實(shí)務(wù)問題

用人單位讓員工離職，并讓其和勞務(wù)派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，重新派回原崗位，是否違反法律規(guī)定？是否導(dǎo)致派遣無效？

結(jié)論綜述

逆向派遣，一般指用人單位解除勞動(dòng)合同后，讓員工再與本單位指定的某一勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)重新訂立勞動(dòng)合同，然后由該派遣機(jī)構(gòu)將這些職工再派回本單位繼續(xù)工作。對(duì)于逆向派遣的法律效力，并無國家法律層面明文規(guī)定，如果用人單位并未違反《勞動(dòng)合同法》第六十七條的“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者”規(guī)定，且前用人單位已經(jīng)和該勞動(dòng)者依法解除或終止了勞動(dòng)關(guān)系，則一般認(rèn)定為該勞務(wù)派遣合法有效。部分地區(qū)如山東、江蘇對(duì)該問題有明確法律規(guī)定，其他地區(qū)是否認(rèn)可此類派遣，需要結(jié)合司法裁判進(jìn)行認(rèn)定。根據(jù)筆者了解，如前用人單位系合法解除或終止員工勞動(dòng)關(guān)系，北京市一般不會(huì)否定此類“逆向派遣”合同的效力。

法律規(guī)定

《勞動(dòng)合同法》（2008年）

第六十七條：用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。

第九十二條：違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

勞務(wù)派遣單位、用工單位違反本法有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，對(duì)勞務(wù)派遣單位，吊銷其勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

《江蘇省高級(jí)人民法院勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理指南（2010年）》

五、逆向派遣情形下勞動(dòng)合同的效力

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，一些用人單位自設(shè)派遣單位或與其他派遣單位聯(lián)系好，在勞動(dòng)者不離崗的情形下，直接完成從一般勞動(dòng)者向派遣勞動(dòng)者的轉(zhuǎn)換。對(duì)于這類合同的效力，可區(qū)分情況予以考量：

（1）如果用人單位按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定與勞動(dòng)者解除或終止勞動(dòng)合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后，又通過派遣機(jī)構(gòu)重新使用勞動(dòng)者的，且該勞務(wù)派遣是在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施的，可認(rèn)定勞務(wù)派遣有效。

（2）如果用人單位按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定與勞動(dòng)者解除或終止勞動(dòng)合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后，又通過派遣機(jī)構(gòu)重新使用勞動(dòng)者的，但該勞務(wù)派遣不是在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上、而是在主要業(yè)務(wù)崗位上實(shí)施的，應(yīng)認(rèn)定勞務(wù)派遣無效，勞動(dòng)關(guān)系仍存在于原用人單位與勞動(dòng)者之間。

（3）如果用人單位違法與勞動(dòng)者解除或終止勞動(dòng)合同后，又通過派遣機(jī)構(gòu)重新使用勞動(dòng)者的，應(yīng)認(rèn)定勞務(wù)派遣無效，勞動(dòng)關(guān)系仍存在于原用人單位與勞動(dòng)者之間。

《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的意見》[ (2009)魯法民一字第6號(hào)]

第三(三)條：關(guān)于逆向派遣的效力問題。對(duì)于逆向派遣的合法性和非法性之間的界限問題，目前尚無明確的法律規(guī)定。因該問題涉及面廣、社會(huì)影響大，在案件審理中不宜涉及其效力的問題．應(yīng)當(dāng)從確認(rèn)用工主體的責(zé)任方面進(jìn)行審理。

裁判案例

案例一：鐘洋與中國教育電視臺(tái)、北京國視人力資源管理有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議申訴、申請(qǐng)民事裁定書[北京市高級(jí)人民法院，（2016）京民申1443號(hào)]

本院認(rèn)為：本案中，國視公司于2005年1月即登記成立經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，鐘洋與國視公司于2008年1月1日之前即建立勞動(dòng)關(guān)系，2008年1月1日前國視公司與鐘洋簽訂勞動(dòng)合同并將鐘洋派遣至教育電視臺(tái)工作并不違反法律規(guī)定。鐘洋的現(xiàn)有證據(jù)難以證明其自2006年5月8日至2007年6月30日期間曾與教育電視臺(tái)建立勞動(dòng)關(guān)系。而根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，即使2008年1月1日之后國視公司、教育電視臺(tái)存在鐘洋所主張的逆向派遣行為，也不必然導(dǎo)致國視公司與鐘洋所簽勞動(dòng)合同無效的法律后果。鐘洋要求確認(rèn)其與國視公司之間的勞動(dòng)合同無效、其與教育電視臺(tái)直接建立勞動(dòng)關(guān)系，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，不予支持……

