[編者按]招標(biāo)采購中的一些基本關(guān)系是構(gòu)建招標(biāo)投標(biāo)制度基礎(chǔ)，直接影響到招標(biāo)投標(biāo)政策和招標(biāo)采購策略制定，影響構(gòu)建規(guī)范有序的招標(biāo)投標(biāo)市場秩序。故此有必要對其中各方主體的基本關(guān)系進行分析。中學(xué)時代熟知的毛澤東分析當(dāng)時國內(nèi)外形勢《論十大關(guān)系》記憶深，對招標(biāo)投標(biāo)各方當(dāng)事人及行政監(jiān)督間關(guān)系分析后，題名《論招標(biāo)采購六大關(guān)系》，不敢攀比毛澤東論十大關(guān)系，僅祈求風(fēng)調(diào)雨順，粗論六大關(guān)系，并于2014年刊在《招標(biāo)與投標(biāo)》期刊上，其宗旨在于辨析招標(biāo)投標(biāo)活動各方當(dāng)事人，以及行政監(jiān)督機構(gòu)之間的基本關(guān)系，現(xiàn)重新刊發(fā)于此，以期正確引導(dǎo)招標(biāo)采購實踐。

招標(biāo)采購由締約和履約2個環(huán)節(jié)構(gòu)成，其中，締約包括策劃招標(biāo)方案、編制招標(biāo)文件、發(fā)布招標(biāo)公告，投標(biāo)人編制投標(biāo)文件、遞交要約，組織開標(biāo)、評標(biāo)，確定中標(biāo)結(jié)果并發(fā)出中標(biāo)通知書承諾，招標(biāo)人和中標(biāo)人依法簽訂合同等過程實現(xiàn)締約；履約，即招標(biāo)人和中標(biāo)人按合同誠信履約，實現(xiàn)招標(biāo)采購結(jié)果，是一種消費選擇行為，主要有3類參與人：①交易人：招標(biāo)人和中標(biāo)人；②委托人：招標(biāo)代理機構(gòu)（如果有）、評標(biāo)委員會；③監(jiān)督人：行政監(jiān)督部門等，對參與人相互間關(guān)系的理解，以及對招標(biāo)投標(biāo)促進社會進步作用認識等直接影響招標(biāo)采購過程和結(jié)果，故辨析清其關(guān)系是正確認識招標(biāo)采購行為，進而實現(xiàn)招標(biāo)采購目的的基礎(chǔ)，為此，本文對招標(biāo)采購中的六大基本關(guān)系，即招標(biāo)與投標(biāo)、招標(biāo)與委托代理、招標(biāo)與評標(biāo)、招標(biāo)投標(biāo)與履約、招標(biāo)投標(biāo)與監(jiān)督和招標(biāo)投標(biāo)與社會進步等關(guān)系，結(jié)合實踐進行了辨析，以期起到拋磚引玉，引導(dǎo)招標(biāo)采購規(guī)范有序發(fā)展。

一、招標(biāo)與投標(biāo)

招標(biāo)有狹義與廣義之分。狹義招標(biāo)指招標(biāo)人發(fā)出的要約邀請，即“引誘”潛在投標(biāo)人向自己發(fā)出要約，并據(jù)此擇優(yōu)選擇行為；廣義招標(biāo)指招標(biāo)采購，即招標(biāo)人發(fā)出招標(biāo)公告等要約邀請，投標(biāo)人依據(jù)要約邀請遞交要約，招標(biāo)人承諾并與中標(biāo)人簽訂并履行合同，實現(xiàn)招標(biāo)采購標(biāo)的行為。本文中的“招標(biāo)”為狹義招標(biāo)；投標(biāo)，指投標(biāo)人依據(jù)招標(biāo)文件參與投標(biāo)競爭，向招標(biāo)人遞交投標(biāo)要約行為。所以，招標(biāo)與投標(biāo)看似對立，實則相互依存，因為沒有“招標(biāo)”就沒有“投標(biāo)”，同樣，沒有“投標(biāo)”則“招標(biāo)”這種消費選擇也不存在。

