實際施工人與承包人約定仲裁的情況下不能起訴發(fā)包人

大宇大宇 2019-09-22

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甘肅杰出建筑工程有限公司與中交第二公路工程局有限公司、蘭渝鐵路有限責任公司建設工程施工合同糾紛再審申請案（摘自《民事審判指導與參考》總第60輯最高人民法院民事審判第一庭）

法理提示：實際施工人與轉包人或者違法分包人之間約定了仲裁條款，實際施工人不得以司法解釋為依據起訴發(fā)包人。

再審申請人（一審原告、二審被上訴人）：甘肅杰出建筑工程有限公司。

被申請人（一審被告、二審上訴人）：中交第二公路工程局有限公司。

二審被上訴人（一審被告）：蘭渝鐵路有限責任公司。

一甘肅省隴南市中級人民法院一審審理情況

一審法院受理原告甘肅杰出建筑工程有限公司（以下簡稱杰出建筑公司）訴被告蘭渝鐵路有限責任公司（以下簡稱蘭渝鐵路公司）、中交第二公路工程局有限公司（以下簡稱中交公路公司）建設工程施工合同糾紛一案后，被告中交公路公司在答辯期間對該案的管轄權提出異議。異議稱，（1）杰出建筑公司與其簽訂的《施工總價承包合同》第二十四條明確約定了仲裁條款，排除了人民法院主管的范圍，一審法院無管轄權。（2）《施工總價承包合同》第24.1條約定的仲裁條款符合《中華人民共和國仲裁法》第十六條規(guī)定的三項條件，也無該法第十七條所規(guī)定的三種無效情形，故該仲裁條款應被認定為有效，原告應向西安仲裁委員會申請仲裁其合同糾紛，人民法院無權受理合同一方當事人的起訴。（3）杰出建筑公司與蘭渝鐵路公司之間并無任何合同關系，原告以蘭渝鐵路公司為被告顯然突破了“合同相對性”基本原則，原告以蘭渝鐵路公司為被告，顯屬適用法律錯誤，因此請求一審法院依法駁回原告的起訴。

一審法院經審查認為，原告杰出建筑公司起訴時以發(fā)包方蘭渝鐵路公司及承包方中交公路公司為被告，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同解釋》）第二十六條規(guī)定，實際施工人可以以發(fā)包人和轉包人為被告提起訴訟，主張權利。該案中實際施工人杰出建筑公司與承包人中交公路公司之間的仲裁協(xié)議約定對蘭渝鐵路有限責任公司并沒有約束力。該案屬建設工程施工合同糾紛，合同簽訂地、合同履行地、被告所在地法院對該案都有管轄權。該案的合同履行地在一審法院轄區(qū)，原告選擇向合同履行地的一審法院提起訴訟，該院就擁有了該案的管轄權。綜上，被告中交公路公司對該案提出的管轄權異議不能成立，該院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第三十五條、第一百二十七條之規(guī)定，裁定如下：駁回中交公路公司對本案提出的管轄權異議。

二甘肅省高級人民法院二審審理情況

中交公路公司向甘肅省高級人民法院提起上訴稱，（1）仲裁條款排除了人民法院對本案主管的前提下，一審法院仍適用民事訴訟法第三十五條、第一百二十七條之規(guī)定，屬適用法律錯誤；（2）杰出建筑公司起訴蘭渝鐵路公司，必須受杰出建筑公司與中交公路公司之間《施工總價承包合同》中仲裁條款的約束，杰出建筑公司無權單方改變仲裁條款的約定；（3）杰出建筑公司不符合實際施工人的條件，其以蘭渝鐵路公司為被告，顯屬錯誤，因此，一審法院對杰出建筑公司以蘭渝鐵路公司為被告的訴訟享有管轄權的認定有誤。