綜上，鐘洋的再審申請(qǐng)不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規(guī)定，裁定如下：駁回鐘洋的再審申請(qǐng)。

案例二：劉美云與中國移動(dòng)通訊集團(tuán)湖南有限公司永州市東安縣分公司、中國移動(dòng)通訊集團(tuán)湖南有限公司永州分公司等勞動(dòng)爭(zhēng)議申訴、申請(qǐng)民事裁定書[湖南省高級(jí)人民法院,（2016）湘民申929號(hào)]

劉美云申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，原審認(rèn)定事實(shí)缺乏證據(jù)證明。申請(qǐng)人是先到東安移動(dòng)公司工作，再與勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動(dòng)合同，是典型的逆向派遣。且根據(jù)勞動(dòng)合同法第66條的規(guī)定，勞務(wù)派遣一般是在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。申請(qǐng)人系在一個(gè)相對(duì)比較穩(wěn)定的工作崗位上工作了近9年，認(rèn)定申請(qǐng)人與東安移動(dòng)公司形成勞務(wù)派遣關(guān)系，不是事實(shí)。申請(qǐng)人與東安移動(dòng)公司已經(jīng)形成無固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系。申請(qǐng)人與服務(wù)公司簽訂勞務(wù)派遣合同是在申請(qǐng)人與永州市鵬程勞務(wù)派遣公司沒有終止勞動(dòng)關(guān)系的情況下簽訂的，是無效合同……

東安移動(dòng)分公司答辯稱，申請(qǐng)人前后與勞務(wù)派遣公司簽訂多份勞動(dòng)合同，東安移動(dòng)分公司僅僅是勞務(wù)派遣中的用工單位，與申請(qǐng)人不構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系……

本院經(jīng)審查認(rèn)為，關(guān)于劉美云是否與東安移動(dòng)分公司構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的問題。劉美云主張其是先與東安移動(dòng)分公司形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系后，再與永州市鵬程勞務(wù)派遣有限公司（以下簡(jiǎn)稱鵬程公司）簽訂勞動(dòng)合同的，該行為屬于逆向派遣?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)合同法》第67條規(guī)定，用人單位不得自己設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。本案中鵬程公司并非東安移動(dòng)分公司設(shè)立，鵬程公司與東安移動(dòng)分公司之間不構(gòu)成逆向派遣的法定要件。而劉美云雖然自2005年10月25日就開始在東安移動(dòng)分公司工作，但是其與鵬程公司簽訂的勞動(dòng)合同中已明確約定了合同期限自2005年11月1日至2006年12月31日。根據(jù)移動(dòng)公司與鵬程公司簽訂的《勞務(wù)派遣合作框架協(xié)議》，劉美云至東安移動(dòng)分公司工作系鵬程公司基于其與移動(dòng)公司之間的勞務(wù)派遣合作關(guān)系所做安排。劉美云以此為由主張與東安移動(dòng)分公司構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系不符合事實(shí)，其該項(xiàng)理由本院不予采信。至于2007年5月10日的《勞動(dòng)合同變更、續(xù)訂協(xié)議》上的簽名不是劉美云的簽名，2007年5月至2009年1月期間沒有與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同的問題，從劉美云與鵬程公司2005年簽訂的勞動(dòng)合同以及2009年之后與永州市勞務(wù)派遣有限公司、永州市人力資源有限公司簽訂的勞動(dòng)合同看，劉美云對(duì)于自己系作為勞務(wù)派遣人員在東安移動(dòng)分公司工作是明知的。且該期間劉美云在東安移動(dòng)分公司工作仍然系勞務(wù)派遣公司根據(jù)其與移動(dòng)公司簽訂的《勞務(wù)派遣合作框架協(xié)議》所做安排，劉美云此期間內(nèi)的工資和保險(xiǎn)也均是由勞務(wù)派遣公司發(fā)放和繳納，劉美云以該期間內(nèi)沒有與永州市勞務(wù)派遣有限公司簽訂勞動(dòng)合同為由認(rèn)定構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的理由不能成立。關(guān)于原審是否遺漏判項(xiàng)的問題?！枚ㄈ缦拢厚g回劉美云的再審申請(qǐng)。

