件明確性的要求時，不如單獨犯罪那么明晰。通過類型化地區(qū)分主要歸責(zé)者和次要歸責(zé)者，共同犯罪的整體不法結(jié)構(gòu)將更為清晰，也更容易為人所認(rèn)識和接受。其次，有利于發(fā)揮刑法的一般預(yù)防機能。一般預(yù)防是刑法的重要機能，區(qū)分了作為主要歸責(zé)者的正犯和作為次要歸責(zé)者的共犯，其直觀形象對于指引公民規(guī)范自己的行為大有裨益。最后，合理體現(xiàn)不法程度的輕重。不法不僅有有無的問題，還有輕重的問題。從有無的角度看，全體共同犯罪人是一樣的，都要為全部行為及其結(jié)果之不法負(fù)責(zé)。但從輕重的角度看，則顯然不是如此。根據(jù)各參加者在整體犯罪行為中的貢獻(xiàn)，在不法階層便將共同犯罪中的不同歸責(zé)類型予以區(qū)分，是目的理性地建構(gòu)犯罪論體系時更為合理的選擇。

　　正犯是歸責(zé)的核心人物、共犯是歸責(zé)的邊緣人物的說法，很容易和犯罪支配理論相混同。犯罪支配理論認(rèn)為，正犯是“具體行為事件的核心人物(die Zentralgestalt des konkreten Handlungsgeschehens)”，共犯則是“邊緣人物”。[39]厘清二者的關(guān)系可以回答上述第二個問題。在歸責(zé)的視野下，正犯與共犯是主要歸責(zé)者與次要歸責(zé)者的區(qū)別；區(qū)分主要還是次要歸責(zé)者的根據(jù)，不再和是否實施了構(gòu)成要件行為或其一部分聯(lián)系在一起，也和是否支配了法益侵害的因果流程相脫鉤，而是指是否對構(gòu)成要件的整體實現(xiàn)負(fù)主要責(zé)任。何謂負(fù)主要責(zé)任、何謂負(fù)非主要責(zé)任，首先當(dāng)然必須以構(gòu)成要件的具體規(guī)定為依據(jù)，如果構(gòu)成要件突出了某些要素，實現(xiàn)了這些要素的所作所為往往就構(gòu)成了共同歸責(zé)的主要份額。是否有犯罪支配一般也有助于對主要份額的認(rèn)定，因為支配犯罪的行為通常構(gòu)成主要份額。但是，犯罪支配不是一個規(guī)范意義上的概念，支配了法益侵害因果流程的行為甚至未必構(gòu)成刑法上的不法。所以，真正重要的還是必須規(guī)范地判斷某一行為貢獻(xiàn)所表達(dá)的意義，及其在共同塑造構(gòu)成要件實現(xiàn)中的重要程度。蘭珀曾指出：“整體犯罪事件置身于一種系統(tǒng)性的關(guān)聯(lián)中，各種原因和答責(zé)糾纏在一起，形成一個‘網(wǎng)絡(luò)’。具體行為貢獻(xiàn)的社會性分量以及由此而生的個體的答責(zé)，因此只能在與犯罪參加者有關(guān)的‘網(wǎng)絡(luò)’中被確定。”[40]鑒于每個共同犯罪所處的“網(wǎng)絡(luò)”是不同的，共同犯罪人的不法歸責(zé)究竟是主要的還是次要的，就必須結(jié)合具體的構(gòu)成要件進(jìn)行類型化的思考。

　　而犯罪支配理論并不是從歸責(zé)角度來思考是核心人物還是邊緣人物。羅克辛認(rèn)為，支配犯的核心人物是擁有犯罪支配的人；犯罪支配并不表現(xiàn)為單一的抽象標(biāo)準(zhǔn)，其又可以分為親自實施了構(gòu)成要件行為或其一部分的直接正犯與共同正犯，以及利用自己的意志支配了犯罪因果流程的間接正犯。[41]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，自從犯罪支配理論提出以后，“就正犯的構(gòu)成而言，自己有沒有親自為法定構(gòu)成要件之行為已經(jīng)不再是重點，重點只在于有沒有對于構(gòu)成要件的實現(xiàn)具有支配關(guān)系?！盵42]但遺憾的是，犯罪支配理論中的支配概念仍然不是一個規(guī)范色彩濃厚的術(shù)語，沒有徹底擺脫正犯與構(gòu)成要件行為的關(guān)聯(lián)，也沒有建立起和歸責(zé)理論的聯(lián)系。不法以可歸責(zé)為前提，而不是以是否在自然意義上支配了法益侵害的因果流程為基礎(chǔ)。一個支配了法益侵害因果流程的行為可能連不法都不是，遑論正犯，否則所有被間接正犯利用的“工具”都將成為直接正犯。正如金德霍伊澤爾所指出的：“相關(guān)的答責(zé)領(lǐng)域在哪里終結(jié)，哪里支配在歸責(zé)上就不重要：正犯是通過——有待答責(zé)的——犯罪行為被確定的?！盵43]