從經(jīng)濟學(xué)看，招標(biāo)與中標(biāo)是“需求”與“供給”關(guān)系，對應(yīng)的，招標(biāo)人是需求者，中標(biāo)人是供給者，二者依據(jù)招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件依法簽訂書面合同，并按誠實守信原則履約，進而實現(xiàn)招標(biāo)采購“標(biāo)的”。這當(dāng)中，中標(biāo)人是經(jīng)過投標(biāo)競爭后中標(biāo)的投標(biāo)人，所以，投標(biāo)人為參與投標(biāo)競爭的準(zhǔn)供給者。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，同時規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，表明招標(biāo)人和中標(biāo)人間為締約關(guān)系。國外一般將締約關(guān)系界定為“伙伴關(guān)系”，即雙方在相互信任基礎(chǔ)上，為實現(xiàn)共同目標(biāo)而采取風(fēng)險共擔(dān)、利益共享的合作關(guān)系；國內(nèi)一般直接稱其為合同當(dāng)事人，其關(guān)系界定為法律地位平等，并結(jié)合民事活動原則“自愿、公平、等價有償、誠實信用”理解。實際上，無論理解成“伙伴”關(guān)系，還是理解成“法律地位平等”關(guān)系，其核心在于促使合同當(dāng)事人在履約過程中需充分認識雙方在“風(fēng)險共擔(dān)、利益共享”目標(biāo)下的合作關(guān)系，用儒家“仁、義、禮、智、信”中“仁”的思想界定最清晰。一方面，需“講仁義”，即在與另一人相處時，能做到融洽和諧；另一方面，需“講易”，即換位思考，做事不能光想自己，要設(shè)身處地為對方著想，“為人則為己”。這種“仁”的思想，是中國人理解“合作”關(guān)系，實現(xiàn)合作共贏的戰(zhàn)略舉措。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第十九條規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)項目特點和履約需要編制招標(biāo)文件，明確所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款，包括項目范圍、技術(shù)要求、對投標(biāo)人資格審查的標(biāo)準(zhǔn)、報價要求和評標(biāo)保準(zhǔn)等所有實質(zhì)性要求和條件，以及簽訂合同的主要條款，即招標(biāo)投標(biāo)過程中，招標(biāo)人是主導(dǎo)地位，須在招標(biāo)文件中明確所有實質(zhì)性要求和條件，進而要求投標(biāo)人在滿足實質(zhì)性要求和條件的基礎(chǔ)進行競爭。這種形式，因為是招標(biāo)人提出條件要求投標(biāo)人響應(yīng)，如招標(biāo)人不能正確認識招標(biāo)與投標(biāo)的辯證關(guān)系，極易造成招標(biāo)文件或其簽訂的書面合同中出現(xiàn)“霸王條款”或“不平等條約”，如：①將一些依法招標(biāo)人須履行的義務(wù)，通過招標(biāo)投標(biāo)強制轉(zhuǎn)嫁給中標(biāo)人，例如，一些招標(biāo)文件中規(guī)定“實際工程量與招標(biāo)文件工程量誤差在3%以內(nèi)的，結(jié)算時一概不予調(diào)整”，再如，強制要求投標(biāo)人中標(biāo)后將一些中標(biāo)內(nèi)容分包給制定受益人等；②強制壓低中標(biāo)價格，例如，將建安費5000萬元人民幣的工程施工項目最高投標(biāo)限價明確為3000萬元人民幣壓低中標(biāo)價，或是直接規(guī)定評標(biāo)基準(zhǔn)價計算時的下浮率，如招標(biāo)文件載明“評標(biāo)基準(zhǔn)價=有效投標(biāo)報價的算術(shù)平均值×90%”而要求中標(biāo)價優(yōu)惠10%，或是投標(biāo)人中標(biāo)后強制要求其按照一定幅度降價，否則不簽合同協(xié)議書等；③將合同履約風(fēng)險，特別是市場物價波動一概分配給中標(biāo)人承擔(dān)而不考慮中標(biāo)人承受能力，例如，對一個計劃建設(shè)工期為36個月的建設(shè)項目，招標(biāo)文件規(guī)定“合同履行期間物價波動，結(jié)算時一概不予調(diào)整”等行為，極易造成招標(biāo)人和中標(biāo)人簽訂的書面合同不能有效履行，因為招標(biāo)人編制招標(biāo)文件或合同條件設(shè)置時沒有意識到與中標(biāo)人是“仁”的關(guān)系，是“風(fēng)險共擔(dān)、利益共享”的合作關(guān)系，單純使自己利益最大化并不能實現(xiàn)招標(biāo)采購結(jié)果。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第二十七條規(guī)定，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件，同時規(guī)定，投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)，即招標(biāo)投標(biāo)活動中，投標(biāo)人是從屬地位，其核心在于滿足招標(biāo)文件實質(zhì)性要求和條件，進行“競爭博弈”，但殊不知，這種要求是以投標(biāo)人“守信”為基礎(chǔ)的。實踐中，投標(biāo)人以低于其成本的報價競標(biāo)，以弄虛作假方式騙取中標(biāo)等情形，與投標(biāo)人缺“信”有關(guān)，更與其不能意識到中標(biāo)后與招標(biāo)人是“仁”的關(guān)系有關(guān)，其根源在于單純將投標(biāo)視為獲取中標(biāo)手段，而非實現(xiàn)招標(biāo)采購結(jié)果，進而采取非法手段謀取中標(biāo)，如：①招標(biāo)條件不滿足，或是履約條件有欠缺而不提示招標(biāo)人；②“低價中標(biāo)，高價索賠”，即利用招標(biāo)條件或履約條件的缺陷投低價，合同簽訂時要求招標(biāo)人額外加價或給予其他優(yōu)惠條件，更有甚者，以項目要挾招標(biāo)人額外加價，或是延遲履約迫使招標(biāo)人加價等；③結(jié)算時否定投標(biāo)及合同簽訂時作出的承諾，甚至以“不滿足要求結(jié)算不交鑰匙”為手段，迫使招標(biāo)人同意其不合理要求等，造成招標(biāo)采購結(jié)果遲遲不能兌現(xiàn)。

出現(xiàn)上述現(xiàn)象原因，在于招標(biāo)人和投標(biāo)人沒能正確認識招標(biāo)與投標(biāo)的辯證關(guān)系所致。一方面，招標(biāo)投標(biāo)活動中，招標(biāo)人是主導(dǎo)而投標(biāo)人是從屬，使招標(biāo)人存在“什么都可以約定，只要招標(biāo)文件明示”的錯誤思想；另一方面，履約過程中，中標(biāo)人是主導(dǎo)而招標(biāo)人是從屬，使投標(biāo)人存在“先中標(biāo)，后索賠”的錯誤思想，造成招標(biāo)投標(biāo)“走形式，走過場”。所以，正確認識招標(biāo)與投標(biāo)“仁”的辯證關(guān)系，有利于招標(biāo)人進行招標(biāo)和投標(biāo)人參與投標(biāo)競爭，還招標(biāo)采購于其本來面目。

