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引 言 國家發(fā)展和改革委員會2018年6月1日頒布施行的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》和2018年6月6日頒布施行的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》，廢止了《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》,對于強制招標(biāo)項目的范圍進(jìn)行了調(diào)整,民營投資的科技、教育、文化、體育、旅游、衛(wèi)生、社會福利、商品住宅項目均不再屬于強制招標(biāo)的范圍。 此種情況下，在《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》和《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》實施之前屬于強制招標(biāo)范圍內(nèi)的民營投資項目,但未進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)程序而直接簽訂了《施工合同》，該《施工合同》的效力應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?  筆者檢索了最高人民法院和各地高院的相關(guān)裁判文書后發(fā)現(xiàn)，在《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》和《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》實施之后，關(guān)于2018年6月之前的既往項目是否屬于強制招標(biāo)的范圍這一問題，應(yīng)當(dāng)適用原先的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》來進(jìn)行認(rèn)定，還是適用現(xiàn)行的新規(guī)定來認(rèn)定，司法實踐中存在截然不同的觀點，而適用不同的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定工程是否屬于強制招標(biāo)的范圍，將直接影響到《施工合同》的效力問題。 1 最高人民法院于2019年5月7日作出的（2018）最高法民終620號民事判決書中，對于在2018年6月之前的項目是否屬于強制招標(biāo)范圍內(nèi)的認(rèn)定，仍然適用的是《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》 該判決書中載明：“案涉工程建設(shè)的項目內(nèi)容是酒店、寫字樓、商業(yè)、地下停車場及附屬設(shè)備用房。工程開始施工于2011年，2015年竣工驗收，2017年當(dāng)事人對結(jié)算事宜達(dá)成一致。從行為發(fā)生時有效的上述規(guī)范性法律文件的規(guī)定看，本案工程顯然不屬于《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第二條規(guī)定的關(guān)系社會公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍?！?/p> 2 最高人民法院于2018年8月22日作出的（2018）最高法民終475號民事判決書中, 對于這一問題則采取了截然不同的認(rèn)定方式,其認(rèn)為雖然《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》是在2018年6月1日才開始實施,但可以適用于既往簽訂的合同,有利于尊重當(dāng)事人的真實意思,且使用的結(jié)果也不會損害公共利益和公眾安全 該判決書中認(rèn)為: “由中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會制定，且經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第四條規(guī)定，對于大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，如果不涉及國有資金、國家融資，不涉及國際組織或者外國政府貸款、援助資金，必須招標(biāo)的具體范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會同國務(wù)院有關(guān)部門按照“確有必要、嚴(yán)格限定”的原則制訂，報國務(wù)院批準(zhǔn)。本案中，案涉項目雖屬商品房項目，但《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》中并未明確規(guī)定商品房項目屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，且行政主管部門對《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第四條項下必須進(jìn)行招標(biāo)的項目所確立的原則是“確有必要、嚴(yán)格限定”。因此，一審法院對2014年《建設(shè)工程施工合同》的效力予以認(rèn)定并無不妥。雖然《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》系自2018年6月1日起實施，但將該原則適用于既往簽訂的合同，有利于最大限度尊重當(dāng)事人的真實意思，且并無證據(jù)證明適用的結(jié)果將損害公共利益和公眾安全?！?/p> 對于最高人民法院上述兩種截然不同的法律適用觀點，筆者比較贊同（2018）最高法民終620號民事判決書的觀點，應(yīng)當(dāng)適用行為發(fā)生時有效的法律法規(guī)，即不應(yīng)當(dāng)適用新規(guī)定來對其實施之前的既往項目是否屬于強制招標(biāo)的范圍進(jìn)行認(rèn)定。換言之，2018年6月之前的既往項目，若根據(jù)當(dāng)時有效的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》屬于強制招標(biāo)的范圍，但事實上沒有經(jīng)過招投標(biāo)直接簽訂《施工合同》的，即便根據(jù)《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》其不再屬于強制招標(biāo)的范圍，該《施工合同》仍應(yīng)被認(rèn)定為無效,主要理由如下: 第一,根據(jù)《合同法》的基本原則,無效合同自始無效。 第二,對于無效合同的效力補正需有法律明確規(guī)定，但目前并沒有任何法律法規(guī)或司法解釋來對此問題進(jìn)行明確規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一) 》第三條的規(guī)定：“人民法院確認(rèn)合同效力時,對合同法實施以前成立的合同,適用當(dāng)時的法律合同無效而適用合同法合同有效的,則適用合同法”，是針對根據(jù)《合同法》應(yīng)認(rèn)定為有效合同的情況,未進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)程序而直接簽訂的《施工合同》并不能適用該規(guī)定。 第三,《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的制定和實施有其特定的背景，以及須保障的招標(biāo)投標(biāo)的市場秩序和社會公共利益和公眾安全,當(dāng)時的建筑業(yè)水平和市場環(huán)境決定了特定的建設(shè)工程必須納入強制招標(biāo)的范圍內(nèi)。此種情況下，建設(shè)單位未通過招投標(biāo)即確定了施工單位，不僅給社會公共利益和公眾安全帶來隱患，同時也是侵害了該項目潛在的投標(biāo)單位的合法權(quán)益。后隨著建筑業(yè)的高速發(fā)展和變化,國家發(fā)改委對于強制招標(biāo)項目范圍的規(guī)定作出調(diào)整,但新規(guī)定對于其頒布之前已經(jīng)實施的既往項目不應(yīng)具有溯及力,否則對于遵守規(guī)定實施的單位而言就是不公平的，同時也違背了“任何人不得從其違法行為中獲利”這一基本原則，將造成不良的司法導(dǎo)向。 綜上，筆者認(rèn)為，《必須招標(biāo)的工程項目規(guī) 定》對其實施之前的既往項目不應(yīng)具有溯及力。 作者介紹  |
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