　　類似的看法也適用于本文觀點與區(qū)分正犯與共犯的重要作用說之不同。重要作用說一直是學(xué)理上區(qū)分正犯與共犯的主要觀點之一。[44]其根據(jù)作用大小區(qū)分共同犯罪人的做法，以及靈活判斷重要作用的立場，可以說與本文的主張有一致之處。但是，該說和犯罪支配理論一樣，缺乏明確的規(guī)范色彩；僅僅有自然意義上的重要作用連不法都不一定能成立，更不用說成立主要的歸責(zé)份額了。例如，對從大煙囪里排放濃煙污染環(huán)境的工廠追究責(zé)任時，司爐工將煤炭送進(jìn)鍋爐的行為顯然是很重要的，但司爐工應(yīng)否負(fù)責(zé)卻不無爭議。[45]重要的是，先根據(jù)共同歸責(zé)的法理，確定全體參加者是否應(yīng)為不法負(fù)責(zé)，然后才有是作為正犯還是共犯負(fù)責(zé)的判斷。重要作用說顯然沒有經(jīng)歷這樣一個歸責(zé)過程，其所謂的重要作用并不是共同歸責(zé)基礎(chǔ)上的重要作用，因此歸責(zé)的核心人物與重要作用并不能劃等號。

　　總之，和單一制的看法不同，全體共同犯罪人要作為整體為構(gòu)成要件的實現(xiàn)共同負(fù)責(zé)。但是，基于構(gòu)成要件明確性和一般預(yù)防的考慮，有必要依其行為貢獻(xiàn)份額表達(dá)出的意義在歸責(zé)中的重要程度，區(qū)分出共同歸責(zé)內(nèi)部不同參加者的歸責(zé)份額：歸責(zé)的核心人物是正犯，歸責(zé)的邊緣人物是共犯。因此，處理共同犯罪時，首先必須考察各參加者的行為是否共同表達(dá)了違反規(guī)范或者侵害法益的意義，此時解決的是是否要歸責(zé)的問題；之后再區(qū)分其歸責(zé)份額之輕重，此時解決的是如何歸責(zé)的問題。為有別于圍繞構(gòu)成要件來區(qū)分正犯與共犯的傳統(tǒng)區(qū)分制，不妨將本文的立場稱為歸責(zé)意義上的區(qū)分制。

　　五、歸責(zé)視野下對傳統(tǒng)區(qū)分制的反思

　　引入歸責(zé)的視角，不僅突顯出單一制的不足，也給傳統(tǒng)區(qū)分制歷來的理解帶來了沖擊。一如前述，傳統(tǒng)共同犯罪理論尚未充分吸納歸責(zé)理論，其關(guān)于區(qū)分制的理解主要圍繞著構(gòu)成要件和刑法的規(guī)定而展開。由此造成的區(qū)分根據(jù)上的模糊，不可避免地給傳統(tǒng)區(qū)分制帶來了一系列問題，所以，有必要沿著前文的分析繼續(xù)對傳統(tǒng)區(qū)分制加以反思。

　　首先，傳統(tǒng)區(qū)分制為了區(qū)分正犯與共犯，相當(dāng)程度上撕裂了各參加者共同歸責(zé)的基礎(chǔ)。在共同歸責(zé)的前提下，正犯與共犯雖有區(qū)分，但只是輕重類型的不同，二者的行為仍是一個整體。一旦脫離了共同歸責(zé)的視角，區(qū)分正犯與共犯往往滑向一個錯誤的前提，即正犯行為與共犯行為是分離的，各自的行為決定了各自的不法類型。這顯然有進(jìn)一步滑向單一制的危險，于是，傳統(tǒng)區(qū)分制不得不煞費苦心地制造出共犯從屬性原理，以及共同正犯的“部分實行，全部責(zé)任”原則，從而將正犯與共犯重新捆綁在一起。其中，從屬性是共犯對正犯的單方面從屬，僅僅指共犯對正犯的從屬性，而不是指共同正犯對共同正犯的從屬性，更不是指正犯對共犯的從屬性?！安糠謱嵭?，全部責(zé)任”則是指共同正犯除了為自己的行為貢獻(xiàn)份額負(fù)責(zé)之外，還相互為對方的行為負(fù)責(zé)。由此可見，傳統(tǒng)區(qū)分制雖然最終將共同犯罪人聯(lián)系在一起，共犯與正犯的聯(lián)系(從屬性歸責(zé))和共同正犯之間的聯(lián)系(相互性歸責(zé))卻有著質(zhì)的區(qū)別。“對共同正犯不適用在屬于教唆和幫助的情況中關(guān)鍵性的從屬原則，而是適用對所有的以有意識的和所意愿的共同作用所做出的行為貢獻(xiàn)予以直接地相互歸責(zé)的基本原則?！盵46]

