一、《指導案例》67 號的問題

《指導案例》67 號“湯長龍訴周士海股權轉讓糾紛案” 以《合同法》第167 條應否準用于股權買賣為主題，嘗試厘清有限責任公司股權分期付款買賣的法定解除條件，展現(xiàn)了清晰的問題意識。其“裁判 要點”指出: “有限責任公司股權分期支付轉讓款中發(fā)生股權受讓人遲延或者拒付等違約情形，股權轉讓人要求解除雙方簽訂的股權轉讓合同的，不適用《中華人民共和國合同法》第一百六十七條關于分期付款買賣中出賣人在買受人未支付到期價款的金額達到合同全部價款的五分之一時即可解除合同 的規(guī)定?！焙苊黠@，股權不屬于《合同法》第 130 條要求的有體物，當然不能直接適用《合同法》第 167 條，所以“不適用”應理解為“不參照適用”。

問題在于，《合同法》第 174 條規(guī)定“法律對其它有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定; 沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關規(guī)定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理買賣合同訴訟案件適用法律問題的解釋》( 以下簡稱《司法解釋》) 第 45條第 1 款又將股權買賣從“其他有償合同”中專門列出，那么，該《指導案例》為何《最高人民法院關于審理合同糾紛案件適用法律問題的解釋》( 以下簡稱《司法解釋》) 排除《合同法》第 167 條對股權買賣之準用? 其“裁判理由”的論證是: “盡管案涉股權的轉讓形式也是分期付款”，但按照《合同法》第 167 條意義上分期付款買賣的三項特征，“股權轉讓分期付款合同，與一般以消費為目的分期付款買賣合同有較大區(qū)別”，所以“不宜簡單適用”《合同法》第 167 條之解除規(guī)則，再加上該案的“合同目的能夠實現(xiàn)”，且考慮到“誠實信用”和“交易安全”，因此得出不應準用的結論。此外，“相 關法條”部分還列明了第94 條，其“裁判理由”雖未直接論及該條，但“合同目的能夠實現(xiàn)”之論述表 明，其于解釋《合同法》第 167 條第 1款時對第94 條第 4項亦有兼顧。然而，這一論證并不具有充分的說服力，除少數(shù)學者表示贊同外，多數(shù)學者持反對意見，并從不同角度展開了批評和反思。

筆者以為，研究該指導案例的困難一方面在于其“裁判要點”和“裁判理由”并非在實際的審理過程中一以貫之，原裁判文書的結論雖與《指導案例》一致，但在事實認定和裁判說理上均有不同。另一方面，學說上對《合同法》第167 條尚欠缺深入討論，更不必說判斷其應否準用于股權買賣所需的復雜論證。但也正因此，該《指導案例》為第174 條之法定準用提供了難得的真實場景，以完整展現(xiàn)其他有償合同準用買賣合同規(guī)定的思考方法。于此必須追問的是，該《指導案例》的觀點是否妥當? 股權買賣究竟應否準用《合同法》第 167 條之解除規(guī)定? 其完整的說理又該如何展開?

二、《合同法》第 167 條的目的論構造

《合同法》第 174 條之法定準用的實質(zhì)是類推適用，就該《指導案例》而言，即使不考慮《合同法》第167 條對股權買賣之準用，也應適用《合同法》第 94 條關于法定解除的一般規(guī)定。于此情形，準用之功能不在于填補法律漏洞，而是提供更為精準的解除規(guī)則。盡管如此，這其中已然包含了法院造法的 因素，必須嚴格遵照類推適用的基本原理，確定可能適用于待決案件的普遍規(guī)則。所以應該先探求《合 同法》第 167 條的規(guī)范目的，再據(jù)此確定其調(diào)整對象，作為決定其應否準用于股權買賣之認識前提。

(一) 《合同法》第 167 條的規(guī)范目的

《指導案例》認為，《合同法》第 167 條規(guī)定之分期付款買賣的特征之一是，“出賣人向買受人授予了一定信用，而作為授信人的出賣人在價款回收上存在一定風險，為保障出賣人剩余價款的回收，出賣 人在一定條件下可以行使解除合同的權利”。這一認識名曰考慮到分期付款買賣之特征，但意在確定

《合同法》第 167 條的規(guī)范目的，即“保障出賣人剩余價款的回收”。與此不同，學說上多認為其規(guī)范目的應該是保護買受人( 消費者) 利益，那么《合同法》第167 條之規(guī)范目的究竟如何?

確定《合同法》分則條文的規(guī)范目的，不能僅關注該條本身，還須充分顧及其與《合同法》總則條文的體系關聯(lián)。第 167條第 1 款的解除事由系買受人遲延履行金錢債務，所以要具有保護買受人之目的，其解除條件就應當嚴于《合同法》第 94 條第 3 項和第4 項。換言之，如果對分期付款買賣適用《合同法》第 94 條，出賣人解除合同的條件應該更寬松。但事實并非如此。

《合同法》第 94 條第 4項規(guī)定，出賣人解除合同需買受人“遲延履行債務或者有其它違約行為”且“致使不能實現(xiàn)合同目的”。有觀點認為，后者意指“嚴重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟利益”，《合同法》 第 167 條第 1款“未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一”即是對這一標準的具體化。據(jù)此，第 167 條第 1款設置的解除條件應與第94 條第 4項相當，遲延支付五分之一的價款必將“致使不能實現(xiàn)合同目的”。但很明顯，這一認識有違金錢債務的性質(zhì)。遲延履行“致使不能實現(xiàn)合同目的” 是指“履行期限在合同的內(nèi)容上特別重要，債務人不于此期限內(nèi)履行，就達不到合同目的”之情形。這或是出于給付的客觀性質(zhì)，如“中秋節(jié)月餅訂購合同、葬禮用花圈的訂購合同”，或是出于 債權人的主觀動機，如“海外旅行用西服訂購合同、贈送歸國友人版畫訂購合同”，但后一種情形需要  對方當事人知悉此一動機。與此不同，金錢作為具有高度流通性與可替代性的一般等價物，在經(jīng)濟交往中的用途極其廣泛，很難說其一定服務于某種特定目的。故金錢債務的客觀性質(zhì)決定了，其遲  延履行通常不至于導致合同目的不能實現(xiàn)。此外雖應承認，金錢債務也可能由于債務人的主觀動機等  特殊原因受制于特定的履行期限，但這終究只是例外情形。因此，第 167 條第 1款雖然對遲延履行之數(shù)額設有五分之一的下限，但并不必然“致使不能實現(xiàn)合同目的”，故其解除條件不比第 94 條第 4項嚴 格，甚至恰相反，完全可能較后者寬松。