二、招標(biāo)與委托代理

招標(biāo)委托代理，即招標(biāo)代理機構(gòu)接受招標(biāo)人委托，從事編制資格預(yù)審文件、招標(biāo)文件，組織審查投標(biāo)人資格，組織投標(biāo)人踏勘項目現(xiàn)場和投標(biāo)預(yù)備會，組織開標(biāo)、評標(biāo)和定標(biāo)以及協(xié)調(diào)招標(biāo)人和中標(biāo)人合同簽訂等事項，是一種民事委托代理行為。對應(yīng)的，招標(biāo)人與其委托的招標(biāo)代理機構(gòu)間是被代理人與代理人關(guān)系。

《民法通則》第六十三條規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任，即招標(biāo)代理機構(gòu)是以招標(biāo)人的名義進行招標(biāo)，招標(biāo)結(jié)果由招標(biāo)人承擔(dān)。為此，《招標(biāo)投標(biāo)法》第十二條規(guī)定，招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜，同時規(guī)定，任何單位和個人不得以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機構(gòu)，正是針對代理結(jié)果由招標(biāo)人承擔(dān)民事法律后果這一特殊性而規(guī)定的。

招標(biāo)代理機構(gòu)依據(jù)招標(biāo)人的委托開展代理義務(wù)，所以，招標(biāo)人和其委托的招標(biāo)代理機構(gòu)間同樣是合作關(guān)系。對招標(biāo)人而言，招標(biāo)代理機構(gòu)是其進行招標(biāo)的代言人，須承擔(dān)其代理行為的法律后果?！凹韧兄葱胖?，并按“等價有償”原則支付其代理服務(wù)費；對招標(biāo)代理機構(gòu)而言，須依自身實力和經(jīng)驗，按被代理人委托依法行使代理權(quán)，履行好代理職責(zé)并依獲取代理服務(wù)費，不履行職責(zé)或者和第三人串通，損害被代理人利益的，應(yīng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。

實踐中，對招標(biāo)人與招標(biāo)代理機構(gòu)的關(guān)系存在一些誤解，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

①招標(biāo)人誤解。一些招標(biāo)人錯誤認為，招標(biāo)代理不過是代其“走程序，走過場”，沒有技術(shù)內(nèi)涵，于是在選擇代理機構(gòu)時，以指定的潛在投標(biāo)人中標(biāo)為條件，或者非法降低招標(biāo)代理服務(wù)費，有的甚至要求免收服務(wù)費為代理條件等，均違反民事活動基本原則。首先，“以指定的潛在投標(biāo)人中標(biāo)為條件”選擇招標(biāo)代理機構(gòu)，招標(biāo)代理機構(gòu)依法能實現(xiàn)該潛在投標(biāo)人中標(biāo)的唯一前提是該投標(biāo)人在投標(biāo)中符合中標(biāo)條件，不取決于招標(biāo)代理機構(gòu)。所以，如以此為由選擇招標(biāo)代理機構(gòu)，不能實現(xiàn)商品效用擇優(yōu)的采購宗旨。一方面，如該指定潛在投標(biāo)人未中標(biāo)，招標(biāo)人依法不能拒絕接受招標(biāo)代理結(jié)果；另一方面，招標(biāo)代理機構(gòu)違法操作使該潛在投標(biāo)人中標(biāo)，中標(biāo)無效，招標(biāo)人依法也不能與其締約；其次，招標(biāo)人在招標(biāo)代理服務(wù)費上與其討價還價，將服務(wù)費而不是代理能力高低作為選擇標(biāo)準(zhǔn)，特別是以“免收招標(biāo)代理服務(wù)費為條件”選擇招標(biāo)代理機構(gòu)，一定程度上會促使招標(biāo)代理機構(gòu)私下與投標(biāo)人串通獲取收益，均違背代理人與被代理人的民事關(guān)系，影響招標(biāo)代理結(jié)果，因為招標(biāo)代理機構(gòu)是企業(yè)，以“市場盈利”為生存條件。

②招標(biāo)代理機構(gòu)誤解。一些招標(biāo)代理機構(gòu)錯誤認為，招標(biāo)代理在于采用合法手段確保指定投標(biāo)人中標(biāo)，主要工作在于與各方協(xié)調(diào)關(guān)系而不在提高業(yè)務(wù)素質(zhì)和能力，致使其招標(biāo)業(yè)務(wù)素質(zhì)長期得不到提升。有的私下與投標(biāo)人串通，為其提供投標(biāo)咨詢并非法獲取報酬，有的“量身定做”，以指定中標(biāo)人條件而不按招標(biāo)項目特點和需要設(shè)定資格、技術(shù)、商務(wù)條件，有的私下與評標(biāo)專家串通，在勞務(wù)費之外許以其他好處，要求其協(xié)助指定投標(biāo)人中標(biāo)等，均違背代理人基本職業(yè)道德，因《民法通則》第六十七條規(guī)定，代理人知道被委托代理事項違法仍然進行代理活動的，代理人須承擔(dān)連帶責(zé)任，有關(guān)行政監(jiān)督部門依《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十條規(guī)定對其進行處罰，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效，即招標(biāo)人不能與中標(biāo)人簽訂書面合同。

