我國跨境破產(chǎn)制度的問題及其重構(gòu)

廈門市中級人民法院民六庭庭長 葉炳坤

（2019年9月7日）

各位領(lǐng)導(dǎo)、同仁：

首先，感謝主辦方提供一個向各位學(xué)習(xí)的機會。

跨境破產(chǎn)中，由于債務(wù)人企業(yè)在各個國家、地區(qū)存在的財產(chǎn)、業(yè)務(wù)和負(fù)債的不均衡和各國在擔(dān)保、破產(chǎn)等法律制度上的差異，各國為維護(hù)本國債權(quán)人利益，在跨境破產(chǎn)管轄權(quán)、平行破產(chǎn)程序的啟動、準(zhǔn)據(jù)法、司法協(xié)助等方面形成了一系列特殊規(guī)則。正如英國赫斯特法官曾在著名的Felixstowe（[1989] QB 360）一案中所稱：“沒有一個國家的法院會輕易地放飛手中之鳥”。如：1.給予本國法院寬泛的跨境破產(chǎn)管轄權(quán)，允許對外國企業(yè)啟動非主要破產(chǎn)程序（Ancillary proceedings/Secondary Proceedings ），甚至建立基于財產(chǎn)（美國CH11，加拿大（公司債權(quán)人安排法Companies’ Creditors Arrangement Act第51條）、經(jīng)營行為（澳大利亞公司法第583條）的長臂管轄規(guī)則；2.給予外國債權(quán)人公開或?qū)嵸|(zhì)性歧視待遇，拒絕與外國平行破產(chǎn)程序的協(xié)作與協(xié)調(diào)；3.盡可能適用對本國債權(quán)人有利的法律；4.對外國破產(chǎn)程序的司法協(xié)助設(shè)定嚴(yán)格條件，建立以本國債權(quán)人利益保護(hù)為基礎(chǔ)的審查條件，設(shè)定 “對等程序”等其他條件。這些措施一方面加劇了跨境破產(chǎn)問題的復(fù)雜性，增加了債權(quán)人跨境求償?shù)某杀?、降低了跨境企業(yè)破產(chǎn)程序的效率，阻礙跨境企業(yè)重整，另一方面，則給破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行“法院選購”和進(jìn)行跨境財產(chǎn)轉(zhuǎn)移提供了空間。20余年來，為了協(xié)調(diào)平衡本國債權(quán)人利益保護(hù)與國際協(xié)作這一跨境破產(chǎn)中的基本矛盾，國際社會進(jìn)行了多方面的努力。在這方面，歐盟破產(chǎn)條例、聯(lián)合國貿(mào)法委的《跨境破產(chǎn)示范法》堪稱范例?？傮w來說，可以概括為4C：Comity, Cooperation，Communication, Coordination：1.管轄權(quán)上的司法禮讓（Comity)：以COMI（Center Of Main Interests)規(guī)則建立主從破產(chǎn)程序制度；2.規(guī)制非主要程序的啟動條件，強調(diào)其從屬性和輔助性(Cooperation)；3.規(guī)范統(tǒng)一對跨境破產(chǎn)的司法協(xié)助(Cooperation)：外國破產(chǎn)程序管理人的直接進(jìn)入，明確提供司法協(xié)助的條件和措施；4.加強法院之間、管理人之間、法院與管理人之間的信息交流與溝通(Communication)；5.強化平行破產(chǎn)程序的協(xié)調(diào)(Coordination)：建立債權(quán)人跨境受償?shù)谋壤瓌t、跨國企業(yè)集團(tuán)破產(chǎn)時的協(xié)調(diào)與協(xié)作(Cooperation)。6.建立以法院地法為主、但允許例外的法律適用規(guī)則；