《合同法》第 94 條第 3 項要求“遲延履行主要債務”且“經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”，而《合同法》第 167 條第 1款并未規(guī)定催告要件，顯然較前者寬松。但有觀點認為，《合同法》第 167 條第 1款應理解為《合同法》第 94 條第 3項的“補充規(guī)范”，出賣人要依據(jù)前者解除合同，還需符合后者關于催告之規(guī)定，如此就使得《合同法》第167 條第1款的解除條件嚴于《合同法》第94 條第3項，以實現(xiàn)保護消費者的立法目的。這一認識的前提在于，《合同法》第 94 條第 3項之“主要債務”必然較《合同法》第 167 條第 1款的“五分之一”寬松，但此點難以令人贊同。學說上對“主要債務”的界定尚不完 全一致。或是認為其“主要是指雙務合同中立于對價關系的債務，即給付義務”，但“如果遲延的只是其中的一小部分，絕大部分已經(jīng)履行，亦不宜因此認定發(fā)生解除權”?；蚴钦J為其“原則上不包括從給付義務，僅僅指主給付義務”，且同樣“存在于單務合同中”; 若主給付義務不可分應是“債務的全體”，若可分則既可以是“債務的全體”也可以是“債務的部分”。就雙務合同之主給付義務而言，既有的共識至少是，僅有買受人遲延履行尚不足夠，還需符合“量”的要求。而且，這一“量”的要求只  能結合具體情形認定，很難在一般意義上明確具體的數(shù)額。那么在分期付款買賣的情形，不論如何也  無法斷言《合同法》第 167 條第 1款的“五分之一”必然嚴于《合同法》第 94 條第 3項之“主要債務”。所以即使對《合同法》第167 條第1款增加催告要件，其解除條件也不比《合同法》第94 條第3項嚴格。

準此以言，《合同法》第167 條第1款的解除條件并不必然嚴于《合同法》第94 條之一般規(guī)定，難以實現(xiàn)保護買受人的目的。再者，《合同法》第167 條第1 款還允許出賣人“要求買受人支付全部價款”，這使其反而傾向于保護出賣人一方。不可忽略的是，《司法解釋》第 38 條第 2款規(guī)定: “分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規(guī)定，損害買受人利益，買受人主張該規(guī)定無效的，人 民法院應予支持?！边@說明《合同法》第167 條第1款并非純粹的任意規(guī)范，而具有半強制性，據(jù)此，該款確實能夠保護買受人。但必須注意，《司法解釋》第 38 條第 2款之適用應以當事人明確約定解除或者支付全部價款的條件為前提，對應于《合同法》第 167 條第 1款的內(nèi)容控制功能( 未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一) ; 若當事人并無此類約定，還應直接適用該款這體現(xiàn)了其合同補充功能。僅后一種功能才與該《指導案例》相關，也是學說上討論的主要語境，不宜混淆。

反觀比較法，類似于《合同法》第 167 條之規(guī)定確實具有保護買受人的目的，但這源于其各自的規(guī)范文義和體系脈絡。德國《民法典》第 508 條第 1句準用第498 條第 1款第 1句終止消費者分期清償借貸之標準: 一是借用人至少連續(xù)遲延支付兩期款項且總數(shù)不低于百分之十，但借貸期限超過三年時總數(shù)不低于百分之五; 二是貸予人為支付到期款項向借用人指定至少兩周的期間未果，且表示若不在此期間內(nèi)支付則請求全部剩余款項。不過，按照該法第 323 條之規(guī)定，債權人如果在債務人部分不履行給付義務時解除整個合同，除應符合該條第 1款外，還須滿足該條第 5款第 1句規(guī)定的債權人“就部分給付無利益”。其決定性標準是，債權人的利益由于部分不履行受到不合比例的侵害。就分期付 款買賣而言，即使買受人僅遲延支付一期價款，出賣人也有權解除整個合同，除非該期金額相較于全部 價款在比例上微不足道。很明顯，該法第 508 條第 1句之解除條件更嚴格，消費者由此獲得了較普通買受人優(yōu)越的地位。

我國臺灣“民法”第 398 條規(guī)定: “分期付價之買賣，如約定買受人有遲延時，出賣人得請求支付全部價金者，除買受人遲延支付之價額已達全部價金五分之一外，出賣人仍不得請求支付全部價金?！痹?nbsp; 規(guī)定的特殊之處有二，一是其規(guī)范對象系當事人的期限利益喪失約定，無此約定則無適用余地; 二是其法效果僅涉及“請求支付全部價金”，不涉及整個買賣合同之解除。就后者而言，多數(shù)學者認為應適用該“法”第254 條遲延解除的一般規(guī)定，也有少數(shù)學者主張還應準用該“法”第398 條。前一種觀點意味著我國臺灣“民法”并無類似《合同法》第 167 條之解除規(guī)定，后一種觀點則將我國臺灣“民法”第 398 條的規(guī)范對象擴及于合同解除，更具比較價值。據(jù)此，《合同法》第 398 條旨在控制當事人約定的解除條件，不論具體標準如何選取，均足以保護買受人利益，僅在程度上會有不同。所以 說，我國臺灣“民法”第 398 條并無補充功能，其與《合同法》第 167 條也是大相徑庭。

