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近年來，由于政府土地供給減少，房地產(chǎn)企業(yè)通過金融機(jī)構(gòu)融資因監(jiān)管政策不斷收緊而難度越發(fā)增大，尤其是許多中小型房地產(chǎn)企業(yè)在拿地后，其開發(fā)資金遲遲不能到位，最終只能通過出讓項(xiàng)目公司股權(quán)而退場或者接受十分苛刻的條件方式進(jìn)行融資開發(fā)，由于土地使用權(quán)本身及開發(fā)的價值較大，故受到投資者的極大認(rèn)可，土地使用權(quán)作為投資標(biāo)的或者抵押物對投資人是一個比較充分的保障，也成為此類投資法律盡職調(diào)查的根本問題。

除了土地開發(fā)的市場風(fēng)險(xiǎn)外，由于我國土地政策較為嚴(yán)格，就法律風(fēng)險(xiǎn)而言，從土地的取得、轉(zhuǎn)讓、開發(fā)等全過程環(huán)節(jié)均存在相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)，其中土地使用權(quán)被政府無償收回的風(fēng)險(xiǎn)是終極風(fēng)險(xiǎn)。前有北京嘉華律師所800萬賠償案在先，土地使用權(quán)的法律盡職調(diào)查風(fēng)險(xiǎn)不可不防。

對此，筆者擬就對土地使用權(quán)的法律盡職調(diào)查需要重點(diǎn)關(guān)注的法律問題及其操作進(jìn)行初步分析介紹如下，以供參考：

（一）土地使用權(quán)的權(quán)屬與取得

1、核查土地使用權(quán)證書、不動產(chǎn)登記簿查詢證明只是法律盡職調(diào)查第一步

按照《物權(quán)法》第九條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力。因此，原則上，依法進(jìn)行土地使用權(quán)登記并取得土地使用權(quán)證書，且能通過在不動產(chǎn)登記部門打印的不動產(chǎn)登記簿查詢證明印證，則登記的權(quán)利人即為合法的土地使用權(quán)人。但是，從對土地使用權(quán)的法律盡職調(diào)查而言，前述工作只是法律盡職調(diào)查第一步。

2、對土地使用權(quán)的法律盡職調(diào)查須深入至土地使用權(quán)的取得程序

首先，如果土地使用權(quán)的取得程序不合規(guī)，不僅可能造成糾紛，而且可能造成出讓合同無效，土地使用權(quán)被政府收回。從土地使用權(quán)取得方式上，分為出讓和劃撥，因劃撥土地的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押均需要補(bǔ)辦出讓手續(xù)方可進(jìn)行，故本文主要討論出讓取得的土地使用權(quán)。

出讓土地使用權(quán)的取得程序分為招拍掛出讓和協(xié)議出讓，按照《國土資源部、監(jiān)察部關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》（國土資發(fā)〔2004〕71號），2002年7月1日《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》實(shí)施后，除原劃撥土地使用權(quán)人不改變原土地用途申請補(bǔ)辦出讓手續(xù)和按國家有關(guān)政策規(guī)定屬于歷史遺留問題之外，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地供應(yīng)必須嚴(yán)格按規(guī)定采用招標(biāo)拍賣掛牌方式，其他土地的供地計(jì)劃公布后，同一宗地有兩個或兩個以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)拍賣掛牌方式供應(yīng)。

根據(jù)前述文件，確立了經(jīng)營性用地供應(yīng)必須采取招拍掛的原則。

2007年施行的《物權(quán)法》第一百三十七條規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開競價的方式出讓。據(jù)此，經(jīng)營性用地供應(yīng)必須采取招拍掛的原則被上升為法律，故如未經(jīng)招拍掛程序而簽署的經(jīng)營性土地使用權(quán)出讓合同，可能因違反法律效力性強(qiáng)制性規(guī)定而被認(rèn)定為無效，而給投資人帶來巨大風(fēng)險(xiǎn)。

因此，對土地使用權(quán)的法律盡職調(diào)查必須深入至土地使用權(quán)的取得程序的合法性，對于通過招拍掛程序取得的宗地，應(yīng)對出讓宗地的掛牌公告、成交確認(rèn)書、國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同、土地出讓金支付憑證、契稅完稅證明等資料進(jìn)行核查；如為劃撥土地使用權(quán)補(bǔ)辦出讓手續(xù)并轉(zhuǎn)讓取得的，還應(yīng)按照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的規(guī)定要求提供并核查有關(guān)資料，以確認(rèn)其程序的合法性。

當(dāng)然，雖然經(jīng)營性用地供應(yīng)以招拍掛為原則，但符合條件的，仍可協(xié)議出讓，但應(yīng)更加謹(jǐn)慎，具體可依據(jù)《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》、《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）》要求提供資料并進(jìn)行核查，判斷協(xié)議出讓的合法性。

其次，應(yīng)仔細(xì)并全面核查國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的受讓人違約責(zé)任條款，尤其是賦予出讓人單方解除合同或者可無償收回宗地的條款，并對有關(guān)情況進(jìn)行調(diào)查與核實(shí)，判斷有無重大違約風(fēng)險(xiǎn)。

比如，筆者曾接觸的一份出讓合同就約定，在宗地未完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上等條件時，不得以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式變相轉(zhuǎn)讓宗地，否則，政府有權(quán)無償收回宗地。

雖然對于以轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式變相轉(zhuǎn)讓宗地問題目前司法實(shí)踐中爭議較大，甚至涉及刑事責(zé)任，但仍然是實(shí)踐中常用的房地產(chǎn)投資方式。不過，在出讓合同有明確約定的情況下，則司法實(shí)踐中理論上的爭議變?yōu)槊鞔_的違約責(zé)任，宗地被收回的風(fēng)險(xiǎn)必須予以考慮。