③政府機構(gòu)誤解。一些地方政府機構(gòu)錯誤認為，招標(biāo)代理機構(gòu)是招標(biāo)人違法招標(biāo)的“幫兇”，于是非法頒布管理辦法干預(yù)招標(biāo)人選擇招標(biāo)代理機構(gòu)，如要求招標(biāo)人采用抽簽、搖號等“隨機”方式選擇招標(biāo)代理，否則，招標(biāo)代理結(jié)果無效等。這些做法屬于“有罪推斷”，違背“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的民事原則；同時違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第十二條“招標(biāo)人有權(quán)自行選擇招標(biāo)代理機構(gòu)，委托其辦理招標(biāo)事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標(biāo)人指定招標(biāo)代理機構(gòu)”的規(guī)定，且導(dǎo)致招標(biāo)代理機構(gòu)不依招標(biāo)代理與招標(biāo)的民事關(guān)系履行職責(zé)而影響招標(biāo)采購結(jié)果，因其作為招標(biāo)代理非招標(biāo)人選擇，是“運氣”中簽結(jié)果，

所以，正確認識招標(biāo)與招標(biāo)代理的辯證關(guān)系，直接關(guān)系到招標(biāo)投標(biāo)活動規(guī)范發(fā)展，與招標(biāo)人和招標(biāo)代理機構(gòu)正確理解代理與被代理的民事關(guān)系有關(guān)，同時，還與政府機構(gòu)改革和職能調(diào)整有關(guān)，因為只有把握招標(biāo)與招標(biāo)代理的民事關(guān)系，才能促使招標(biāo)代理，以及招標(biāo)采購事業(yè)健康發(fā)展。

三、招標(biāo)與評標(biāo)

評標(biāo)，即依法組建的評標(biāo)委員會按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進行系統(tǒng)地評審和比較，完成評標(biāo)報告并推薦合格中標(biāo)候選人的行為。《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十條規(guī)定，招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會提出的書面評標(biāo)報告和推薦的中標(biāo)候選人確定中標(biāo)人，同時規(guī)定，招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。所以，招標(biāo)是擇優(yōu)選擇，離不開評標(biāo)；評標(biāo)是選擇的根據(jù)，服從于招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法。

招標(biāo)與評標(biāo)這對關(guān)系中，一些民事關(guān)系需進一步辨析如下：

①評標(biāo)委員會是什么性質(zhì)，是否可以不組建而直接確定中標(biāo)結(jié)果？

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定，評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負責(zé)，即對投標(biāo)的評審與比較不能由招標(biāo)人單方面承擔(dān)，而須由其依法組建的評標(biāo)委員會負責(zé)。既然招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定評標(biāo)委員會由招標(biāo)人依法組建，其第四十條又規(guī)定評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后須向招標(biāo)人提交書面評標(biāo)報告并推薦合格的中標(biāo)候選人，其工作性質(zhì)“評審和比較”是一種咨詢服務(wù)，所以，評標(biāo)委員會是招標(biāo)人依法組建的咨詢委員會，須遵從民事代理規(guī)則。

一些招標(biāo)人認為這從某種意義上剝奪了其“選擇權(quán)”，其實不然，因為科學(xué)的消費選擇是基于評審、比較結(jié)果的選擇，如不經(jīng)評審與比較直接選擇，必然違背按“商品效用最大化”選擇的經(jīng)濟原則。實際上，一些招標(biāo)人對此存有疑慮是其片面擴大招標(biāo)采購范疇的結(jié)果，把一些依法必須招標(biāo)項目之外的項目納入了招標(biāo)采購范疇，加之對《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定理解上一知半解，認為所有招標(biāo)項目的評標(biāo)委員會均須為5人以上單數(shù)，同時，其總?cè)藬?shù)2/3以上的技術(shù)經(jīng)濟專家須來自評標(biāo)專家?guī)爝M而產(chǎn)生的這種疑慮。

《招標(biāo)投標(biāo)法》對招標(biāo)項目區(qū)分為“依法必須進行招標(biāo)項目”（第三條）和“依法必須進行招標(biāo)項目之外項目”（第二條扣除第三條）2類。第1類是法律強制招標(biāo)項目，須遵從招標(biāo)投標(biāo)法所有規(guī)定；第2類是自愿招標(biāo)項目，對法律中一些針對強制招標(biāo)項目規(guī)定事項參照執(zhí)行，例如，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定，對依法必須進行招標(biāo)項目，招標(biāo)人組建的評標(biāo)委員會須滿足該條全部規(guī)定，特別是“評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為5人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的2/3”的規(guī)定，同時，評標(biāo)委員會中的技術(shù)經(jīng)濟專家“應(yīng)當(dāng)從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平，由招標(biāo)人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標(biāo)代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定；一般招標(biāo)項目可以采取隨機抽取方式，特殊招標(biāo)項目可以由招標(biāo)人直接確定”的規(guī)定，而對自愿招標(biāo)項目，上面2款規(guī)定僅是參考，招標(biāo)人組建評標(biāo)委員會須遵從的是“評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負責(zé)”和“與投標(biāo)人有利害關(guān)系的人不得進入相關(guān)項目的評標(biāo)委員會；已經(jīng)進入的應(yīng)當(dāng)更換”，以及“評標(biāo)委員會成員的名單在中標(biāo)結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密”這3款規(guī)定，回歸為一般采購，即招標(biāo)人組建咨詢委員會對投標(biāo)進行評審和比較，可以自己直接評審、比較，也可以是需要聘請有關(guān)專業(yè)人員幫助其評審、比較，至于委員會人數(shù)、構(gòu)成以及人員來源等以滿足評審為宗旨，由招標(biāo)人自主決定，法律并未對此干預(yù)。