總之，《合同法》第 167 條不具有保護買受人之目的，反而傾向于出賣人一方。正如《指導案例》所言，其原因在于，分期付款買賣已非純粹的買賣，而是于此基礎上融入了信貸的因素。相較于價款一次 付清的普通買賣，分期付款出賣人可能面臨價款不能回收的額外風險。由此反推，普通買賣之買受人  遲延支付價款時，出賣人解除合同適用《合同法》第 94 條第 3項，其中的“主要債務”必須高于“五分之一”，如此才能保持評價的一致。但這并不表明，《指導案例》的認識就完全妥當，因為其混淆了《合同法》第167 條第1 款的不同法律效果。該款賦予出賣人的權利有二，一是“要求買受人支付全部價款”，二是“解除合同”，前者才能“保障出賣人剩余價款的回收”，后者則產(chǎn)生完全相反的結果。由于解除意  在推翻整個合同的效力，出賣人不僅無權主張剩余價款，還應返還已支付的部分。而前者僅廢止分期付款約定，并未觸及整個合同，這在德國《民法典》第 508 條第 1句準用第498 條第 1款第 1句上體現(xiàn)得尤其明顯。換言之，《合同法》第 167 條之規(guī)范目的雖是防止出賣人遭受額外的風險，但其措施卻不是必須指向剩余價款的實際回收。解除允許出賣人擺脫整個合同的束縛，請求買受人返還已受領之 標的物，不能返還時則可以請求價值補償，同樣可以實現(xiàn)這一目的。二者的共通之處在于，均允許出賣 人否定原先的交易安排，以結束因買賣價款應當支付卻未實際支付所造成的懸而不決狀態(tài)。

( 二) 第 167 條的調(diào)整對象

既如此，《指導案例》所稱分期付款買賣的另一特征便尤為值得商榷，即“多發(fā)、常見在經(jīng)營者和消 費者之間，一般是買受人作為消費者為滿足生活消費而發(fā)生的交易”。有學者雖認識到《合同法》第167 條實際上難以保護買受人，卻堅持將其調(diào)整對象限于“消費類合同”，且以該條第 2款中“標的物的使用費”作為依據(jù)，因為“一般理解的使用費都是針對消費品而言的”。

在此應予明確，《合同法》第 167 條第 2款中“標的物的使用費”僅意味著標的物具有使用價值，這并非消費品獨有的特征，不能說明該條僅限于消費者買賣。相反，該條文義清楚表明其一體適用于有 體物買賣的全部情形，因此，排除非消費者買賣的做法已突破其文義界限，屬于對該條的目的論限縮。 但如前述，該條第 1款設置的解除條件并不必然嚴于《合同法》第 94 條第 3項和第4項，即便同時適用第 94 條第 3項之催告要件也是如此，所以不具有保護買受人之目的。其原因在于，《合同法》第 167 條第1款雖類似于比較法上保護買受人( 消費者) 利益的對應規(guī)定，但其功能定位及與總則一般規(guī)定的關系已大相徑庭，難以實現(xiàn)相同目的。據(jù)以限縮之規(guī)范目的既已不復存在，目的論限縮自然無從談起。 更何況，《指導案例》已承認該條是為了“保障出賣人”，因此，該類合同不應只限于消費者買賣。

《指導案例》還指出分期付款買賣的另一特征，即“買受人向出賣人支付總價款分三次以上，出賣 人交付標的物之后買受人分兩次以上向出賣人支付價 款”。這在學說上不乏支持者。但問題是，第 167 條并不包含履行順序的要求，《司法解釋》第 38 條第 1 款也只是規(guī)定: “《合同法》第一百六十七條第一款規(guī)定的分期付款”，系指買受人將應付的總價款在一定時期內(nèi)至少分三次向出賣人支付。”這一特征同樣屬于目的論限縮，其合理性有待考察。

如前所述，《合同法》第 167 條之規(guī)范目的在于防止出賣人遭受價款不能回收的額外風險。但是， 此種額外風險并非單純選擇分期支付價款的必然結果，還與當事人約定的履行順序密切相關。只有出 賣人交付標的物后買受人還有兩期以上價款有待支付，買賣合同才會真正融入信貸的因素，買受人收  回價款的風險也才會顯著增加。此時為維護買賣雙方的利益平衡，賦予出賣人以特殊救濟具有充分的合理性。相反，若當事人的約定不符合履行順序要求，不論是買受人先行分數(shù)期支付全部價款后再由  出賣人交付標的物，還是出賣人交付標的物后買受人剩余一期價款有待支付，出賣人均不會因此承擔  額外的風險。此時，雙方的利益狀態(tài)更接近價款一次付清的普通買賣，《合同法》總則規(guī)定的履行抗辯  權、法定解除權、預期違約等已足以應對，適用《合同法》第 167 條第 1款推翻先前的交易安排并無道理，有可能對買受人利益造成不利影響。

再者，分批交貨買賣也可能伴隨價款的分期支付，于此情形，出賣人的交付義務往往與買受人的付 款義務形成一一對應的關系。《合同法》第166 條規(guī)定，買受人要在出賣人違約時解除合同，首先可以考慮的不是整個合同，而是限于已經(jīng)違約的部分，且要求“致使該批貨物不能實現(xiàn)合同目的”; 只有因違約“致使今后其他各批標的物的交付不能實現(xiàn)合同目的”時，才可以“就該批以及今后其他各批標的 物解除”，仍不得及于已履行部分; 只有“該批標的物與其他各批標的物相互依存”時，才能“就已經(jīng)交付和未交付的各批標的物解除”。相較于此，《合同法》第167 條第1款未對解除范圍附加任何限制，且沒有類似于“不能實現(xiàn)合同目的”之要求。若不加區(qū)分地一律適用于分批交貨買賣，會導致對買賣雙 方權利配置的失衡。相反，若對分期付款買賣增加履行順序要求，則可以避免不同條文之間的沖突。

綜上所述，《合同法》第167 條調(diào)整的分期付款買賣之特征有二: 一是其不限于消費者買賣，而是包括有體物買賣的全部情形; 二是單純約定分三期以上支付價款尚不足夠，還須約定出賣人交付標的物后買受人仍有兩期以上價款有待支付。如此，《指導案例》不予適用第 167條第 1 款的觀點就有待商榷，那么股權買賣應否準用該款規(guī)定?