　　那么，從屬性歸責(zé)和相互性歸責(zé)，是否能實現(xiàn)傳統(tǒng)區(qū)分制論者所欲實現(xiàn)的目的？答案恐怕是否定的。一方面，所謂從屬性歸責(zé)和相互性歸責(zé)，其隱含的前提仍然是分離的行為片段。無論是針對共犯行為和正犯行為，還是針對各共同正犯的行為，單向的從屬性歸責(zé)和雙向的相互性歸責(zé)，都是在一個行為片段和另一個行為片段之間架起橋梁，而不是把各個行為片段視為一個有機的整體。這與不分自己的犯罪和他人的犯罪之共同歸責(zé)相去甚遠(yuǎn)，也扭曲了共同犯罪的行為構(gòu)造和意義表達(dá)方式。另一方面，從屬性歸責(zé)和相互性歸責(zé)并非如歸責(zé)意義上的區(qū)分制那樣，致力于解決歸責(zé)的輕重問題，而是回答是否要為他人的行為片段負(fù)責(zé)，即歸責(zé)的有無問題。在歸責(zé)的有無問題上，依照“不法是連帶的”之觀點，分別適用兩種不同的歸責(zé)模式來說明共同犯罪內(nèi)部的可歸責(zé)性，這在形式上是有疑問的。更重要的是，以從屬性或相互性來判斷是否可以歸責(zé)，實質(zhì)上仍然是單獨歸責(zé)的思維。理由在于：從屬性歸責(zé)和相互性歸責(zé)盡管不像單一制那么明確地主張單獨歸責(zé)，卻透過把各參加者的行為先孤立再連接在一起的方式，既承認(rèn)了單獨歸責(zé)的必要性，又弱化了共同歸責(zé)的重要性。如此理解的區(qū)分制無疑對共同歸責(zé)的基礎(chǔ)，有著極強的腐蝕作用。

　　其次，傳統(tǒng)區(qū)分制過度重視是否實施了構(gòu)成要件行為或其一部分，以致模糊了區(qū)分的實質(zhì)根據(jù)。傳統(tǒng)區(qū)分制采取限制的行為人概念，認(rèn)為實施了刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為或其一部分的人是正犯，沒有實施構(gòu)成要件行為或其一部分的是共犯。但何謂構(gòu)成要件行為，尤其是何謂構(gòu)成要件行為的一部分，其實相當(dāng)難以界定。因為實行階段的部分行為(例如搶劫罪的暴力行為或取財行為)其實并不是構(gòu)成要件行為本身，而且也不是任何實行階段的行為(例如望風(fēng)行為)都是正犯行為。即便在各參加者都單獨實施了完整構(gòu)成要件行為的并進(jìn)的共同正犯(例如三人均用刀砍殺被害人)的場合，雖然自己實施的行為單獨充足了構(gòu)成要件，但在共同不法的整體意義上，在共同充足構(gòu)成要件的意義上，其實仍然只是整體的一部分。況且，限制的行為人概念還要面對間接正犯這一理論構(gòu)造上的“異物”——無論從哪個方面看間接正犯，其都沒有實施構(gòu)成要件行為或其一部分，以至于有學(xué)者將此一困境作為提倡單一制的重要理由。[47]

　　上述問題的形成源于傳統(tǒng)區(qū)分制對區(qū)分根據(jù)的錯誤認(rèn)識。在共同歸責(zé)的前提下，區(qū)分的根據(jù)是歸責(zé)的輕重程度。該程度由行為人所實施行為的貢獻(xiàn)份額在整體行為中所表達(dá)的意義的分量決定，而不是由其實施的裸的行為本身決定。傳統(tǒng)區(qū)分制對歸責(zé)的規(guī)范意義缺乏體認(rèn)，從而從外在的行為表現(xiàn)形式上區(qū)分正犯與共犯；一旦外在的行為表現(xiàn)形式與意義表達(dá)之間出現(xiàn)落差(例如，在間接正犯只是說了一句謊話，剩余的行為都由被騙者實施的場合，間接正犯表現(xiàn)于外的動作就與其重要意義完全不符)，傳統(tǒng)區(qū)分制就不得不陷入自我沖突的窘境。相反，如果放棄僵化的限制的行為人概念，不再拘泥于是否實施了構(gòu)成要件行為或其一部分，而是回歸規(guī)范化的歸責(zé)程度，傳統(tǒng)區(qū)分制飽受詬病的無法妥善區(qū)分正犯與共犯的問題，就可以得到很好的解決。放棄限制的行為人概念會損及構(gòu)成要件機能的擔(dān)心也是不必要的，因為在共同犯罪的場合，充足構(gòu)成要件的原本就不只是自己實施了構(gòu)成要件行為的人，而是共同犯罪整體；也只有將著手之后的共同犯罪的整體行為視為構(gòu)成要件行為，才能充分反映共同犯罪的不法內(nèi)涵，從而與單獨犯罪相區(qū)別。