②評標(biāo)委員會與招標(biāo)人是什么關(guān)系

一種較流行的觀點認為，評標(biāo)委員會是獨立于招標(biāo)人的第三方，獨立于招標(biāo)人開展工作，這是對評標(biāo)制度“任何單位和個人不得非法干預(yù)、影響評標(biāo)的過程和結(jié)果”的誤讀。首先，即便是依法必須進行招標(biāo)的項目，評標(biāo)委員會構(gòu)成中有不超過1/3的招標(biāo)人代表參與評審與比較，體現(xiàn)招標(biāo)人“選擇”；其次，評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進行評審和比較，而招標(biāo)文件體現(xiàn)的恰是招標(biāo)人“需求與選擇方法”，評標(biāo)委員會不過是“照章辦事”；再次，《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十八條規(guī)定，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)向評標(biāo)委員會提供評標(biāo)所必需的信息，但不得以明示或者暗示的方式傾向或者排斥特定投標(biāo)人，即可以進一步向評標(biāo)委員會提供評標(biāo)所必需信息，體現(xiàn)其“需求”；其第八十二條進一步規(guī)定，依法必須進行招標(biāo)的項目的招標(biāo)投標(biāo)活動違反招標(biāo)投標(biāo)法和本條例的規(guī)定，對中標(biāo)結(jié)果造成實質(zhì)性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標(biāo)、投標(biāo)、中標(biāo)無效，應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)或者評標(biāo)，其中就包括評標(biāo)委員會違反法律規(guī)定影響中標(biāo)結(jié)果須“重新評標(biāo)”情形，以進一步體現(xiàn)評標(biāo)結(jié)果的客觀、公正，實現(xiàn)招標(biāo)人需求。

所以，評標(biāo)委員會受雇并服務(wù)于招標(biāo)人，依法為招標(biāo)人進行評審和比較以供招標(biāo)人選擇，是招標(biāo)人實現(xiàn)需求選擇的重要依托。認識雙方這種辯證關(guān)系，一方面，評標(biāo)過程中，評標(biāo)委員會不客觀、不公正，以及擅自否決投標(biāo)人的投標(biāo)行為就屬于違法行為，影響中標(biāo)結(jié)果的，就應(yīng)當(dāng)依法“重新評標(biāo)”，因為法律賦予評標(biāo)委員會的職責(zé)是按招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法對投標(biāo)文件進行評審和比較，并推薦合格的中標(biāo)候選人，即依據(jù)招標(biāo)人要約邀請和投標(biāo)事實進行評審和比較，推薦的中標(biāo)候選人須“合格”，反之即違法，這也是《招標(biāo)投標(biāo)法》為保證評標(biāo)結(jié)果而在委托行為之上賦予給評標(biāo)委員會的一項強制義務(wù)，因為只有推薦的中標(biāo)候選人合格，招標(biāo)人按其評標(biāo)結(jié)果確定中標(biāo)人才有意義；另一方面，既然評標(biāo)委員會成員為招標(biāo)人聘請，就適用“等價有償”的民事原則，即招標(biāo)人需按其評審、比較復(fù)雜程度和強度，按標(biāo)準(zhǔn)支付勞務(wù)報酬。招標(biāo)人低于規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)支付和評標(biāo)委員會成員高于規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)索要都違反“等價有償”的民事原則。

③評標(biāo)委員會是否有公權(quán)力？

公權(quán)力，即公共管理權(quán)力，其行使人是國家機關(guān)，或是國家機關(guān)依法委托的團體或者個人，即行政授權(quán)。招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定評標(biāo)委員會由招標(biāo)人組建，即表明評標(biāo)委員會不具有公權(quán)力性質(zhì)，否則，評標(biāo)委員會就應(yīng)由國家機關(guān)組建而非招標(biāo)人組建。

一些政府機構(gòu)錯誤地認為，評標(biāo)委員會職責(zé)在于維護“國家利益和社會公共利益”，故評標(biāo)委員會組建及其對投標(biāo)文件的評審、比較過程應(yīng)由政府機構(gòu)負責(zé)，導(dǎo)致一些地區(qū)出現(xiàn)不允許招標(biāo)人參與評標(biāo)，剝奪招標(biāo)人依法參與評標(biāo)權(quán)利的錯誤作法，偏離了招標(biāo)采購制度宗旨。殊不知，“保護國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人的合法權(quán)益”是招標(biāo)投標(biāo)活動當(dāng)事人依法須遵從，非單純靠評標(biāo)委員會實現(xiàn)的。

形成這種錯誤認識的原因，在于一些政府機構(gòu)片面理解《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定評標(biāo)專家“由招標(biāo)人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標(biāo)代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定”和《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第四十六條“評標(biāo)委員會的專家成員應(yīng)當(dāng)從評標(biāo)專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中以隨機抽取方式確定”規(guī)定實質(zhì)，評標(biāo)專家?guī)毂旧聿⒉淮硇姓S可事項，其宗旨僅是有關(guān)政府部門輔助招標(biāo)而組建的“專家資源庫”供招標(biāo)人依項目特點和評標(biāo)需要選聘，非政府部門選聘。對應(yīng)的，其評標(biāo)結(jié)果也由招標(biāo)人承擔(dān)而非政府部門承擔(dān)。在這一點上，政府有關(guān)部門和招標(biāo)代理機構(gòu)組建評標(biāo)專家?guī)斓穆氊?zé)在于保證專家專業(yè)素質(zhì)與能力，“實現(xiàn)專家資源共享”，以使招標(biāo)人選聘的評標(biāo)專家勝任評標(biāo)工作，二者有著本質(zhì)的區(qū)別，同時，這當(dāng)中也還有許多深層次問題，例如，如何保證隨機抽取的評標(biāo)專家專業(yè)素質(zhì)滿足招標(biāo)項目評審需要，如何提高專家職業(yè)道德，進而客觀、公正地進行評審和比較，政府如何既提供評標(biāo)專家資源，又減少其行政責(zé)任等事項均需進一步研究。