分析建議

在北京高院案例一中，法院認(rèn)為，該員工未能證明其先和用工單位建立了勞動(dòng)關(guān)系，之后又和勞務(wù)派遣單位建立勞動(dòng)關(guān)系，并被派回了用工單位。即使該員工陳述屬實(shí)，存在逆向派遣行為，也不必然導(dǎo)致該員工和勞務(wù)派遣公司簽訂的勞動(dòng)合同無效。

在湖南高院案例二中，該員工主張其是先與用工單位形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系后，再與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同派回用工單位，該行為屬于逆向派遣，違法無效，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定和用工單位存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。法院認(rèn)為，本案中勞務(wù)派遣公司并非用工單位設(shè)立，勞務(wù)派遣公司與用工單位之間不構(gòu)成逆向派遣的法定要件。

從公平和誠實(shí)信用原則來看，用工單位通過這種方式使自己原先的員工轉(zhuǎn)變?yōu)樗^的派遣人員，將原本由自己承擔(dān)的法律責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給派遣單位，確有規(guī)避法律之嫌。采用逆向勞務(wù)派遣的方式顛倒了勞務(wù)派遣單位、用工單位與勞動(dòng)者之間的關(guān)系，改變了勞動(dòng)者勞動(dòng)關(guān)系的歸屬，一定程度上損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。正是基于這些原因，所以部分學(xué)者和司法裁判機(jī)關(guān)會(huì)認(rèn)為此類派遣行為無效。

但是，逆向勞務(wù)派遣現(xiàn)實(shí)中十分常見，如果否定效力，可能引發(fā)一系列矛盾和爭(zhēng)議，尤其是北京，一些中央國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位都存在大量的勞務(wù)派遣，且存在各種各樣的歷史遺留問題。即使是人力資源和社會(huì)保障部2014年頒布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，也將國家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位排除在了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》所規(guī)范的勞務(wù)派遣范圍之外。山東高院在《山東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件若干問題的意見》中也提到：“對(duì)于逆向派遣的合法性和非法性之間的界限問題，目前尚無明確的法律規(guī)定。因該問題涉及面廣、社會(huì)影響大，在案件審理中不宜涉及其效力的問題．應(yīng)當(dāng)從確認(rèn)用工主體的責(zé)任方面進(jìn)行審理”。因此，筆者認(rèn)為，司法裁判機(jī)關(guān)審理這類案件中，一般不會(huì)否定逆向勞務(wù)派遣的效力。當(dāng)然，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》等規(guī)定，如果用工單位損害了勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)利益，一般也可以主張用人單位和用工單位對(duì)勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)利益承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

如單位確需借助勞務(wù)派遣單位逆向派遣已經(jīng)用工的勞動(dòng)者，建議參照《江蘇省高級(jí)人民法院勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理指南（2010年）》，不要用關(guān)聯(lián)單位進(jìn)行派遣，要和合法成立的有勞務(wù)派遣許可證的派遣公司進(jìn)行合作，并且確保和該員工前期解除或終止了勞動(dòng)關(guān)系，再進(jìn)行勞務(wù)派遣，如用人單位系企業(yè)，還應(yīng)當(dāng)注意符合《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的相關(guān)規(guī)范。

推薦閱讀

? 社會(huì)熱點(diǎn)聚焦評(píng)論

員工與他人發(fā)生或保持不正當(dāng)性關(guān)系，公司可以開除嗎？（簡(jiǎn)評(píng)“11頁P(yáng)DF舉報(bào)北汽領(lǐng)導(dǎo)和女員工作風(fēng)事件”）

[下篇]人社部:休息日/法定假/年假/探親假/婚喪假標(biāo)準(zhǔn)(26個(gè)疑問解析)

[中篇]人社部:休息日/法定節(jié)假日/年假/探親假/婚喪假標(biāo)準(zhǔn)(26個(gè)疑問解析)

[上篇]人社部:休息日/法定假日/年假/探親假/婚喪假標(biāo)準(zhǔn)(26個(gè)疑問解析)