　　錢葉六近期撰文對以構(gòu)成要件為中心的傳統(tǒng)區(qū)分制進(jìn)行了辯護(hù)，認(rèn)為正犯與共犯的區(qū)分關(guān)鍵仍在于行為人是否實行或者分擔(dān)實行了符合刑法分則規(guī)定的基本構(gòu)成要件的行為；至于間接正犯，則借鑒規(guī)范障礙說，在被利用者不能為法所期待不去實施不法行為時即淪為利用者的工具，利用者此時可以在實質(zhì)上和規(guī)范上被評價為實施了構(gòu)成要件行為。[48]在實質(zhì)化與規(guī)范化這一點上，筆者亦贊同其立場，但問題是如何實質(zhì)化與規(guī)范化。一般而言，所謂實質(zhì)化和規(guī)范化意指不受一些自然主義的形式要素的束縛，而置重于評價時的規(guī)范性準(zhǔn)則。本文認(rèn)為，將實行或者分擔(dān)實行構(gòu)成要件行為與實質(zhì)化和規(guī)范化掛鉤，其實是不徹底的做法。間接正犯之所以能被傳統(tǒng)區(qū)分制實質(zhì)化和規(guī)范化為正犯，并非因為放手讓他人替自己實現(xiàn)構(gòu)成要件的利用者被實質(zhì)化和規(guī)范化為自己實現(xiàn)了構(gòu)成要件，而是因為他人自然意義上對構(gòu)成要件的充足被實質(zhì)化和規(guī)范化為利用者的作品。換言之，歸責(zé)判斷才是真正的評價準(zhǔn)則，不補上共同犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)這一課，即難言徹底的實質(zhì)化和規(guī)范化。而一旦補上這一課，就不能再以是否實行或者分擔(dān)實行構(gòu)成要件行為這樣的仍然殘留自然主義傾向和形式化色彩的標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分正犯與共犯，因為構(gòu)成要件的實現(xiàn)無疑也是共犯的作品。總之，對正犯與共犯的區(qū)分，應(yīng)在共同不法的框架內(nèi)，不受是否親自實施了構(gòu)成要件行為或其一部分的限制，而應(yīng)進(jìn)一步規(guī)范性地予以認(rèn)定。

　　最后，傳統(tǒng)區(qū)分制執(zhí)著于存在論和物本邏輯的方法論基礎(chǔ)，影響了共同犯罪理論的規(guī)范化進(jìn)程。缺乏歸責(zé)理念的傳統(tǒng)區(qū)分制一貫認(rèn)為，正犯直接充足了構(gòu)成要件、直接實施了實行行為、直接侵害了法益，共犯則間接充足了構(gòu)成要件、間接與實行行為具有關(guān)聯(lián)、間接侵害了法益。這種“直接—間接”區(qū)分模式符合直觀的認(rèn)識觀念和樸素的正義情感，契合存在論傾向和物本邏輯。但是，這一區(qū)分模式不僅與間接正犯、共同正犯、義務(wù)犯和未遂犯等理論沖突不斷，還間接催生了共同犯罪理論中的主觀說和單一制等諸多觀點。此外，按照該模式，直接侵害法益、直接充足構(gòu)成要件與間接侵害法益、間接充足構(gòu)成要件的區(qū)分是如此直接明了，以至于是否要在“直接—間接”區(qū)分模式的基礎(chǔ)上另行開展規(guī)范性的歸責(zé)判斷，似乎變得可有可無，從而阻礙了歸責(zé)理念在共同犯罪理論中的貫徹。[49]

　　六、我國刑法采取的是共同歸責(zé)意義上的區(qū)分制

　　經(jīng)過了以歸責(zé)為視角的條分縷析，回頭再看我國刑法的相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)我國刑法采取的不僅是區(qū)分制，而且是歸責(zé)意義上的區(qū)分制。關(guān)于這一點，不妨先從以歸責(zé)為視角簡要評析國內(nèi)學(xué)界單一制論者的觀點開始。