三、股權買賣準用《合同法》第 167 條的相似性判斷

《合同法》第 174 條的核心為相似性判斷，所以《指導案例》67號的關鍵是對股權買賣和有體物買賣進行異同比較。若二者具有實質(zhì)的相似性，就應準用《合同法》第 167 條; 反之則應不予適用準用，轉而訴諸《合同法》第94 條?！吨笇О咐访鞔_否認二者之相似性，有學者以股權轉讓的復雜性、涉他性以及商事性等特征為此提供支持。反對觀點雖通過“司法審判經(jīng)驗削弱了該指導案例裁判理由的說服力和透徹力”，但并未就相似性判斷本身展開充分論證。那么，股權買賣與有體物買賣究竟有無實質(zhì)的相似性?

( 一) 相似性判斷的范圍界定

相似性判斷必須“以一項法律規(guī)范所要解決的個別法律問題為基礎”，“離開規(guī)范的比較是偶然、任意和無方向的”，“只有當人們擁有某個規(guī)范、規(guī)則或比較中項時，才能進行有意義的比較”。據(jù)此，股權買賣與有體物買賣之相似與否，首先取決于《合同法》第 167 條第 1 款所界定的比較范圍。

1.第167 條之規(guī)范對象是有體物買賣，自然應以有體物為原型設置規(guī)則。但《指導案例》卻依據(jù)該條第2款關于“標的物的使用費”之規(guī)定，認為“雙方解除股權轉讓合同，也不存在向受讓人要求支付標的物使用費的情況”，以否定二者之相似性。支持者同樣指出，“對于以權利為標的物的買賣，交易行為甚至行使權利行為并不會對該權利本身產(chǎn)生‘損耗’，因此也無標的物的使用費之憂慮”。這一觀點不僅超出了相似性判斷的有效范圍，而且會從根本上否定《合同法》第 174 條。一方面，《合同法》第 167 條既以有體物買賣為調(diào)整對象，其解除效果自然會體現(xiàn)有體物的特征，第 2款規(guī)定返還“標的物的使用費”也就不足為怪。但是，若將該條準用于其他有償合同，就不能固守既有規(guī)定，而應結合 待決合同的具體類型予以適當變通。另一方面，正是由于買賣之對象不是有體物，才有必要考慮應否 準用有體物買賣之規(guī)定，否則就不必如此繁復，徑直適用即可。若再以此為由否定二者之相似性，則是 將相似性當作了同一性，無異于否定相似的可能，等于架空了第 174 條之法定準用。

2.《合同法》第 167 條第 1款規(guī)定出賣人解除權的成立，第 2款規(guī)定合同解除后的法效果，二者各司其職，承載不同的價值判斷。但《指導案例》立足于“維護交易安全”認為，“湯長龍受讓股權后已實  際參與公司經(jīng)營管理、股權也已經(jīng)過戶登記到其名下”，“動輒撤銷合同可能對公司經(jīng)營管理的穩(wěn)定產(chǎn)  生不利影響”。支持者指出，股權轉讓不僅涉及公司內(nèi)部的其他股東和勞動者，還可能影響與公司交易的善意相對人，再加上“股權轉讓本質(zhì)上是一種商事行為，更應當遵循外觀主義的形式要求”。實際上，公司經(jīng)營管理之穩(wěn)定當然不容忽視，商事行為之特殊性也應予重視，交易安全之價值尤其值得保護，但不應將此寄希望于否定解除權成立之一途。在解除效果上，雖然該條第 2款過于簡略，但仍然可以結合股權買賣的特殊性，通過解釋《合同法》第 97 條之“恢復原狀”來否定股權的實際返還，以實現(xiàn)“公司經(jīng)營管理的穩(wěn)定”。再者，不論是與公司交易的善意相對人，還是商法上的外觀主義，均指向 了公司的外部交易安全，這已非合同解除所能承擔的任務，而應訴諸于表見代理、表見代表、善意取得 等專司此職的制度。

總之，相似性判斷服務于《合同法》第 167 條第 1款對股權買賣之準用這一特定問題，其比較范圍自應受到雙重限制。第一，股權與有體物雖有差異，但并不當然否定二者之相似性，而應構成必要的前 提。第二，相似性判斷并非純粹的形式比較，必須引入適當?shù)膬r值判斷，但應以第 167 條第 1款的預設為限。據(jù)此，股權買賣與有體物買賣的相似性判斷可以從形式與實質(zhì)兩個層面順次展開。

( 二) 形式層面

第 174 條的文義較為寬泛，“其他有償合同”均可能準用買賣合同之規(guī)定。不過，合同類型畢竟有遠近之分，性質(zhì)上與買賣越是類似的合同，其準用的可能性和必要性就越大。正如學者所言，“若為一時性合同、財產(chǎn)性合同、轉移財產(chǎn)所有權合同”，則“不變通適用買賣合同規(guī)定的可能性較大”; 若是“繼續(xù)性合同、勞務性合同、轉移財產(chǎn)使用權合同”，則往往需對買賣合同規(guī)定加以調(diào)整。準此，股權買賣完全符合前一種情形，與有體物買賣具有天然的相似性。如果為準用第 167 條而構建合同類型的“相似性之圈”，股權買賣無疑處于其中較重要的位置。正因此，《買賣合同司法解釋》第 45 條第 1 款將股權買賣單獨列明，以凸顯其在準用買賣合同規(guī)定上的優(yōu)先性。也有觀點認為，股權買賣“究其重要 性質(zhì)或特征，與買賣合同無疑具有高度的類似性”，所以“當然可以藉類推方法‘參照’適用買賣合同的有關規(guī)定”。

然而，二者之相似性并非如此一望可知。前已強調(diào)，相似性判斷必須取向于具體規(guī)則及其所涉問  題，而合同性質(zhì)的比較僅限于合同類型本身，至多算作初步的標準，引入具體規(guī)則后并不排除修正之可 能。所以除合同性質(zhì)外，相似性判斷還需考察待準用規(guī)定的規(guī)范對象，究竟指向出賣人交付并轉移所 有權的義務，還是買受人支付價款的義務。因為只有前者才是有體物買賣的主要特征，構成了其與其他有償合同的核心差異，后者作為金錢債務“不具有任何色彩，其只是用于界定無償?shù)姆尚袨椤?。?jù)此，待準用規(guī)定如果指向買受人的價款支付義務，則待決合同便可能與有體物買賣具有更高程度的  相似性; 如果指向出賣人的交付義務，則需再行分析。很明顯，第 167 條第 1款明確指向了買受人的價款支付義務，這就為該款對股權買賣之準用增加了有利的因素。