四、招標(biāo)投標(biāo)與履約

招標(biāo)采購，包括締約與履約兩個過程，其目的是在締約環(huán)節(jié)引入競爭機制，進而實現(xiàn)提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量的宗旨。所以，招標(biāo)是依法必須進行招標(biāo)項目履約的前置條件，其目的在于形成履約依據(jù)，如不進行招標(biāo)，簽訂的合同違法，無效；履約則是實現(xiàn)招標(biāo)“標(biāo)的”的過程，沒有履約的招標(biāo)僅是形式，無“標(biāo)的”內(nèi)容呈現(xiàn)。

招標(biāo)為履約提供依據(jù)制約著招標(biāo)，要求招標(biāo)投標(biāo)活動的參與人“誠實守信”，即招標(biāo)投標(biāo)過程承諾事項履約中需信守，不得擅自改變。首先，投標(biāo)為遞交要約行為。《合同法》第十四條，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束，這當(dāng)中“經(jīng)受要約人承諾”，指招標(biāo)人確定中標(biāo)人，發(fā)出中標(biāo)通知書行為。所以，中標(biāo)人的投標(biāo)一經(jīng)招標(biāo)人接受，中標(biāo)人須受其投標(biāo)意思的約束而誠信履約，不得擅自更改，這也是《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條規(guī)定中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目，即實現(xiàn)“標(biāo)的”的法理；其次，投標(biāo)是對招標(biāo)人要約邀請實質(zhì)性要求和條件的響應(yīng)行為，招標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書接受其投標(biāo)，即形成中標(biāo)要約與招標(biāo)人承諾的合同。

注意，《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，中標(biāo)人的投標(biāo)須實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求與條件，所以，合同法中的“要約、承諾”形成合同，是指其實質(zhì)性內(nèi)容構(gòu)成合同。這樣，中標(biāo)承諾與中標(biāo)要約在實質(zhì)性內(nèi)容上，與招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件一致，這就是《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定招標(biāo)人和中標(biāo)人“應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的法理，之所以要求招標(biāo)人和中標(biāo)人按招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件簽訂合同，一是因為招標(biāo)文件作為要約邀請，按《合同法》不構(gòu)成合同，但其中的標(biāo)的、履約條件、要求等與招標(biāo)人和中標(biāo)人履約密切相關(guān)，須納入合同作為履約依據(jù)；二是中標(biāo)人的投標(biāo)雖然按《合同法》構(gòu)成合同內(nèi)容，但投標(biāo)有效期是其有效期限，超過投標(biāo)有效期，除非投標(biāo)人確認仍有效外，即自動失效，須將其要約實質(zhì)性內(nèi)容納入雙方簽訂的書面合同才能有效履行；第三，對合同實質(zhì)性要求和條件之外內(nèi)容，因招標(biāo)投標(biāo)活動特殊性，雙方可在招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件基礎(chǔ)上進一步協(xié)商，如達成一致意見后列入合同即為有效，但如雙方達不成一致意見，則只能按中標(biāo)人的投標(biāo)簽訂合同，因為發(fā)出中標(biāo)通知書的行為即表明招標(biāo)人實質(zhì)上可以接受其投標(biāo)。

實踐中，因招標(biāo)人和投標(biāo)人對招標(biāo)與履約的辯證關(guān)系誤解，致使一些項目的招標(biāo)投標(biāo)“走形式”而沒能真正起到提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量的作用，表現(xiàn)在：

①招標(biāo)人誤解。一些招標(biāo)人錯誤認為，招標(biāo)的核心是確定“中標(biāo)人”，是投標(biāo)人“關(guān)系”競爭而不是“投標(biāo)競爭”，于是把主要精力放在選擇中標(biāo)人上。這也是國內(nèi)“招標(biāo)人內(nèi)定中標(biāo)人”行為在一定范圍較普遍的直接原因。這些項目招標(biāo)文件中大都沒有詳盡的合同條件，或是隨意采用其他項目合同條件招標(biāo)，待中標(biāo)人確定后再采用“高壓態(tài)勢”與中標(biāo)人就合同條款逐條談判，致使不少當(dāng)事人簽訂合同時修改了實質(zhì)性內(nèi)容而使其無效。

②投標(biāo)人誤解。一些投標(biāo)人錯誤認為，投標(biāo)的目的是成為“中標(biāo)人”，與招標(biāo)人、招標(biāo)代理機構(gòu)、投標(biāo)人和評標(biāo)委員會成員建立關(guān)系是關(guān)鍵。有的采用串通、弄虛作假、行賄等手段騙取中標(biāo)，簽訂合同時再向招標(biāo)人提出其他附加條件。更有甚者，在合同履行過程中“坐地起價”，以項目要挾招標(biāo)人額外增加費用，如得不到認可，則采用各種理由拖延項目履行而影響“標(biāo)的”實現(xiàn)。