喜大普奔！攜號(hào)轉(zhuǎn)網(wǎng)即將實(shí)施，移動(dòng)/電信/聯(lián)通電話號(hào)碼可以相互轉(zhuǎn)網(wǎng)了

【正能量】日本黑社會(huì)山口組成員獄中苦讀8年成律師開律所?。ê?jiǎn)評(píng)）

堅(jiān)決擁護(hù)教育部為家政專業(yè)授予法學(xué)學(xué)位的決定——簡(jiǎn)論教育部將家政學(xué)納入法學(xué)門類的正確性

? 新規(guī)判例匯總解析

'中國踢群第一案'被駁回起訴,群主不擔(dān)責(zé):情誼行為非法律行為,不屬受案范圍！

教育部:大學(xué)生實(shí)習(xí)工資≥試用期工資的80%,每周≤44小時(shí),不得安排去娛樂場(chǎng)所實(shí)習(xí)！發(fā)改委等13部委《加快完善市場(chǎng)主體退出制度改革方案》:建立個(gè)人破產(chǎn)制度！

北京補(bǔ)償金封頂基數(shù)變?yōu)?#39;法人單位從業(yè)人員平均工資127107元'!(影響+分析)

最高院官宣:《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要（征求意見稿）》,千呼萬喚始出來!(123條，已劃重點(diǎn)）

中辦、國辦：“把律師專業(yè)意見作為特定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的必備法律文書”

? 民商法律實(shí)務(wù)解析

三只松鼠的3次廣告欺詐阻擊戰(zhàn):'全網(wǎng)≠全部互聯(lián)網(wǎng)'、'零食行業(yè)銷售第一僅限淘寶天貓數(shù)據(jù)'！

P2P中借貸平臺(tái)要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任嗎？

民間借貸未約定利息或約定不明，可否主張借款內(nèi)利息和逾期利息？

借條、收據(jù)或欠條上“簽字留名” ，要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任嗎？

企業(yè)多級(jí)分銷、計(jì)提返利的營銷模式，屬于傳銷嗎？

債權(quán)人可否追加認(rèn)繳出資未到期的股東作為被告或被執(zhí)行人，承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任？

股東玩躲貓貓，掛名法定代表人可否通過司法途徑解除掛名？

樓盤爛尾，消費(fèi)者注意了：你交付的購房款可以優(yōu)先返還

委托代理合同可以約定不可撤銷并排除任意解除權(quán)嗎？（附最高院、高院8個(gè)案例）

? 勞動(dòng)法律實(shí)務(wù)解析

公司和員工約定的北京戶口服務(wù)期違約金合法嗎？

“中學(xué)老師被判賠31萬”、“研究院獲賠20萬補(bǔ)償金”案件中的事業(yè)單位戶口違約金問題

一頓操作猛如虎，員工京戶遷入楚！（如何將違反戶口服務(wù)期協(xié)議的員工戶籍遷出北京）

約定脫密期排除員工提前30天辭職的權(quán)利，合法有效嗎？

單位可以在員工在職期間約定競(jìng)業(yè)限制義務(wù)及違約金嗎？

競(jìng)業(yè)限制協(xié)議簽訂后未解除就“相忘于江湖”，后果很嚴(yán)重！

違反勞務(wù)派遣的“三性”要求、派遣比例限制，會(huì)導(dǎo)致派遣無效嗎？

“逆向勞務(wù)派遣”合法有效嗎？（高院規(guī)定+高院案例）

企業(yè)之間“人員借用（借調(diào)）”是合法的用工方式嗎？

單位可以安排非全日制員工的日工作時(shí)間超過4小時(shí)嗎？

非全日制員工發(fā)生工傷后，單位可以隨時(shí)終止勞動(dòng)合同并不支付補(bǔ)償金嗎？

委托其他公司給員工上社保，員工以未繳社保為由單方解除，可以獲得補(bǔ)償金嗎？

【長文】用人單位找社保代理公司代繳社保違法，存在巨大法律風(fēng)險(xiǎn)！

工資未及時(shí)足額發(fā)放，員工可以單方解除并獲得補(bǔ)償金嗎？

貴司的規(guī)章制度合法有效嗎？

辭職信交給單位后又拿回，還能保住工作嗎？