二審法院經審理認為，當事人之間產生糾紛，可以選擇向法院起訴，也可以依照仲裁條款將糾紛提交約定的仲裁機構仲裁。根據《建設工程施工合同解釋》第二十六條的規(guī)定，杰出建筑公司以實際施工人的身份起訴承包人中交公路公司時，可以追加發(fā)包人蘭渝鐵路公司為共同被告。但蘭渝鐵路公司只在中交公路公司欠付杰出建筑公司工程款的范圍內承擔責任。因本案訴爭的基礎法律基礎是杰出建筑公司與中交公路公司之間的建設工程施工合同法律關系，杰出建筑公司向蘭渝鐵路公司的代位請求也必須依據杰出建筑公司與中交公路公司之間的施工總價承包合同，故杰出建筑公司與中交公路公司約定的仲裁條款同樣應當約束蘭渝鐵路公司，隴南市中級人民法院對本案沒有管轄權。依照民事訴訟法第一百七十條第一款第（二）項、第一百七十一條、第一百七十五條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百八十六條之規(guī)定，裁定如下：一、撤銷隴南市中級人民法院[2014]隴民初字第01號民事裁定；二、駁回甘肅杰出建筑有限公司的起訴。

三當事人申請再審與答辯意見

杰出建筑公司向最高人民法院申請再審請求稱：

1.二審裁定適用法律錯誤。二審裁定認為根據《建設工程施工合同解釋》第二十六條的規(guī)定，杰出建筑公司以實際施工人的身份起訴承包人中交公路公司時，可以追加發(fā)包人蘭渝鐵路公司為共同被告。蘭渝鐵路公司只在中交公路公司欠付杰出建筑公司工程款的范圍內承擔責任。該認定是對司法解釋第二十六條規(guī)定的適用情形理解錯誤，導致該院適用法律錯誤。本案中，蘭渝鐵路公司為發(fā)包人，中交公路公司為違法分包人，杰出建筑公司為實際施工人。所以，依照《建設工程施工合同解釋》第二十六條“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”的規(guī)定，杰出建筑公司作為實際施工人起訴發(fā)包人蘭渝鐵路公司時可以追加違法分包人中交公路公司。但二審裁定在依據《建設工程施工合同解釋》第二十六條時錯誤的表述為杰出建筑公司起訴承包人中交公路公司時可以追加發(fā)包人蘭渝鐵路公司，從而顛倒和混淆了上述主體和法律關系。同時，按照司法解釋第二十六條的規(guī)定，發(fā)包人蘭渝鐵路公司只在欠付中交公路公司工程款的范圍內向實際施工人杰出建筑公司承擔責任。然而，二審裁定錯誤的表述為：蘭渝鐵路公司只在中交公路公司欠付杰出建筑公司工程款的范圍內承擔責任。由于二審法院對《建設工程施工合同解釋》第二十六條的錯誤理解和適用，從而導致訴爭的基礎法律關系錯誤。本案訴爭的基礎法律關系應該是蘭渝鐵路公司與中交公路公司之間的建設工程施工合同關系，而不是二審裁定認定的杰出建筑公司與中交公路公司之間的法律關系。由于杰出建筑公司與中交公路公司簽訂的施工合同為無效合同，但杰出建筑公司代替中交公路公司實際履行了其與蘭渝鐵路公司之間的建設工程施工總價承包合同的權利義務，杰出建筑公司基于代替中交公路公司實際施工行為而所享有的權利和承擔的義務應當受到蘭渝鐵路公司與中交公路公司之間的施工總價承包合同的約束，所以，蘭渝鐵路公司與中交公路公司之間的合同關系才是本案的基礎法律關系。

2.二審裁定認定的事實缺乏證據支持。二審裁定認為杰出建筑公司向蘭渝鐵路公司的代位請求必須依據杰出建筑公司與中交公路公司之間的施工合同，故杰出建筑公司與中交公路公司約定的仲裁管轄條款同樣應當約束蘭渝鐵路公司屬于錯誤適用法律依據所得出的錯誤結論。本案中，杰出建筑公司向蘭渝鐵路公司代位請求的基礎，依據《建設工程施工合同解釋》第二十六條規(guī)定的實質含義，應是蘭渝鐵路公司與中交公路公司之間的合同關系。但在二審時，中交公路公司并未提供其與蘭渝鐵路公司之間的合同用以證明雙方有仲裁約定。故二審裁定缺乏證據支持。