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》立法時，由于當(dāng)時我國涉及的跨境破產(chǎn)較少，跨境破產(chǎn)問題并未引起足夠的重視。加之我國當(dāng)時歷史條件限制，《企業(yè)破產(chǎn)法》中僅以第5條對跨境破產(chǎn)問題作出了一個原則性的規(guī)定。同時，根據(jù)第四條的規(guī)定，民事訴訟法中有關(guān)國際民商事司法協(xié)助的規(guī)定也得以適用。

第五條的主要內(nèi)容：一是強調(diào)我國的破產(chǎn)程序效力及于債務(wù)人位于境外的所有財產(chǎn)；二是對外國破產(chǎn)程序提供司法協(xié)助以涉及債務(wù)人在我國的財產(chǎn)為限；三是司法協(xié)助的提供以提出申請的國家、地區(qū)與我國之間存在條約或互惠為前提；四是在公共政策保留之外，強調(diào)對我國境內(nèi)債權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)。

一、（我國跨境破產(chǎn)制度的主要問題）：第五條并未建立一個較為體系化、可操作的跨進(jìn)破產(chǎn)制度。

1.基本原則。由于迄今為止在我國簽訂的雙邊或多邊民

商事司法協(xié)助條約中均未針對跨境破產(chǎn)問題做出專門規(guī)定，互惠原則成為解決跨境破產(chǎn)司法協(xié)助問題的主要依據(jù)。在理解上，主要指事實互惠。這一原則存在的主要理論和邏輯缺陷是：申請國與被申請國都要求對方先行給予協(xié)助時，將永遠(yuǎn)不可能產(chǎn)生相互的互惠。

2.跨境破產(chǎn)管轄權(quán)問題。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》、《公司法》均未明確規(guī)定我國對外國企業(yè)的破產(chǎn)管轄權(quán)。這一立法欠缺，將使我國法院無法行使對雖注冊于國外、但其主要財產(chǎn)、管理、業(yè)務(wù)及債權(quán)人均位于境內(nèi)的企業(yè)行使破產(chǎn)管轄權(quán)，在國際破產(chǎn)管轄權(quán)爭奪中處于極其不利的地位。（有同志認(rèn)為，《企業(yè)破產(chǎn)法》第三條規(guī)定的“破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄”已經(jīng)在實質(zhì)上規(guī)定了我國法院對外國企業(yè)的破產(chǎn)管轄權(quán)。但是，從立法本意看，第三條解決的是境內(nèi)破產(chǎn)的地域管轄問題，這一理解明顯過于牽強）。

3.欠缺平行破產(chǎn)程序制度。與破產(chǎn)管轄權(quán)緊密聯(lián)系，平行破產(chǎn)程序是跨境破產(chǎn)領(lǐng)域的一個顯著特點。國際上，目前在跨境破產(chǎn)領(lǐng)域普遍接受的“有限普遍主義”和在此基礎(chǔ)上建立的主從程序、跨境破產(chǎn)司法協(xié)作等措施和制度，實際上主要就是對平行破產(chǎn)程序的妥協(xié)和折中。

4.欠缺對外國破產(chǎn)程序的救濟(jì)措施。《企業(yè)破產(chǎn)法》將跨境破產(chǎn)司法協(xié)助限制在承認(rèn)與執(zhí)行外國法院在破產(chǎn)案件的判決、裁定，其程序等同適用《民事訴訟法》中對外國民商事判決、裁定的承認(rèn)與執(zhí)行。這一做法忽略了跨境破產(chǎn)程序特點和需求，無法為境外破產(chǎn)程序及時提供及時、可行的救濟(jì)措施，及時中止對債務(wù)人財產(chǎn)的個別執(zhí)行、及時控制債務(wù)人的財產(chǎn)和業(yè)務(wù)，造成了債務(wù)人財產(chǎn)流失的空間。

5.欠缺外國破產(chǎn)管理人進(jìn)入制度。外國破產(chǎn)程序啟動后外國管理人無法直接進(jìn)入本國法院尋求司法協(xié)助與救濟(jì)，造成不必要的爭議與拖延。