最后，從資料的取得方式上，除要求土地使用權(quán)人提供外，還可通過中國土地市場網(wǎng)、當(dāng)?shù)貒敛块T查詢宗地的有關(guān)公告及信息，而更為有效的是從當(dāng)?shù)夭粍赢a(chǎn)登記部門調(diào)取宗地的全部檔案資料，不過就筆者的調(diào)取經(jīng)歷看，存在當(dāng)?shù)夭粍赢a(chǎn)登記部門拒絕提供或者僅提供部分資料的可能。

（二）土地使用權(quán)的規(guī)劃

對于土地使用權(quán)的規(guī)劃，直接關(guān)系投資人對土地使用權(quán)價值或者其開發(fā)價值的測算，是投資決策的重要依據(jù)。在法律盡職調(diào)查中，除核查建設(shè)用地規(guī)劃許可證、設(shè)計(jì)方案審定通知書等證書外，還需關(guān)注當(dāng)?shù)氐目傮w規(guī)劃、控制性詳細(xì)性規(guī)劃，尤其是宗地所在區(qū)域的規(guī)劃近期是否存在變更的可能。

筆者曾經(jīng)手的一個案件中就出現(xiàn)宗地所在地的日照規(guī)劃標(biāo)準(zhǔn)變更導(dǎo)致宗地原規(guī)劃需要變更的情形，最終在投資人要求下，融資方迅速取得規(guī)劃調(diào)整文件，打消了投資人疑慮。

（三）土地使用權(quán)的開發(fā)

對于土地使用權(quán)的開發(fā)情況，除核查建設(shè)項(xiàng)目選址意見書、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證等開發(fā)許可和有關(guān)手續(xù)辦理情況外，還應(yīng)實(shí)地考察宗地現(xiàn)場，對于待開發(fā)土地，應(yīng)關(guān)注宗地是否具有需要提前處理的屬于他人的附著物，比如房屋、公共設(shè)施、通信設(shè)施或者其他妨礙正常開發(fā)的地上物。

不過，最重要的是關(guān)注宗地是否構(gòu)成閑置土地。近期，恒大地產(chǎn)集團(tuán)長沙置業(yè)有限公司就一筆以收購湖南淺水灣湘雅溫泉花園有限公司股權(quán)的方式取得土地的投資提起訴訟，要求解除股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，其核心原因之一就是發(fā)現(xiàn)前述項(xiàng)目公司名下土地使用權(quán)被當(dāng)?shù)貒敛块T指稱涉嫌為閑置土地，也為類似投資的法律盡職調(diào)查提供了警示。

對于構(gòu)成閑置土地的，按照《城市房地產(chǎn)管理法》第二十六條、《土地管理法》第三十七條、《閑置土地處置辦法》第十四條規(guī)定：以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地；超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費(fèi)；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)。

此外，需要在法律盡職調(diào)查中注意的是，《閑置土地處置辦法》第二條對閑置土地的認(rèn)定范圍進(jìn)行了擴(kuò)大：“已動工開發(fā)但開發(fā)建設(shè)用地面積占應(yīng)動工開發(fā)建設(shè)用地總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足百分之二十五，中止開發(fā)建設(shè)滿一年的國有建設(shè)用地，也可以認(rèn)定為閑置土地。”

同時，國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同對于超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期未滿一年未動工開發(fā)的，一般還約定了相應(yīng)的違約金。

因此，法律盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)宗地超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期的情況尤其構(gòu)成閑置土地的情況下，如符合《閑置土地處置辦法》第八條規(guī)定的屬于政府、政府有關(guān)部門的行為造成動工開發(fā)延遲的，可要求被投資方申請延長動工開發(fā)期限，以規(guī)避被認(rèn)定閑置土地的風(fēng)險(xiǎn)。

(四)土地使用權(quán)的抵押

首先，對于宗地的抵押情況，可通過在不動產(chǎn)登記部門打印不動產(chǎn)登記簿查詢證明以查詢其有效抵押情況，并核查主債權(quán)合同、抵押合同，確認(rèn)主債權(quán)余額、履行期限以及可能對本次投資的其他不良影響。

比如，筆者在進(jìn)行法律盡職調(diào)查時，就曾發(fā)現(xiàn)抵押合同約定，再次抵押應(yīng)經(jīng)過抵押權(quán)人同意，否則視為抵押人違約，抵押權(quán)人有權(quán)提前要求執(zhí)行宗地，因該次投資安排需要就該宗土地辦理第二順位抵押，故我們建議客戶要求抵押人取得抵押權(quán)人的書面同意，以規(guī)避相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。

而從風(fēng)險(xiǎn)控制角度講，將抵押人解除在先抵押作為投資實(shí)施前置條件對客戶更為有利。

其次，對于投資安排中需要以宗地提供抵押的，應(yīng)親自前往當(dāng)?shù)夭粍赢a(chǎn)登記部門，就辦理抵押政策進(jìn)行咨詢，避免最終增信擔(dān)保措施無法落地的風(fēng)險(xiǎn)。

因?yàn)槟壳霸S多地方對非銀行金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)作為土地使用權(quán)抵押權(quán)人的申請是不予受理的，雖然此做法并無法律依據(jù)，屬于在《物權(quán)法》規(guī)定下人為設(shè)置不當(dāng)限制，但不動產(chǎn)登記實(shí)踐就是如此操作，其考量可能是擔(dān)心登記錯誤承擔(dān)責(zé)任（銀行金融機(jī)構(gòu)相對更為規(guī)范），和對土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式的政策性限制。

編輯/董唯唯