　　我國學(xué)者提倡的單一制主要有形式單一制與機能單一制。劉明祥認(rèn)為，所有參與犯罪或者為犯罪創(chuàng)造條件的人都是共同犯罪人；并且，所有參與犯罪的人成為共同犯罪人的條件都是完全相同的，即只要其行為與侵害法益的結(jié)果之間有因果關(guān)系，或者說其行為為侵害法益創(chuàng)造了條件，就足夠了；另外，所有共同犯罪人適用的法定刑是一樣的。[50]這些觀點相當(dāng)接近形式單一制的立場。江溯則接受了機能單一制，認(rèn)為單一制區(qū)分了犯罪參與的外部界限問題與內(nèi)部界限問題，前者是構(gòu)成要件層面的問題，后者是量刑層面的問題。江溯認(rèn)為“犯罪參與二重性理論正確地揭示了犯罪參與的特別歸責(zé)結(jié)構(gòu)。毫不夸張地說，這是迄今為止犯罪參與論中最為重要的理論。”[51]此外，也有觀點站在機能單一制的立場上指出：“單一制與區(qū)分制的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不在于不法層面是否區(qū)分參與形態(tài)，而在于定罪層面與量刑層面是否分離：將兩者予以分離的是單一制，而將兩者合二為一的是區(qū)分制?！盵52]

　　劉明祥雖然認(rèn)為只要行為人的行為與法益侵害結(jié)果之間存在因果關(guān)系即可，卻并不意味著他放棄了共同犯罪的歸責(zé)判斷；該判斷只是被冠以因果關(guān)系之名而已，并通過因果關(guān)系概念的不斷規(guī)范化而逐步接近歸責(zé)判斷之實。相較而言，接受了歸責(zé)理論的機能單一制仍然不肯放棄單一歸責(zé)，這似乎更加令人難以理解。除了前文已經(jīng)提及的“自己的不法”和著手方面存在的疑問，區(qū)分構(gòu)成要件問題和量刑問題的所謂二重性理論同樣問題重重。一方面，構(gòu)成要件問題天然就是量刑問題，是量刑的基礎(chǔ)和核心，二者無法徹底區(qū)分；另一方面，即使區(qū)分了構(gòu)成要件問題和量刑問題，也不必然得出在構(gòu)成要件層面只能采取單一行為人和單一歸責(zé)立場的結(jié)論，更不能在共同犯罪的場合推行單一不法的思維模式。

　　至于形式單一制和機能單一制都反復(fù)強調(diào)的單一制在量刑上的優(yōu)點，則更多是一個實定法問題。如果立法者不區(qū)分行為人類型，為所有共同行為人配置同一法定刑，自然只能對全部共同行為人均在該幅度內(nèi)綜合考慮量刑問題。如果立法者區(qū)分不同的共同行為人類型，并分別配以不同的法定刑幅度，則必須分別考慮各自的量刑。前者勝在更為靈活，后者則有諸如一般預(yù)防等刑事政策上的原則性考慮。兩種立法模式孰優(yōu)孰劣在學(xué)理上可以爭論，但從更好地發(fā)揮刑法機能的角度，在不法層面即予以區(qū)分，而不是等到量刑階段才進(jìn)行個別化，可能更為有利。所謂單一制的靈活量刑完全著眼于事后的綜合量刑判斷，行為類型上的不同和累犯、自首等量刑情節(jié)混雜在一起，這不利于構(gòu)成要件事前機能的發(fā)揮。而區(qū)分共同行為人類型就可以事前明確行為類型及其不法程度(不是不法的有無和范圍)上的差異，這樣能使構(gòu)成要件的界限更為明晰，一般預(yù)防的導(dǎo)向性也更為明確。因此，所謂單一制利于靈活量刑的優(yōu)點，其實在某種程度上是以刑法機能的限縮為代價的，未必值得追求。

　　那么，我國刑法究竟是如何規(guī)定共同犯罪的量刑的？本文認(rèn)為：首先，我國刑法規(guī)定的共同犯罪條款并非僅僅旨在解決量刑問題。歷史地看，1997年修訂刑法時，立法者已經(jīng)刪除了主犯從重處罰的條款，因此，認(rèn)為主犯、從犯的規(guī)定旨在解決量刑問題的觀點于法無據(jù)。而在體系上，刑法第25條至第29條被規(guī)定在總則第二章“犯罪”中，不能無視立法者賦予共同犯罪的不法內(nèi)涵。單一制論者可能反駁說，只有第25條是用來解決構(gòu)成要件問題的，其余條文則是解決量刑問題。但是，這一辯解難以成立。不妨設(shè)想，若果如所言，立法者應(yīng)該像奧地利刑法那樣，將二者分開規(guī)定——奧地利刑法第12條規(guī)定的是構(gòu)成要件問題，第33條(特別的加重事由)、第34條(特別的減輕事由)則規(guī)定量刑問題。其次，既然我國刑法并未像奧地利刑法第33條、第34條那樣，將主犯與從犯規(guī)定為單純的量刑情節(jié)，主犯與從犯的法定刑就并不相同，這反而和分別為正犯與共犯規(guī)定了相對獨立法定刑幅度的德國刑法高度一致。