3.中交公路公司二審時提交的主要證據未經杰出建筑公司質證。本案中交公路公司向二審法院提交了如下證據：2009年9月16日《施工總價承包合同》、中交公司營業(yè)執(zhí)照、最高人民法院[2013]民提字第148號民事裁定書。上述證據中，《施工總價承包合同》并非本案基礎合同關系、而最高人民法院的148號民事裁定涉及的相關事實與本案情形完全不同，不應當適用本案。但在本案審理過程中，二審法院并未組織杰出建筑公司進行質證，致使杰出建筑公司沒有對2009年9月16日《施工總價承包合同》、最高人民法院[2013]民提字第148號民事裁定書等主要證據提出上述質證意見，從而導致二審法院直接依據上述證據作出了錯誤裁定。

中交公路公司提交書面答辯意見稱：

1.二審裁定適用法律正確。杰出公司與總承包人中交公路公司于2009年9月16日簽訂的《施工總價承包合同》第二十四條爭議解決條款約定：“在履行協(xié)議過程中，如發(fā)生爭議，由當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，提交西安市仲裁委員會仲裁?！背邪贤鞔_約定了仲裁條款。根據仲裁法和民事訴訟法的相關規(guī)定，該仲裁條款排除了一審法院甘肅隴南市中級人民法院對本案管轄。

依據《建設工程施工合同解釋》《最高人民法院2011年全國民事審判工作會議紀要》等文件均明確實際施工人只有在簽訂施工合同的相對方當事人訴訟時無法聯(lián)系、被工商部門依法吊銷營業(yè)執(zhí)照且已不繼續(xù)進行生產經營情形時方可以發(fā)包人為被告進行訴訟。本案中，中交公路公司屬大型國有央企，根本不存在訴訟時無法聯(lián)系，也不存在被吊銷營業(yè)執(zhí)照的情況，因而本案中杰出建筑公司以蘭渝鐵路公司為被告，顯屬于法無據。另外，《最高人民法院2011年全國民事審判工作會議紀要》指出：對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發(fā)包人提起的訴訟，要嚴格依照法律、司法解釋的規(guī)定進行審查；不能隨意擴大《建設工程施工合同解釋》第二十六條第二款的適用范圍，并且要嚴格根據相關司法解釋規(guī)定明確發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

假設杰出建筑公司系實際施工人，該公司向發(fā)包人蘭渝鐵路公司主張權利具有代位請求的性質，杰出建筑公司與蘭渝鐵路公司之間的關系同中交公路公司與蘭渝鐵路公司之間的法律關系具有承繼關系。因而杰出建筑公司是否為實際施工人，只要杰出建筑公司起訴蘭渝鐵路公司就必須受杰出建筑公司與中交公路公司簽訂的《施工總價承包合同》中仲裁條款的約束，杰出建筑公司無權單方改變仲裁條款的約定。

2.二審裁定認定的事實正確，程序合法。本案的基礎法律關系是杰出建筑公司與中交公路公司之間的建設工程施工合同法律關系，且杰出建筑公司也并非是以行使代位權訴訟向蘭渝鐵路公司主張權利，杰出建筑公司的行為不符合行使代位權的法定情形，因而杰出建筑公司認為本案的基礎法律關系系中交公路公司與蘭渝鐵路公司這間的總承包施工合同關系顯屬錯誤，故二審法院認定本案的基礎法律關系系杰出建筑公司與中交公路公司之間的建設工程施工合同關系正確。

3.二審法院對管轄權上訴案件書面審理符合法律規(guī)定，且中交公路公司提交的于2009年9月16日與杰出建筑公司簽訂的《施工總價承包合同》系雙方一審法院就是否具有管轄權問題提交的證據材料。中交公路公司的營業(yè)執(zhí)照及最高人民法院[2013]民提字第148號民事裁定書并非實體審理的證據。