但問題在于，要構成第 167 條意義上的分期付款買賣，僅約定分三期以上支付價款尚不足夠，還需約定出賣人交付標的物后買受人仍有兩期以上價款有待支付。這一履行順序要求不僅涉及買受人的 價款支付義務，還涉及出賣人的交付義務。有學者據(jù)此否定二者的相似性，理由在于“股權轉讓實際上是采取的協(xié)議加登記的方式以實現(xiàn)交付，與傳統(tǒng)的買賣合同之交付方式存在巨大差別”; 而且“所有權保留是分期付款制度的靈魂之所在”，但“股權并沒有所有權的概念”，“‘所有權保留’的約定既沒有實際意義，也不具有可行性”，此時“并不能套用‘交付在先，付款在后’的原則”。

這一論證有兩處不妥: 其一，暫且不論股權買賣可否“保留所有權”，至少就分期付款買賣與所有權保留的關系而言，二者雖聯(lián)系緊密但也不必然相伴相生。作為獨立的交易形式，分期付款買賣既可 以采取所有權保留的方式，也可以脫離所有權保留而單獨存在，這最終取決于交易的具體情況和當事人的磋商談判。其二，股權買賣既已不同于有體物買賣，當然不能套用針對有體物買賣之履行順 序要求。但前已論及，這并不當然否定二者之相似性，反而構成了必要的前提。不過，論者所強調(diào)的股權買賣與有體物買賣在權利轉讓方式上的“巨大差別”確實指向了相似性判斷的核心。所以不可回避 的問題是，這一“巨大差別”是否足以否定二者之相似性? 股權買賣能否形成類似的履行順序?

( 三) 實質(zhì)層面

履行順序要求源于《合同法》第 167 條之規(guī)范目的，即防止出賣人遭受價款不能回收的額外風險。于此方面，《指導案例》認為，“周士海作為有限責任公司股權的出讓人，基于其所持股權一直存在于目  標公司中的特點，其因分期回收股權轉讓款而承擔的風險，與一般以消費為目的分期付款中出賣人收 回價款的風險并不同等”。這一觀點看似有理，實則不然。

這里應予明確的是，《合同法》第 167 條并不限于消費者買賣，所以相似性判斷應在股權買賣和有體物買賣之間進行。確如其所言，股權作為股東相對于公司享有的一系列權利之集合體，所涉各項權益始終存在于公司之中，原則上不受股東個人支配。因此股權的價值主要取決于公司的經(jīng)營 狀況，即便權利主體發(fā)生改變，也不會直接造成股權價值的減損。與此不同，有體物買賣通常要求移轉 標的物的實際占有，買受人取得標的物后，其價值往往因使用而受損。但其實，這種風險指向了買賣合 同解除后的返還清算，而不是《合同法》第 167 條第 1款所規(guī)范的買賣合同本身。就后者而言，出賣人之所以有權要求買受人支付價款，是因為其將標的物所有權讓渡給買受人，這正是當事人追求的交易 目的。所以買受人受讓標的物后自然有權使用，即使標的物因使用發(fā)生價值減損，出賣人也無權且無 必要干涉，只有價款的按時回收才真正關涉其切身利益。此時若當事人約定，出賣人交付標的物后買 受人還有兩期以上價款有待支付，則出賣人必然面臨超出普通買賣的額外風險，這才是《合同法》第167 條第 1款所要防范之處。因此，《指導案例》沒有明確區(qū)分不同層次的法律關系，難謂妥當。

額外風險與履行順序的關系在于，出賣人一旦交付了標的物，就已履行完其所負擔的全部義務，由 此將單方面處于分期還貸之債權人地位，再無其他合同上的手段能與買受人抗衡。即便雙方約定所有 權保留，也通常以支付全部價款作為所有權移轉的條件，這依然完全取決于買受人，而不受出賣人控 制。相較于此，股權雖有其特殊性，且使股權買賣在權利義務的構造上極其復雜，但不論如何，出賣人 終有履行完畢義務之時。若當事人約定，此后買受人仍有兩期以上價款有待支付，則股權出賣人也會 面臨同樣的額外風險，這完全不因買賣之對象是股權而有任何區(qū)別。問題其實是，如何在股權買賣中 實現(xiàn)類似的履行順序?

股權買賣的權利義務構造之所以復雜，不僅因為股權轉讓需滿足一系列程序要求，而且由于組織  法上的原因，其還牽涉其他股東和公司等買賣雙方以外的主體，尤其是在對外轉讓股權的情形。首先， 出讓股東對其他股東負有兩項通知義務，一是通知股權轉讓事項以征求其同意，二是通知對外轉讓股  權的具體條件以供其考慮是否行使優(yōu)先購買權。其次，股權轉讓需辦理公司內(nèi)部的交割手續(xù)。其中 公司的義務有二: 一是注銷原股東的出資證明書，并向新股東簽發(fā)出資證明書; 二是相應修改公司章程和股東名冊，以確認股權轉讓之事實。但這并非公司單方面所能完成，需要股權轉讓雙方的配合。 就出讓股東而言，其一方面應將出資證明書交與公司注銷，另一方面還應配合受讓人將股權轉讓之事 實通知公司，并為此提交股權轉讓協(xié)議等證明文件。最后，股權變動還需在公司登記機關辦理變更登記。尤其應注意，申請變更登記應是公司的義務，而不是股權轉讓的雙方。其原因在于，登記簿的被登記主體是公司，而非股東個人，股東信息只是公司的登記事項之一，且并不完全。該義務屬于公 司對其股東所負擔的法定義務，故其權利人是已完成交割手續(xù)而新加入公司的受讓人。但這并不表 明，出讓股東對于變更登記不負任何義務。公司應向登記機關提交申請材料，其中股權轉讓協(xié)議、其他 股東過半數(shù)同意等證明文件可能需出讓股東提供，這與公司內(nèi)部交割的證明文件會有重合。再者，出 讓股東雖不負申請義務，但不排除登記機關要求其到場配合辦理的可能，這與合同目的聯(lián)系緊密，也構 成了其所應負擔的義務。