　　除了量刑問題方面的理由，支持我國刑法采取的是共同歸責(zé)意義上的區(qū)分制的更實質(zhì)的根據(jù)在于：其一，我國刑法明文規(guī)定的是主犯和從犯等概念，而并未使用正犯和共犯的表述，因此不必像德日刑法理論那樣，緊緊圍繞是否實施了構(gòu)成要件行為或其一部分來區(qū)分二者。從文意上看，只要在共同犯罪中起了主要作用就是主犯，是否親自實施構(gòu)成要件行為或其一部分可能是重要的參考指標(biāo)，但不一定就是區(qū)分準(zhǔn)則本身。所以，將主犯和從犯理解為共同歸責(zé)的核心人物和次要人物有著充分的可能性。其二，主犯與從犯的分類與共同歸責(zé)的理念暗相契合。歸責(zé)意義上的區(qū)分制的前提是，承認(rèn)所有共同犯罪人首先應(yīng)當(dāng)作為整體對構(gòu)成要件的實現(xiàn)共同負(fù)責(zé)；在是否要負(fù)責(zé)這一點上，全體共同犯罪人不分彼此；只是在不法歸責(zé)的輕重上，才劃分出核心人物和邊緣人物。主犯與從犯的分類和上述前提幾乎完全一致，因為所謂主從既意味著各方行為人是一個整體，否則無所謂主從，又意味著在同一個整體內(nèi)有進(jìn)一步區(qū)分主次的必要。

　　我國刑法學(xué)界之所以在區(qū)分制還是單一制的問題上爭論不休，其根源之一在于形式地理解了作用分類法和分工分類法，并分別賦予兩種分類法以不同使命。相反，如果不拘泥于正犯與構(gòu)成要件行為的關(guān)聯(lián)，兩種分類法的距離或許并沒有那么遙遠(yuǎn)。經(jīng)由作用分類法的規(guī)范化和分工分類法的實質(zhì)化，二者完全可以在共同歸責(zé)的意義上達(dá)成一致：對構(gòu)成要件的整體實現(xiàn)在規(guī)范意義上起主要作用的是主犯，否則是從犯；其中，所謂的主要作用并不局限于實施構(gòu)成要件行為或其一部分，而應(yīng)根據(jù)其在共同歸責(zé)中的意義份額規(guī)范地予以認(rèn)定。[53]

　　與筆者的上述立場不同，丁勝明批評指出，只能將正犯解釋為主犯，而不能將主犯解釋為正犯。[54]如果仍然認(rèn)為作用分類法和分工分類法是截然對立的，該批評是有道理的。不過，如果認(rèn)為是否成立正犯可以與是否實施構(gòu)成要件行為或其一部分相脫鉤(對此，丁勝明也是同意的)，那么，是將正犯解釋為主犯還是將主犯解釋為正犯，就只是用語上的不同，而沒有必要肯定前者卻否定后者。劉明祥站在單一制的立場上，也對主犯正犯化的傾向提出質(zhì)疑，認(rèn)為其背后是對單一制的不自信，從而勉為其難地引入?yún)^(qū)分制，如此將造成非常嚴(yán)重的隱患。[55]應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，劉明祥的分析是自成一體且一以貫之的，其擔(dān)憂亦非全無根據(jù)。德日共同犯罪理論中的傳統(tǒng)區(qū)分制的確存在很多問題，不能盲目地將其和我國刑法的規(guī)定結(jié)合在一起。不過，本文的分析業(yè)已表明，我國刑法的規(guī)定與單一制實不相符，并且筆者并非照搬傳統(tǒng)區(qū)分制，而是在我國刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上，致力于貫徹歸責(zé)意義上的區(qū)分制?；蛘哒f，本文旨在規(guī)范性地重新界定主犯和從犯，不僅不認(rèn)為主犯應(yīng)當(dāng)正犯化，反而認(rèn)為德日刑法理論中的正犯有必要如同我國刑法的規(guī)定進(jìn)行主犯化改造。

　　除了以上異議，反對本文主張的學(xué)者可能會根據(jù)我國刑法的規(guī)定提出以下質(zhì)疑：第一，我國刑法第25條只是規(guī)定，二人以上共同故意犯罪的是共同犯罪，而沒有明文規(guī)定共同正犯。第二，沒有實施構(gòu)成要件行為的首要分子也被刑法第26條規(guī)定為主犯，因此主犯不等于正犯。第三，刑法第27條對從犯規(guī)定了次要或者輔助作用這兩種類型，這表明從犯不限于幫助犯。第四，刑法第28條規(guī)定了區(qū)分制中不存在的脅從犯，這表明我國刑法沒有采取區(qū)分制。第五，刑法第29條規(guī)定的“按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”表明，教唆犯是可以分屬于主犯或者從犯的，其不能與主犯、從犯相提并論。