四最高人民法院審查與裁定

經審查，杰出建筑公司的再審申請理由不能成立。具體分析如下：

1.關于原裁定是否存在法律適用錯誤的問題。《建設工程施工合同解釋》第二十六條規(guī)定：“實際能工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！北緱l司法解釋第一款確立了實際施工人工程價款請求權的一般規(guī)則，即實際施工人可以依法起訴與其具有合同關系的轉包人、違法分包人；第二款明確了實際施工人工程價款請求權的例外救濟，即實際施工人可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。本案中，杰出建筑公司主張工程價款的基礎法律關系是其與中交公路公司之間的合同關系，而雙方在合同中約定了仲裁條款，排除了法院管轄權。杰出建筑公司將蘭渝鐵路公司、中交公路公司作為共同被告起訴至甘肅省院南市中級人民法院，違背了杰出建筑公司與中交公路公司通過仲裁處理雙方爭議的約定。原裁定書中雖有不甚準確的表述，但適用《建設工程施工合同解釋》第二十六條的規(guī)定并不存法律適用錯誤的問題。

2.關于二審法院認定事實是否缺乏證據支持的問題。依據《建設工程施工合同解釋）第二十六條第二款的規(guī)定，本案中，杰出建筑公司依法能否向蘭渝鐵路公司主張權利，取決于杰出建筑公司與中交公路公司之間的合同關系，而非蘭渝鐵路公司與中交公路公司之間的合同關系，同時取決于蘭渝鐵路公司是否存在欠付工程價款的事實。中交公路公司與蘭渝鐵路公司之間是否存在仲裁的約定不能證明二審法院認定事實缺乏證據支持。

3.關于中交公路公司二審時提交的證據未經杰出建筑公司質證的問題。杰出建筑公司申請再審稱，中交公路公司二審提交的2009年9月16日《施工總價承包合同》及最高人民法院[2013]民提字第148號民事裁定書未經質證。本案一審時，中交公路公司以《施工總價承包合同》約定了仲裁條款提出管轄權異議。杰出建筑公司對此并未提出異議，故二審法院無須再對該合同進行質證。最高人民法院[2013]民提字第148號民事裁定書并非本案二審裁定的依據。故杰出建筑公司以中交公路公司二審時提交的證據未經杰出建筑公司質證的再審申請理由不能成立。

綜上，杰出建筑公司的再審申請不符合民事訴訟法第二百條第二項、第四項和第六項規(guī)定的情形。依照民事訴訟法第二百零四條第一款之規(guī)定，最高人民法院裁定駁回杰出建筑公司的再審申請。

五對本案的分析

針對杰出建筑公司提出的再審申請項理由，具體分析如下：

（一）對《建設工程施工合同解釋》第二十六條的理解

《建設工程施工合同解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”本條規(guī)定是為保護農民工的合法權益作出的規(guī)定。因為建筑業(yè)吸收了大量的農民工就業(yè)，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。該條規(guī)定包含以下四層意思：

一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設工程施工合同后，往往又將建設工程轉包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應當向與其有合同關系的承包人主張權利，而不應當向發(fā)包人主張權利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結算或者對工程結算不主張權利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農民工工資的發(fā)放。因此，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對農民工利益的保護。

二是承包人將建設工程非法轉包、違法分包后，建設工程施工合同的義務都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已經全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權利，不利于對實際施工人利益的保護?；诖朔N考慮，《建設工程施工合同解釋》第二十六條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內對實際施工人承擔責任，如果發(fā)包人已經將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應當再承擔支付工程價款的責任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，并不會損害發(fā)包人的權益。

三是為了方便案件審理，《建設工程施工合同解釋》第二十六條還規(guī)定，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，考慮到案件的審理涉及到兩個合同法律關系，如果轉包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據案件的實際情況追加轉包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人；實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現自己的權利。

四是《建設工程施工合同解釋》的兩款為一整體，第一款確立了實際施工人工程價款請求權的一般規(guī)則，即實際施工人可以依法起訴與其具有合同關系的轉包人、違法分包人；第二款規(guī)定了實際施工人工程價款請求權的例外救濟，即實際施工人可以要求發(fā)包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

本案中，杰出建筑公司主張工程價款的基礎法律關系是其與中交公路公司之間的合同關系，而雙方在合同中約定了仲裁條款，排除了法院管轄權。杰出建筑公司將蘭渝鐵路公司、中交公路公司作為共同被告起訴至甘肅省隴南市中級人民法院，違背了杰出建筑公司與中交公路公司通過仲裁處理雙方爭議的約定，也違反了仲裁法第五條“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外”之規(guī)定。二審法院在裁定書中雖有不甚準確的表述，但適用《建設工程施工合同解釋》第二十六條的規(guī)定并不存法律適用錯誤的問題。