由此可見，股權買賣之出賣人所負擔的義務，除了擔保股權無瑕疵外，主要可能包括如下三類: 第一類是通知義務，通知的對象既包括其他股東也包括公司，內(nèi)容則涉及對外轉讓股權之意圖、股權轉讓 的具體條件以及股權轉讓的最終事實。第二類是向公司提交文件的義務，涉及出資證明書、股權轉讓 協(xié)議、其他股東過半數(shù)同意之證明等，既用于辦理公司內(nèi)部的交割手續(xù)，又用于辦理變更登記。第三類 義務是到場配合辦理變更登記，但這并不絕對，取決于登記機關的具體要求。一旦按照當事人約定，出 賣人履行完畢上述義務后，買受人還有兩期以上價款有待支付，那么，出賣人必然面臨價款不能回收的 額外風險，這與有體物買賣之情形完全一致。

綜上，基于《合同法》第 167 條第 1款及其規(guī)范目的，股權買賣與有體物買賣具有實質(zhì)的相似性，《指導案例》的“裁判要點”難謂妥當。股權買賣準用該款的構成要件是: 其一，當事人約定買受人分三期以上支付價款，且出賣人履行完上述三類義務后買受人還有兩期以上價款有待支付; 其二，買受人遲延支付價款的金額達到全部價款的五分之一。法效果則是，出賣人有權請求買受人支付全部價款或者解除合同。這即是《指導案例》可能適用的普遍規(guī)則。

四、股權買賣準用《合同法》第 167 條的完整規(guī)則

這一規(guī)則看似清晰，其實僅具有初顯的正當性。一方面，抽象規(guī)則總不免流于空洞，只有結合具體的案件事實方能展現(xiàn)其意義?！吨笇О咐吩趦?nèi)容上對二審判決作有刪減和改動，雖然給研究該案增加了困難，但也為深入挖掘上述規(guī)則提供了契機。另一方面，任何規(guī)定均不是孤立存在，定然與其他規(guī) 定產(chǎn)生內(nèi)在的體系關聯(lián)。前已論及《合同法》第 167 條第 1 款與第94 條之間的關系，若要進一步揭示其精準含義，還需借助更加廣泛的體系脈絡。只有既面向案件事實，又注重體系脈絡，才能獲得股權買 賣準用《合同法》第 167 條的完整規(guī)則。

( 一) 履行順序要求的適用

案涉合同約定，原告湯長龍分四期支付轉讓款 710 萬元，而遲延支付的第二期轉讓款 150 萬元，已超出總價款的五分之一。那么，被告周士海的解除權成立與否，完全取決于案涉合同是否符合履行順 序要求。但《指導案例》僅提及“案涉股權的轉讓形式也是分期付款”，卻未深究其履行順序。再加上 與此相關的案件事實被刪簡，其回避履行順序之意清晰可見。這就很容易導向被告周士海解除權成立 的結論，并不符合個案正義的要求。因為原告湯長龍遲延支付價款僅兩月有余，且在收到解除通知的 次日便主動支付，又按時支付了后兩期價款。于此情形，若允許被告周士海徑行解除合同，徹底推翻原 先的交易安排，確實對原告湯長龍不公。這或許才是《指導案例》拒絕準用第 167 條的深層原因。但如前述，股權買賣與有體物買賣具有實質(zhì)的相似性，準用系基于《合同法》第 174 條的明確指示，也是積極的平等原則之必然要求，體現(xiàn)了法的安定性價值。所以絕不可因噎廢食，必須直面案涉合同的履行順 序問題。

二審判決認為，案涉合同“沒有明確約定股權交付與分期付款的時間先后順序”，不符合“標的物 先行交付的基本特征”，所以不適用《合同法》第 167 條之解除規(guī)定。有學者評論道，這一論證“另辟蹊徑”，“盡管沒有回應該案真正的爭議本質(zhì)，卻還是起到了四兩撥千斤的效果。”實際上，二審判決套用有體物買賣之履行順序要求，忽視了股權買賣在權利義務構造上的特殊性和復雜性。更重要的 是，確如其所言，案涉合同未明確約定被告周士海的履行期限，自然不存在履行順序之約定。但這僅說 明案涉合同存在漏洞，卻不能當然得出不符合履行順序的結論?！逗贤ā返?61 條規(guī)定: “合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點沒有約定或者約定不明的，可以協(xié)議補充; 不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定?！辫b于案涉合同并無可供推知履行期限的條款，股權轉讓 也未形成此類交易習慣，需進而通過《合同法》第62 條第4項補充，即“債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間”。據(jù)此，被告周士海履行義務之期限既可能是其主 動提出履行之時，也可能是原告湯長龍要求其履行之時，再加上留給對方的必要準備時間。二審判決 忽略填補合同漏洞的可能，徑行得出結論，似不可取。