6.欠缺跨境破產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)則。

二、關(guān)于重構(gòu)我國跨境破產(chǎn)制度的幾點建議：

當(dāng)前，我國已經(jīng)從主要直接投資輸入國轉(zhuǎn)化為主要直接投資輸出國與直接投資輸入國，但是在國際企業(yè)債券、IPO等企業(yè)融資市場上，我國還是主要資本輸入國；《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條已經(jīng)不足以應(yīng)對跨境破產(chǎn)的需求，無法滿足提升營商環(huán)境的需求，跨境破產(chǎn)司法實踐極為欠缺。這與我國日益成為國際投資、經(jīng)貿(mào)大國的實際情況極不相符。

總體原則：

1.順應(yīng)趨勢，吸收成果：參考借鑒國際社會較為通行和完善的立法及司法實踐，結(jié)合我國實際，探索建立適合我國的跨界破產(chǎn)合作制度。（示范法具有明顯的普通法特征）

2.加強合作，增進(jìn)信賴：樹立合作友好型的跨境破產(chǎn)觀，堅持有限普遍主義立場，建立合作型跨境破產(chǎn)司法協(xié)助制度。

3.完善制度，強化保護(hù)：補足我國在跨境破產(chǎn)制度短板，建立完善相關(guān)制度，強化對我國債權(quán)人在跨境破產(chǎn)中利益的合理保護(hù)。

主要建議：

一是靈活處理互惠問題，在跨境破產(chǎn)領(lǐng)域引入可行的推定互惠制度。簡單說，推定互惠是指，除非申請人所在國的法院存在以互惠為理由拒絕來自被申請國申請的先例，就可以推定存在互惠關(guān)系。首次出現(xiàn)在2017年6月8日的第二屆中國、東盟大法官會議《南寧聲明》。韓國韓進(jìn)破產(chǎn)案后，推定互惠理論獲得了學(xué)者的有力支持。建議在未來的制度構(gòu)建中，在明確適用條件的基礎(chǔ)上，以推定互惠替代事實互惠。

二是建立合理的跨境破產(chǎn)管轄和平行破產(chǎn)程序制度。

1.明確賦予我國法院對外國企業(yè)的破產(chǎn)管轄權(quán)。對在我國境內(nèi)存在財產(chǎn)、設(shè)有分支機構(gòu)或為開展業(yè)務(wù)經(jīng)營而建立了經(jīng)常性辦事機構(gòu)的外國企業(yè)，該機構(gòu)所在地法院有權(quán)受理對該企業(yè)的破產(chǎn)清算申請，并依照我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，對該外國企業(yè)位于我國境內(nèi)的財產(chǎn)進(jìn)行破產(chǎn)清算。

2.以“主要利益中心所在地”（COMI）為基礎(chǔ)，建立跨境破產(chǎn)中的主要與非主要程序制度：一是當(dāng)外國企業(yè)的主要利益中心位于我國時，以我國的破產(chǎn)程序為外國企業(yè)的主要破產(chǎn)程序。二是以COMI為基礎(chǔ)建立外國主要和非主要程序的識別制度，給與不同的司法協(xié)助與救濟(jì)。

三是建立“兩段兩元制”的跨境破產(chǎn)司法協(xié)助制度。

1.建立兩段制跨境破產(chǎn)司法協(xié)助程序。目前，在跨境破產(chǎn)司法協(xié)助中存在英美等絕大部分國家所采用的自動救濟(jì)模式和日韓的分離模式?？紤]到我國法系傳統(tǒng)和司法水平，建議采用分離模式，即：對外國破產(chǎn)裁判的承認(rèn)并不意味著人民法院直接給予相應(yīng)協(xié)助和救濟(jì)，需要強制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)的基礎(chǔ)上申請強制執(zhí)行，由法院裁量實施具體的救濟(jì)。

2.建立“兩元制”司法協(xié)助機制。適當(dāng)吸收《示范法》第19、20、21條相關(guān)規(guī)定，對外國主要破產(chǎn)程序和非主要破產(chǎn)程序分別提供不同司法救濟(jì)，并建立承認(rèn)前的臨時救濟(jì)制度。（日本的做法）