（二）關于二審法院認定事實是否缺乏證據支持的問題

依據《建設工程施工合同解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，本案中，杰出建筑公司依法能否向蘭渝鐵路公司主張權利，取決于杰出建筑公司與中交公路公司之間的合同關系，而非蘭渝鐵路公司與中交公路公司之間的合同關系，同時還取決于蘭渝鐵路公司是否存在欠付工程價款的事實。中交公路公司與蘭渝鐵路公司之間是否存在仲裁的約定不能證明二審法院認定事實缺乏證據支持。

本案一、二審法院只就法院是否存在管轄權的問題進行了裁決，因而本案應當查明的基本事實是杰出建筑公司的起訴是否符合民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定及是否存在第一百二十四條規(guī)定的情形。雖然杰出建筑公司提起的建設工程施工合同糾紛屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，而且本案合同履行地在甘肅省隴南市，杰出建筑公司的起訴形式上符合民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，但杰出建筑公司的起訴存在民事訴訟法第一百二十四條規(guī)定的情形，即：“依照法律規(guī)定，雙方當事人達成書面仲裁協(xié)議申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁?！敝薪还饭九c杰出建筑公司于2009年9月15日簽訂的新建蘭州至重慶鐵路土建工程LYS-5標楊家壩隧道、倉園隧道及DK376+722-DK378+178段路基涵洞《施工總價承包合同》第二十四條約定：“在履約協(xié)議過程中，如發(fā)生爭議，由當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，提交西安市仲裁委員會仲裁?！痹摷s定屬當事人真實意思表示，亦不存在其他無效情形，應為有效條款。即使《施工總價承包合同》因杰出建筑公司不具有相應資質無效，因為合同法第五十七條規(guī)定：“合同無效、被撤銷或者終止的不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力?！?/section>

（三）關于中交公路公司二審時提交的證據未經杰出建筑公司質證的問題

杰出建筑公司申請再審稱，中交公路公司二審提交的2009年9月16日《施工總價承包合同》及最高人民法院[2013]民提字第148號民事裁定書未經質證。本案一審時，中交公路公司以《施工總價承包合同》約定了仲裁條款提出管轄權異議。杰出建筑公司對此并未提出異議，故二審法院無須再對該合同進行質證。最高人民法院[2013]民提字第148號民事裁定書并非本案二審裁定的依據。該裁定涉及案件中，中交公路公司為總承包人，其下設項目經理部將案涉工程分包給龍航公司并簽訂了《勞務合作協(xié)議》，該協(xié)議中約定了仲裁條款。龍航公司將工程全部轉包給付洋，后付洋起訴中交公路公司。[2013]民提字第148號民事裁定認為，“即使認定付洋為實際施工人，其對中交二局（即中交公路公司）享有的權利也限于龍航公司對中交二局的權利范圍。鑒于付洋對中交二局主張權利具有代位請求的性質，付洋與中交二局之間的關系與龍航公司與中交二局、項目經理部之間的法律關系具有承繼關系。因此，無論付洋是否為實際施工人，只要付洋起訴中交二局，就須受項目經理部與龍航公司之間《勞務合作協(xié)議》中仲裁條款的約定，付洋無權單方面改變仲裁條款的約定；但付洋若僅起訴龍航公司，則可不受仲裁條款的約束。”該裁定既強調了合同的相對性原則，也強調了有效仲裁條款對當事人具有法律約束力。雖然本案二審裁定似乎受到了[2013]民提字第148號民事裁定的影響，但并未援引第148號民事裁定作為依據。故杰出建筑公司以中交公路公司二審時提交的證據未經杰出建筑公司質證的再審申請理由不能成立。

在本案審查過程中，曾有人提出，如果杰出建筑公司直接起訴蘭渝鐵路公司、中交公路公司，相比仲裁而言，可以一次性解決三者之間的爭議，有利于提高訴訟效率。但是，既然當事人選擇了仲裁，人民法院就必須尊重當事人的意思，當事人也必須遵守禁止反言的原則。