有學者贊同二審判決，并結合案件事實進行了分析: “本案股權轉讓協(xié)議訂立時股權并沒有實際交付”，“不符合分期付款買賣合同的特征，但自 2013 年 11 月 7日股權變更登記后，尚有兩期分期付款未支付，因此自 2013 年 11 月 7日起算，本案股權轉讓協(xié)議才具備了分期付款買賣合同為信用交易的本質(zhì)特征”，所以“本案出賣人在2013 年10 月11 日解除合同時”，“該合同尚不具備分期買賣合同的特征?！边@一論證之前提在于，股權出讓人負有辦理變更登記的義務。但已如前述，此項義務應由公司負擔，股權出讓人的義務主要在于通知公司和其他股東以及向公司提交證明文件，也不排除需其  到場配合辦理變更登記的可能，這取決于登記機關的具體要求。該案爭議的焦點之一即是被告周士海 是否有義務到場配合，原告湯長龍為證明登記機關確實有此要求，向二審人民法院提交了“第一組證  據(jù)”，包括“成都市浦江縣工商行政管理局2013 年 11 月 5日作出的《企業(yè)登記疑難問題會審會議記錄》”以及“北京市天元( 成都) 律師事務所 2013 年 11 月 3日向成都市浦江縣工商行政管理局發(fā)出的律師函”。被告周士海并不認可需要其到場配合的主張，二審人民法院雖認為“該組證據(jù)具有真實性、 合法性、關聯(lián)性，予以采信，但其證明力應綜合全案證據(jù)綜合而定”。所以僅依“第一組證據(jù)”并不足以  證明被告周士海有義務到場配合。盡管案涉合同約定，“周士海有義務配合湯長龍辦理有關股權轉讓  手續(xù)”，但由于不能證明登記機關確有要求，故該約定中“有關股權轉讓手續(xù)”也不應包括到場配合，僅  限于通知公司和其他股東以及向公司提交證明文件。此外，在“周士海拒不到場”的情況下，登記機關于 2013年 11 月 7 日受理了公司提交的變更登記，且“案涉股權也已變更登記至湯長龍名下”，可以為此提供佐證。因此，案涉合同的履行順序并不取決于何時辦理變更登記，而是與被告周士海通知和提交證明文件之義務密切相關。

問題在于，案涉合同并未約定上述義務的履行期限?！逗贤ā返?62 條第 4項規(guī)定“履行期限不明確的，債務人可以隨時履行債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間?！北景笐?nbsp;被告周士海主動提出履行之時或者原告湯長龍要求其履行之時，再加上留給對方的必要準備時間為 準。這一時間最遲不晚于實際履行之時，完全可能通過證據(jù)加以證明。但是，二審判決既以案涉合同 未明確約定履行順序為由徑行否定其符合履行順序要求，也就沒有提及被告周士海通知與提交證明文 件的義務及履行情況，而這正屬于法院有義務向當事人釋明的事項。于此情形，案件事實雖然真?zhèn)尾幻鲄s不得動用證明責任，否則無異于由當事人承擔法院所造成的不利后果。至此，雖然明確了履行 順序的判斷標準，但并無充分的案件事實可供裁斷，不得不另尋他策。

( 二) 催告要件的必要性

前述規(guī)則源于《合同法》第167 條第1款，僅結合股權買賣之特征作有必要變通。這就要求重新審視該款之解除規(guī)定，再次厘清其與《合同法》第 94 條的關系，以揭示其精準含義。

如前所述，《指導案例》強調(diào)“合同目的能夠實現(xiàn)”，意在將《合同法》第167 條第1款與《合同法》第94 條第 4項建立聯(lián)結，以否定被告周士海之解除權。據(jù)此，《合同法》第 94 條第4項對《合同法》第 167 條第1款具有限定作用，只有同時符合前者“致使不能實現(xiàn)合同目的”之要求，出賣人才有權解除合同。這一觀點看似有助于實現(xiàn)個案正義，實則架空了《合同法》第 167 條第 1 款。僅就該案而言，原告湯長龍在收到解除通知的次日便主動支付第二期價款，且按時支付后兩期價款，股權也已變更登記至其名  下，合同目的固然可以實現(xiàn)。但在其他情形，即便買受人“未支付到期價款的金額達到全部價款的五分 之一”，且事后并未主動支付價款，通常也不會“致使不能實現(xiàn)合同目的”。前已論及，這是由于金錢作  為一般等價物具有高度的流通性與可替代性，很難說其服務于某個特定目的。如此，《合同法》第 167 條第1款幾乎無適用可能，所以只能將目光轉向第 94 條第 3項。

與《合同法》第94 條第3項不同，《合同法》第167 條第1款并未規(guī)定催告要件，這與德國和我國臺灣均有區(qū)別。德國《民法典》第 508 條第 1句與第506 條第 1款第 1句均準用該法第 498 條第 1款第1 句關于消費者分期清償借貸終止之規(guī)定，所以不論是終止分期付款約定，還是解除整個分期付款買賣 合同，均應符合《合同法》第 498 條第 1款第1句規(guī)定的指定合理期限之標準，其內(nèi)容與《合同法》第 94 條第 3項的催告要件一致。我國臺灣“民法”第 389 條僅涉及期限利益喪失，并未直接規(guī)定解除合同。就后者而言，如果按多數(shù)觀點適用該“法”第 245 條之一般規(guī)定，自需符合該條規(guī)定的催告要件。即使根據(jù)少數(shù)觀點準用該“法”第 389 條，出賣人解除合同也應符合該“法”第 254 條，“經(jīng)相當期限之催告”。其實，正如學者所言，《合同法》第167 條第1 款不規(guī)定催告要件并不妥當，這完全可以在《合同法》總分則的規(guī)范體系中予以證實。

1. 對于遲延履行的解除權，《合同法》第 94 條第 3項與第4項確立了二元的評價標準，無正當理由不宜偏離于此。違約解除之規(guī)范目的既在于維護債權人利益，為其擺脫既有的合同關系提供機會，又在于責難違約方的違約行為，使其可能被剝奪基于合同之預期利益。據(jù)此，債權人所遭受之損害越嚴重，買受人應受責難的程度越高，那么解除權就越具有正當性。《合同法》第 94 條第 4 項之遲延履行已“致使不能實現(xiàn)合同目的”，此時，合同關系的存續(xù)對于債權人來說不再有任何利益，自然應允許其 退出。《合同法》第 94 條第 3 項之遲延履行未達到“致使不能實現(xiàn)合同目的”的程度，對于債權人的損害相對較小。但該項同時要求“經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”，此時債務人有機會補救卻無動于 衷，其應受責難的程度更高，仍符合解除權成立的標準。在分期付款買賣的情形，如前所述，買受人遲 延支付價款通常不會“致使不能實現(xiàn)合同目的”，此時出賣人所受損害相對較小。而分期付款買賣之特殊性僅在于出賣人可能遭受價款不能回收的額外風險，所以《合同法》第 167 條第 1 款設置了“五分之一”的下限。但這仍然著眼于出賣人利益遭受損害之程度，且達不到直接解除合同的標準。此時必 須增加催告要件給予買受人以補救機會，若經(jīng)合理期限后仍不履行，則其應受責難的程度增加，才能正 當化出賣人的解除權。