所以，正確認識招標(biāo)與履約的辯證關(guān)系，是落實招標(biāo)采購制度提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量的首要條件。對招標(biāo)人而言，必須清楚地認知招標(biāo)采購項目管理過程和手段，預(yù)見各種履約風(fēng)險，按招標(biāo)與履約全過程招標(biāo)，并按“商品效用最優(yōu)”而不是“誰中標(biāo)”原則確定中標(biāo)結(jié)果；對投標(biāo)人而言，投標(biāo)的目的在于成為“供給者”，而“一諾千金”是其市場立足的根本，須按投標(biāo)與履約全過程投標(biāo)。實際上，那種“騙取中標(biāo)再高額所要費用”不誠信履約的思想，隨著市場主體信用體系建設(shè)的完善定會得到有效抑制。

五、招標(biāo)投標(biāo)與監(jiān)督

招標(biāo)投標(biāo)與監(jiān)督是交易與監(jiān)督關(guān)系，招標(biāo)投標(biāo)當(dāng)事人與監(jiān)督人間的關(guān)系是一種“運動員與裁判員”關(guān)系?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第七條規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)活動及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實施的監(jiān)督，即活動是在依法監(jiān)督下的市場采購行為，同時規(guī)定，有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督，依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動中的違法行為?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實施條例》第四條對有關(guān)行政部門，包括財政部門、監(jiān)察部門的監(jiān)督職責(zé)進行了分工，使行政監(jiān)督有法可依。

招標(biāo)投標(biāo)當(dāng)事人與行政監(jiān)督部門間，后者處在監(jiān)督“強勢”地位。所以，最需辨析的是行政監(jiān)督部門在招標(biāo)投標(biāo)活動中的角色定位問題。首先，什么是監(jiān)督？監(jiān)督，指對現(xiàn)場或過程進行監(jiān)視﹑督促和管理﹐以使其結(jié)果實現(xiàn)預(yù)定目標(biāo)。《招標(biāo)投標(biāo)法》第七條“有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活動實施監(jiān)督，依法查處招標(biāo)投標(biāo)活動中的違法行為”，前半句話含義即“監(jiān)視”，后半句話即“督促和管理”，與第六十一條“本章規(guī)定的行政處罰，由國務(wù)院規(guī)定的有關(guān)行政監(jiān)督部門決定。本法已對實施行政處罰的機關(guān)作出規(guī)定的除外”一致，即《招標(biāo)投標(biāo)法》明確載明行政處罰機關(guān)外的行政處罰事項，均由有關(guān)行政監(jiān)督部門決定；其次，招標(biāo)投標(biāo)活動為什么要接受有關(guān)部門的行政監(jiān)督？市場經(jīng)濟中，政府職責(zé)在于維護社會的公平、正義。招標(biāo)投標(biāo)活動中，行政監(jiān)督部門的工作方式是“監(jiān)視”，即監(jiān)視招標(biāo)投標(biāo)活動參與人的行為是否符合法律規(guī)定，對那些違反法律規(guī)定的行為“督促、管理”，責(zé)令改正、進行處罰，以及對有違法行為的當(dāng)事人事后參與招標(biāo)投標(biāo)活動進行管理，例如，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條對“弄虛作假騙取中標(biāo)”行為情節(jié)嚴(yán)重的當(dāng)事人，規(guī)定“取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照”，就屬于行政監(jiān)督部門管理職責(zé)。之所以這樣規(guī)定，在于當(dāng)事人違反法律規(guī)定的行為侵犯其他當(dāng)事人合法權(quán)益，維護社會公平、正義的基本要求就是“守法獲益，違法必懲”。

實踐中，一些行政監(jiān)督部門對招標(biāo)投標(biāo)與監(jiān)督辯證關(guān)系的誤解，對自己角色不清，直接影響了招標(biāo)投標(biāo)活動。主要表現(xiàn)在：一是不作為，對招標(biāo)投標(biāo)活動中的違法行為“視而不見”，或是當(dāng)和事佬“抹稀泥”，致使一些違法行為得不到有效處理；二是角色越位“胡亂作為”，即打著“維護公平、公正”旗號，由“裁判員”直接介入招標(biāo)投標(biāo)活動，例如，一些行政監(jiān)督部門頒發(fā)文件，采用不合理條件限制、排斥外地企業(yè)參與本地招標(biāo)投標(biāo)活動；要求招標(biāo)人選擇招標(biāo)代理機構(gòu)、中標(biāo)人必須采用抽簽、搖號等方式；對招標(biāo)文件采用“審查”代替?zhèn)浒?；非法干預(yù)評標(biāo)過程與中標(biāo)候選人推薦、確定中標(biāo)人等，有的以“保護地方利益”為由照顧本體投標(biāo)人，直接指定中標(biāo)人或分包人，指定與其有利益關(guān)系的單位為招標(biāo)代理機構(gòu)等，非法干預(yù)、插手招標(biāo)投標(biāo)活動并從中獲益。

“政府搭臺，百姓唱戲”是社會主義市場經(jīng)濟體制優(yōu)勢的內(nèi)在要求。《招標(biāo)投標(biāo)法》第八條規(guī)定“招標(biāo)人是依照本法規(guī)定提出招標(biāo)項目、進行招標(biāo)的法人或者其他組織”，即招標(biāo)人作為需求人，是進行招標(biāo)的主體；第二十五條規(guī)定“投標(biāo)人是響應(yīng)招標(biāo)、參加投標(biāo)競爭的法人或者其他組織”，即投標(biāo)人作為準(zhǔn)供給人，是參與投標(biāo)競爭的主體，并最終形成“需求與供給”關(guān)系。在這一市場交易過程中，如果招標(biāo)人和投標(biāo)人在守法交易，即符合法律規(guī)定的交易規(guī)則，無需人為干預(yù)，因為這時的人為干預(yù)即為非法干預(yù)；反之，如果當(dāng)事人存在違法行為就必須人為干預(yù)，行政監(jiān)督部門的作用恰在于此，即監(jiān)督交易行為，對違法行為依法進行處罰和管理，這也正是《招標(biāo)投標(biāo)法》第七條的含義。