　　上述可能的質(zhì)疑并不難回答：第一，“我國刑法第25條關(guān)于共同犯罪定義中的犯罪，當(dāng)然是指刑法分則所規(guī)定的犯罪”，[56]因此，“二人以上共同故意犯罪”至少包含了共同正犯在內(nèi)。沒有特意規(guī)定共同正犯，并不是區(qū)分制的重要障礙。第二，實質(zhì)化以后的正犯不再要求親自實施構(gòu)成要件行為或其一部分，起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的首要分子在歸責(zé)意義上的區(qū)分制中毫無疑問是主犯。第三，“次要”與“輔助”可能是無意義的重復(fù)。一如張明楷曾建言的那樣，“關(guān)于從犯的規(guī)定宜取消其中的起‘輔助’作用的規(guī)定，即僅規(guī)定‘在共同犯罪中起次要作用的，是從犯’。”[57]在現(xiàn)有立法之下，筆者認(rèn)為，“次要作用”和“輔助作用”不應(yīng)解釋為次要實行犯和幫助犯，分別解釋為有形幫助和無形幫助也許是更好的選擇。第四，脅從犯的規(guī)定并沒有從整體上破壞區(qū)分制的體系，它只是幫助犯內(nèi)部的一種輕微形態(tài)。也只有將脅從犯理解為被脅迫的幫助犯，而不是也包括被脅迫的實行犯，才能合理說明為什么對脅從犯應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。第五，“按照他在共同犯罪中所起的作用”雖然是針對教唆犯而言的，但是，考慮到緊隨其后使用的“處罰”一語，這里的“作用”應(yīng)當(dāng)僅指法律后果，而與是主犯還是從犯的性質(zhì)本身無關(guān)，也不意味著教唆犯就是主犯或從犯。正如黎宏所指出的那樣，“教唆犯依其在共同犯罪中的作用處罰，最終也不過是依照上述三種不同的犯罪的刑罰處理而已，這種情況和國外刑法當(dāng)中規(guī)定，教唆犯比照正犯之刑處罰，實際上是一回事情，二者都是規(guī)定教唆犯的處罰原則。”[58]

【注釋】 *中國青年政治學(xué)院法學(xué)院副教授。

　　本文系教育部人文社會科學(xué)研究青年基金課題“共同犯罪的歸責(zé)基礎(chǔ)研究”(12 YJC820034)以及中國法學(xué)會部級法學(xué)研究自選課題“我國刑法規(guī)定的是區(qū)分制”(CLS (2015) D061)的階段性成果。

　　[1]參見陳興良：《共犯論：二元制與單一制的比較》，載中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心編：《刑事法熱點問題的國際視野》，北京大學(xué)出版社2010年版，第154頁。

　　[2]參見張明楷：《共同犯罪是違法形態(tài)》，《人民檢察》2010年第13期，第5頁以下。

　　[3]參見柯耀程：《參與與競合》，臺灣元照出版有限公司2009年版，第33頁以下。

　　[4]參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第32頁；馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第540頁。

　　[5]陳興良：《刑法適用總論》上卷，法律出版社1999年版，第528頁。

　　[6]參見陳興良：《歷史的誤讀與邏輯的誤導(dǎo)——評關(guān)于共同犯罪的修訂》，載陳興良主編：《刑事法評論》第2卷，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第304頁。這一觀點隨后得到陳家林(參見馮軍、肖中華主編：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第420頁)、郝守才(參見郝守才：《共同犯罪人分類模式的比較與優(yōu)化》，《現(xiàn)代法學(xué)》2007年第5期，第66頁)以及錢葉六(參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2012年第1期，第126頁以下)等學(xué)者的贊同，而有成為新的主流觀點之趨勢。

　　[7]江溯：《犯罪參與體系研究——以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第242頁。

　　[8]參見劉明祥：《論中國特色的犯罪參與體系》，《中國法學(xué)》2013年第6期，第118頁；阮齊林：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第168頁。

　　[9]閻二鵬：《擴張正犯概念體系的建構(gòu)——兼評對限制正犯概念的反思性檢討》，《中國法學(xué)》2009年第3期，第126頁。

　　[10]參見前引[7]，江溯書，第242頁以下。

　　[11]參見楊金彪：《分工分類與作用分類的同一》，《環(huán)球法律評論》2010年第4期，第47頁以下。

　　[12]Vgl. Kienapfel, Der Einheitst?ter im Strafrecht, 1971， S.32.只是此時的教唆犯和幫助犯不再被冠以教唆犯和幫助犯的名稱。關(guān)于機能的單一行為人體系，下文另有分析，茲不贅言。

　　[13]Vgl. Burgstaller, Vollendung oder Ende der Einheitst?terschaft, ?RZ 1982， S.216 f.只是此時的從屬性不再是共犯對正犯的從屬性，而是教唆型、幫助型行為人對實行型行為人的從屬性。

　　[14]參見周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解》，《法學(xué)研究》2013年第4期，第186頁。

　　[15]Vgl. Kienapfel, Das Prinzip der Einheitst?terschaft, JuS 1974， S.5.