3.“兩元制”區(qū)分對啟動破產(chǎn)程序的裁判與破產(chǎn)程序中其他裁判提供的協(xié)助措施。明確對外國啟動破產(chǎn)程序的裁決的承認(rèn)即表明對其破產(chǎn)程序的承認(rèn)，僅產(chǎn)生中止執(zhí)行、訴訟的效力，外國管理人可這一承認(rèn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)程序的主從性質(zhì)，向我國法院申請破產(chǎn)司法救濟(jì)或臨時救濟(jì)。

4.建立對外國破產(chǎn)程序的輔助程序制度。由外國破產(chǎn)管理人或本國債權(quán)人提出申請，在我國啟動輔助破產(chǎn)程序，指定境內(nèi)破產(chǎn)管理人對債務(wù)人在國內(nèi)的財產(chǎn)按照我國破產(chǎn)法規(guī)定處置、分配，與境外主要破產(chǎn)程序管理人進(jìn)行充分協(xié)作。

四是建立外國破產(chǎn)程序管理人直接進(jìn)入和職權(quán)制度。

允許外國破產(chǎn)程序管理人在提交適格證明文件的基礎(chǔ)上，允許外國破產(chǎn)程序的管理人有權(quán)直接請求我國法院對外國破產(chǎn)程序予以承認(rèn)、請求救濟(jì)、申請啟動國內(nèi)破產(chǎn)程序和參與我國法院正在審理中的針對同一債務(wù)人的訴訟程序。外國管理人在我國享有的職權(quán)范圍以同時在破產(chǎn)程序所在國和我國破產(chǎn)法律制度中均規(guī)定的為限。

五是建立平行破產(chǎn)程序的協(xié)調(diào)與合作制度

1.建立平行破產(chǎn)程序下債權(quán)清償?shù)谋壤瓌t；

建議明確規(guī)定比例原則，即：同一個外國債務(wù)人企業(yè)在我國和其他國家均進(jìn)入破產(chǎn)程序（包括從屬程序）的，在債務(wù)清償時，如某一債權(quán)人在外國破產(chǎn)程序中獲得了一定比例的清償，在我國破產(chǎn)程序中，只有在與其同一順位的債權(quán)人獲得與該債權(quán)人同等比例的清償后，該債權(quán)人才能在我國破產(chǎn)程序中繼續(xù)獲得清償。

2.建立平行破產(chǎn)程序下法院之間、管理人之間、法院與管理人間的協(xié)作與交流制度，對管理人之間達(dá)成的協(xié)議和議定書予以批準(zhǔn)或認(rèn)可。

3.建立跨境集團(tuán)破產(chǎn)的主要管理人協(xié)調(diào)制度。

從屬于同一家集團(tuán)企業(yè)、但在我國和其他國家均分別登記注冊為獨立企業(yè)法人的債務(wù)人企業(yè)分別進(jìn)入破產(chǎn)程序時，建立集團(tuán)企業(yè)破產(chǎn)程序的協(xié)調(diào)人制度，批準(zhǔn)或認(rèn)可管理人之間達(dá)成的協(xié)議或議定書。

六是建立跨境破產(chǎn)法律適用的基本原則。

1.以適用我國法律為原則，適用外國法為例外。

2.對破產(chǎn)程序、清償順位和破產(chǎn)財產(chǎn)、撤銷、抵銷、債權(quán)豁免等相關(guān)破產(chǎn)制度適用我國法律。

3.對擔(dān)保債權(quán)人權(quán)益、所有權(quán)保留、動產(chǎn)的合同、雇傭合同等依照《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的有關(guān)規(guī)定，適用主要破產(chǎn)程序所在國或其他國家的法律。

4.如適用外國法律將對本國債權(quán)人權(quán)益造成損害的，則保留適用我國法律。