為此，《中共中央關(guān)于全民深化改革若干重大問題的決定》全面履行政府職能中明確要求“市場機制能有效調(diào)節(jié)的經(jīng)濟活動，一律取消審批，對保留的行政審批事項要規(guī)范管理、提高效率”，要“加強發(fā)展戰(zhàn)略、規(guī)劃、政策、標(biāo)準(zhǔn)等制定和實施，加強市場活動監(jiān)管，加強各類公共服務(wù)提供”，《行政許可法》第十五條規(guī)定，地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可，不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。同時，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務(wù)，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。招標(biāo)投標(biāo)活動中，進一步統(tǒng)一市場規(guī)則，行使“監(jiān)督”職能，是各級政府貫徹中共中央決定，依法對招標(biāo)投標(biāo)市場監(jiān)管的重要體現(xiàn)。

六、招標(biāo)投標(biāo)與社會進步

有競爭才能有發(fā)展，才能有進步，也才能有活力。自然競爭的目的在于“優(yōu)勝劣汰”，市場競爭則在于推動社會進步，實現(xiàn)社會公平、正義。招標(biāo)投標(biāo)，作為市場經(jīng)濟中一種競爭方式，其宗旨在于“提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量”，即發(fā)揮市場在資源調(diào)節(jié)中的作用，實現(xiàn)費用最省和資源“效用”配置最佳，進而推動社會進步。所以，招標(biāo)投標(biāo)是社會進步的途徑，而推動社會進步則是招標(biāo)投標(biāo)的宗旨。

招標(biāo)投標(biāo)推動社會進步在于市場競爭推動社會進步。首先，招標(biāo)需求代表先進社會生產(chǎn)力。市場經(jīng)濟中，需求是供給的前提。這當(dāng)中，“需求”指人們“物質(zhì)和文化需求”，并非一成不變，而是“日益增長”的需求，代表著社會價值取向?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第十九條規(guī)定，招標(biāo)人發(fā)出的招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括招標(biāo)項目需求，明確其“技術(shù)要求”，這種技術(shù)要求本身在一定程度上代表社會先進生產(chǎn)力而不是過時或淘汰技術(shù)；其次，投標(biāo)競爭是投標(biāo)人技術(shù)與管理能力的競爭，因為《招標(biāo)投標(biāo)法》第十九條要求招標(biāo)文件公布評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，即在所有滿足招標(biāo)“需求”的投標(biāo)中，進行“商品效用擇優(yōu)”，這本身就是一種“優(yōu)勝劣汰”過程，“失敗是成功之母”，未中標(biāo)的投標(biāo)人為適應(yīng)競爭，會研發(fā)或引進先進技術(shù)，改進生產(chǎn)工藝，采用現(xiàn)代管理手段以提升其市場競爭實力，進而推動社會生產(chǎn)力向前發(fā)展；再次，招標(biāo)投標(biāo)是國際上利用市場優(yōu)化資源配置的通行做法，無論是外國企業(yè)到中國來，還是國內(nèi)企業(yè)境外參與投標(biāo)競爭，一定程度上會促使國內(nèi)企業(yè)比較與國外企業(yè)間差距，促使其在企業(yè)技術(shù)進步、產(chǎn)品研發(fā)和人才戰(zhàn)略等方面下工夫，進而推動社會生產(chǎn)力向前發(fā)展。

實踐中，為什么許多招標(biāo)投標(biāo)“流于形式”？其根源就在于未能正確認識招標(biāo)投標(biāo)與社會進步的關(guān)系，以為其僅是一種交易選擇中標(biāo)人行為，這也是造成一些項目“評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)”等同“游戲”，不符合“商品效用擇優(yōu)”的經(jīng)濟原則，因為采購擇優(yōu)的核心在于“標(biāo)的”性價比和中標(biāo)人履約能力，標(biāo)的一定程度上代表其先進水平，履約能力則體現(xiàn)投標(biāo)人實力。

故此，招標(biāo)人“需求”要體現(xiàn)先進的社會生產(chǎn)力，倡導(dǎo)“優(yōu)勝劣汰”，投標(biāo)人“準(zhǔn)供給”則應(yīng)體現(xiàn)其技術(shù)和管理實力，“與時共進”引入先進技術(shù)和管理手段，提升其競爭能力；評標(biāo)委員會客觀、公正地對投標(biāo)文件進行評審和比較，協(xié)助招標(biāo)人從“準(zhǔn)供給”中擇優(yōu)；行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活動監(jiān)督，維護招標(biāo)投標(biāo)市場秩序，保證社會公平、正義。

綜上所述，招標(biāo)采購是市場經(jīng)濟中利用市場的基礎(chǔ)性調(diào)節(jié)作用，優(yōu)化資源配置，進而保護國家利益、社會公共利益和當(dāng)事人合法權(quán)益的一種經(jīng)濟制度，其宗旨在于通過競爭，合理配置市場資源并促進社會進步。而正確認識當(dāng)事人間的辯證關(guān)系，則是推廣招標(biāo)投標(biāo)適用領(lǐng)域，實現(xiàn)提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量宗旨的前提條件。

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