　　[16]參見前引[12]， Kienapfel書，第32頁。

　　[17]高橋則夫曾指出，單一制的“歷史沿革表明，這一概念是近代學(xué)派所主張的，因此可以說其基礎(chǔ)是行為人刑法或者意思刑法”。參見[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第10頁。

　　[18]參見前引[12]， Kienapfel書，第29頁以下。

　　[19]例如，奧地利刑法第33條、第34條規(guī)定惹起行為人應(yīng)加重處罰、協(xié)助行為人應(yīng)減輕處罰的實質(zhì)根據(jù)，不外乎不法和罪責(zé)程度上的差異。如此，則與其將其規(guī)定在量刑部分，和其他僅反映人身危險性的量刑情節(jié)混為一談，然后再通過量刑個別化還原該不法和罪責(zé)程度上的差異，還不如直接在法定刑上對之予以體現(xiàn)。對此，詳見下文第四部分和第六部分的有關(guān)論述。

　　[20]至于不法與罪責(zé)之外影響量刑的因素，在區(qū)分制和單一制下都是在狹義量刑階段才考慮的事情，與此處所言之“定罪與量刑是否分離”無關(guān)。

　　[21]參見前引[13]， Burgstaller文，第216頁以下。

　　[22]Vgl. Schmoller, Grundstrukturen der Beteiligung mehrerer an einer Straftat, ?JZ 1983， S.337 ff.

　　[23]參見前引[15]， Kienapfel文，第6頁。

　　[24]參見[德]康德：《純粹理性批判》，李秋零譯，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第300頁以下。

　　[25]Renzikowski, Restriktiver T?terbegriff und fahrl?ssige Beteiligung, 1997， S.50.

　　[26]參見前引[12]， Kienapfel書，第29頁以下。

　　[27]前引[17]，高橋則夫書，第238頁。

　　[28]Vgl. Rotsch, Einheitst?terschaft statt Tatherrschaft, 2009， S.423 ff.

　　[29]參見何慶仁：《共犯論中的直接—間接模式之批判》，《法律科學(xué)》2014年第5期，第57頁以下。

　　[30]Vgl. Jakobs, Theorie der Beteiligung, 2014， S.21.

　　[31]柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第194頁。

　　[32]黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》下，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第500頁。

　　[33]參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第293頁。

　　[34]例如，王作富曾指出，共同犯罪“和單個人犯罪相比，在犯罪性質(zhì)相同情況下，前者比后者具有較大危害性，主要表現(xiàn)在：1.數(shù)人共同作案，能夠比單個人造成更大的危害，有些重大犯罪，只有經(jīng)過多人共同協(xié)力才能完成；2.二人以上共同策劃，互相分工，緊密配合，可能更便于犯罪的實行；3.共同犯罪人可以共同策劃，如何互相包庇，毀滅罪跡，便于逃避偵查和打擊?！币娡踝鞲唬骸吨袊谭ㄑ芯俊?，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第239頁。

　　[35]黃榮堅認(rèn)為，“過度強調(diào)同時犯與共犯的區(qū)別是沒有意義的，因為事實上，從時間與空間的重疊關(guān)系來看，共同正犯本來就可能是同時犯?！币娗耙齕32]，黃榮堅書，第488頁。

　　[36]前引[30]， Jakobs書，第13頁。

　　[37]Vgl. Jakobs, Beteiligung, in: Festschrift für Lampe, 2003， S.568 ff.

　　[38]參見前引[30]， Jakobs書，第50頁。

　　[39]Vgl. Roxin, T?terschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl.，2006， S.25 ff.，108，335 ff.，527.

　　[40]Lampe, Systemunrecht und Unrechtssystem, ZStW 106(1994)， S.686 f.

　　[41]參見前引[39]， Roxin書，第126頁以下。

　　[42]蔡圣偉：《論間接正犯概念內(nèi)涵的演變》，載陳興良主編：《刑事法評論》第21卷，北京大學(xué)出版社2007年版，第74頁。

　　[43]Kindh?user, Handlungs-und normtheoretische Grundfragen der Mitt?terschaft, in: Festschrift für Hollerbach, 2001， S.632.

　　[44]參見劉艷紅：《論正犯理論的客觀實質(zhì)化》，《中國法學(xué)》2011年第4期，第125頁以下。

　　[45]參見前引[37]， Jakobs文，第573頁。

　　[46][德]韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第298頁。