2.分期付款買賣可能與所有權保留并存，《合同法》第 167 條第 1款應與后者形成良好的銜接。所有權保留的情形，買受人“未按約定支付價款”并“對出賣人造成損害”時，出賣人有權取回標的物;  若出賣人行使取回權，則買受人有權在回贖期限內(nèi)“消除出賣人取回標的物的事由”后贖回標的物，只有“買受人在回贖期間內(nèi)沒有回贖標的物”時，出賣人才“可以另行出賣標的物”②。這表明出賣人行使取回權并不當然解除合同，否則買受人的回贖權將喪失依據(jù)。但是，若允許出賣人不經(jīng)催告便直接解除合同，出賣人取回權與買受人贖回權的制衡關系即遭破壞，這是對買受人物權性期待權的嚴重損害。更何況，出賣人究竟是行使了解除權還是取回權，往往在外觀上不易分辨，徒增困擾。相反， 如果《合同法》第 167 條第 1款包含催告要件，出賣人于取回權成立時并不享有解除權，取回權的行使可以同時構成解除合同之催告，回贖期間則相當于催告后留給買受人履行的寬限期間。若買受人在期  限屆滿后仍不按約定支付價款，出賣人有權解除合同，這就為其“另行出賣標的物”掃清了障礙。另  外，出賣人取回權的成立還受限制，“買受人已經(jīng)支付標的物總價款的百分之七十五以上”時出賣人無權取回，但仍可能符合《合同法》第167 條第1 款規(guī)定的“五分之一”，低于一次付清價款的普通買賣。此時若堅持出賣人有權不經(jīng)催告直接解除合同，將導致出賣人在取回權已被排除的情形，卻依然享有效力更強的解除權，產(chǎn)生嚴重的評價矛盾。

3.分期付款買賣含有信貸的因素，與融資租賃極其相似，《合同法》第 167 條第 1款應與后者之規(guī)定保持一致。尤其在所有權保留的情形，分期付款出賣人不僅有權按約分期回收價款，還能在買受人 付清價款之前保留標的物所有權，以作為價金債權之擔保。這相當于將融資租賃交易中出賣人與出租 人的法律地位合二為一，并以買賣之價款替代融資租賃的租金。基于此，分期付款出賣人應與融資租 賃的出租人地位相當，受到相同的評價。對于融資租賃，《合同法》第 248 條第 2句規(guī)定: “承租人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金; 也可以解除合同，收回租賃物。”很明顯，這一規(guī)定與第 167 條第 1款相類似，卻明確包含了催告要件。再者，《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛》( 以下簡稱《融資租賃司法解釋》) 第 12 條第 3項將其構成要件細化為，“合同對于欠付租金解除合同沒有明確約定，但承租人欠付租金達到兩期以上，或者數(shù)額達到全部租金百分之十五 以上，經(jīng)出租人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的”。在起草過程中，有觀點比照《合同法》第 167 條第 1 款認為，“‘欠付租金達到兩期以上，且金額達到全部租金百分之十五以上’，已經(jīng)構成根本違約，設置催告程序不當”。但如前所述，《合同法》第167 條并不必然導致合同目的不能實現(xiàn)，應該將其對應于《合同法》第 94 條第 3項。所以該司法解釋并未采納這一建議，而是堅持了《合同法》第 248 條第 2句所規(guī)定的催告要件。由此更加說明，應該對《合同法》第 167 條第 1款增加催告要件，否則不僅與《合同法》第 248 條第2句存在沖突，而且可能與其他條文產(chǎn)生更多沖突。

另外需注意，《融資租賃有關司法解釋》第12 條第3項之所以對承租人遲延履行的程度提高要求， 其依據(jù)正是《合同法》第 94 條第 3項中的“主要債務”。而且，該項規(guī)定在起草之初甚至完全參照《合同法》第 167 條第 1款，將承租人遲延履行的數(shù)額限定為五分之一以上。只是鑒于“實踐中融資租賃合同通常約定首期付款比例較大，之后每期付款比例較小，‘五分之一’的標準太高，不利于維護出租人的利益”，才調(diào)整為后來的“百分之十五”。據(jù)此，不論是《合同法》第167 條第1 款的“五分之一”，還是《融資租賃司法解釋》第 12 條第 3項的“百分之十五”，均是對《合同法》第 94 條第 3項之“主要債務”的降低，但針對具體的合同類型作有調(diào)整。不同于此，若是一次付清價款的普通買賣，或是雖分三  期以上支付價款但不符合履行順序要求的情形，則應該適用《合同法》第 94 條第 3項。此時，由于出賣人并不面臨額外的風險，其“主要債務”之標準必須相應提高。

準此，《合同法》第 167 條第 1款本應規(guī)定催告要件卻未作規(guī)定，存在開放的法律漏洞。一方面，該款構成了《合同法》第 94 條第 3項的特別規(guī)定，分期付款買賣之情形并無免于催告的正當理由; 另一方面，分期付款買賣與融資租賃雖分屬于不同類型，但于此方面具有實質(zhì)的相似性。因此可以通過整體類推第 94 條第 3項、第 248 條第2句以及《融資租賃司法解釋》第 12 條第3項的方式予以填補。既如此，股權買賣準用《合同法》第 167 條第 1款所形成之解除規(guī)則也應作相同處理。從二審判決表述的案情來看，被告周士海并無證據(jù)證明其已履行催告義務，《指導案例》雖刪去這一事實，但其不提及催告 即可理解為未作催告，所以該案不符合分期付款買賣之解除規(guī)則。該規(guī)則排除《合同法》第 94 條第 3 項之適用，而且，該案的合同目的依然可以實現(xiàn)，也不符合《合同法》第 94 條第 4項的要求。所以，筆者認為，應當支持原告湯長龍的訴訟請求，確認被告周士海的解除行為無效。