抗訴機關(guān)（原公訴機關(guān)）湖北省宜昌市伍家崗區(qū)人民檢察院。

原審被告人鄧必華，曾用名鄧偉，男，1997年11月28日出生，土家族，中專文化，現(xiàn)住湖北省恩施土家族苗族自治州巴東縣。因涉嫌詐騙罪，于2017年10月13日被宜昌市公安局伍家崗區(qū)分局刑事拘留，同年10月26日經(jīng)宜昌市伍家崗區(qū)人民檢察院批準逮捕，同日由宜昌市公安局伍家崗區(qū)分局執(zhí)行。于2017年12月16日經(jīng)宜昌市公安局伍家崗區(qū)分局決定取保候?qū)?。?018年2月24日經(jīng)本院決定取保候?qū)彙?/p>

湖北省宜昌市伍家崗區(qū)人民法院審理宜昌市伍家崗區(qū)人民檢察院以宜伍檢刑訴〔2018〕18號起訴書指控被告人鄧必華犯盜竊罪一案，于2018年4月23日作出（2018）鄂0503刑初42號刑事判決。宜昌市伍家崗區(qū)人民檢察院在法定期限內(nèi)提出抗訴。本院受理后依法組成合議庭，于2018年7月16日公開開庭審理了本案。宜昌市人民檢察院指派檢察員孫兆云及助理張航出庭支持抗訴；原審被告人鄧必華到庭參加訴訟。本案經(jīng)合議庭評議并提交本院審判委員會討論決定，現(xiàn)已審理終結(jié)。

宜昌市伍家崗區(qū)人民法院判決認定：2017年7月至8月期間，被告人鄧必華在宜昌市伍家崗區(qū)、西陵區(qū)、夷陵區(qū)等多地的餐館，以進餐為由向服務(wù)人員索要香煙。后趁服務(wù)人員不備，攜帶香煙離開餐館。鄧必華共計作案14起，涉案香煙價格共計人民幣6300元。具體事實如下：

一、2017年7月上旬，被告人鄧必華在宜昌市伍家崗區(qū)香江壹號大酒店999號包房，以點餐為由向服務(wù)人員要了4包黃鶴樓軟珍香煙，然后拿著香煙離開了該餐館。經(jīng)鑒定，涉案香煙價值人民幣260元。

二、2017年7月份的一天，被告人鄧必華在宜昌市東山開發(fā)區(qū)半島花園小區(qū)9棟204室“智雨私房菜”餐館，以點餐為由向服務(wù)人員要了1條黃鶴樓軟珍香煙，然后拿著香煙離開了該餐館。經(jīng)鑒定，涉案香煙價值人民幣600元。

三、2017年7月中旬，被告人鄧必華在宜昌市伍家崗區(qū)山水華庭小區(qū)4棟304室的私房菜餐館，以點餐為由向服務(wù)人員要了1條黃鶴樓硬珍香煙，然后拿著香煙離開了該餐館。經(jīng)鑒定，涉案香煙價值人民幣400元。

四、2017年7月20日12時，被告人鄧必華在宜昌市夷陵區(qū)錦繡星城小區(qū)12棟1單元303室的“星城私房菜”餐館，以點餐為由向服務(wù)人員要了1條黃鶴樓軟珍香煙，然后拿著香煙離開了該餐館。經(jīng)鑒定，涉案香煙價值人民幣600元。

五、2017年7月25日17時，被告人鄧必華在宜昌市西陵區(qū)錦繡華府小區(qū)1棟1單元303室的私房菜餐館，以點餐為由向服務(wù)人員要了1條黃鶴樓軟珍香煙，然后拿著香煙離開了該餐館。經(jīng)鑒定，涉案香煙價值人民幣600元。

六、2017年7月30日17時許，被告人鄧必華在宜昌市伍家崗區(qū)虹橋國際小區(qū)4棟1單元2202室的私房菜餐館，以點餐為由向服務(wù)人員要了1條黃鶴樓硬珍香煙，然后拿著香煙離開了該餐館。經(jīng)鑒定，涉案香煙價值人民幣400元。

七、2017年7、8月份，被告人鄧必華在宜昌市西陵區(qū)美岸長堤小區(qū)4棟3單元302室“花果山私房菜”餐館，以點餐為由向服務(wù)人員要了4包黃鶴樓軟珍香煙，然后拿著香煙離開了該餐館。經(jīng)鑒定，涉案香煙價值人民幣260元。

八、2017年7、8月份，被告人鄧必華在宜昌市伍家崗區(qū)中南二號小區(qū)8棟704室的私房菜餐館，以點餐為由向服務(wù)人員要了4包黃鶴樓軟珍香煙，然后拿著香煙離開了該餐館。經(jīng)鑒定，涉案香煙價值人民幣260元。

九、2017年8月初，被告人鄧必華在宜昌市西陵區(qū)美岸長堤小區(qū)2棟2單元2301室的“迦蘭茗舍私房菜”餐館，以點餐為由向服務(wù)人員要了1條黃鶴樓軟珍香煙，然后拿著香煙離開了該餐館。經(jīng)鑒定，涉案香煙價值人民幣600元。

十、2017年8月初，被告人鄧必華在宜昌市伍家崗區(qū)萬達御景名宅小區(qū)4棟1001室私房菜餐館，以點餐為由向服務(wù)人員要了4包黃鶴樓軟珍香煙，然后拿著香煙離開了該餐館。經(jīng)鑒定，涉案香煙價值人民幣260元。

十一、2017年8月8日19時，被告人鄧必華在宜昌市伍家崗區(qū)中南路東辰一號小區(qū)8棟1單元3201室的私房菜餐館，以點餐為由向服務(wù)人員要了1條黃鶴樓軟珍香煙，然后拿著香煙離開了該餐館。經(jīng)鑒定，涉案香煙價值人民幣600元。

十二、2017年8月11日17時許，被告人鄧必華在宜昌市西陵區(qū)紫晶城觀瀾樓2單元2402室的“四喜堂私房菜”餐館，以點餐為由向服務(wù)人員要了1條黃鶴樓軟珍香煙，然后拿著香煙離開了該餐館。經(jīng)鑒定，涉案香煙價值人民幣600元。

十三、2017年8月20日12時許，被告人鄧必華在宜昌市伍家崗區(qū)夷陵大道“四合院”餐館，以點餐為由向服務(wù)人員要了4包黃鶴樓軟珍香煙，然后拿著香煙離開了該餐館。經(jīng)鑒定，涉案香煙價值人民幣260元。

十四、2017年8月30日18時，被告人鄧必華在宜昌市東山開發(fā)區(qū)宜洋大酒店8588號包房，以點餐為由向服務(wù)人員要了1條黃鶴樓軟珍香煙，然后拿著香煙離開了該餐館。經(jīng)鑒定，涉案香煙價值人民幣600元。

案發(fā)后，被告人鄧必華于2017年11月6日賠償了被害人的全部損失并取得諒解。

上述事實，被告人鄧必華在開庭審理過程中亦無異議，且有下列證據(jù)證實：1.當(dāng)事人的身份材料，抓獲經(jīng)過，收條等書證；2.被害人王某1、王某2、閆某等人的陳述；3.宜昌市物價局價格認定中心《關(guān)于黃鶴樓牌香煙的價格認定結(jié)論書》；4.辨認筆錄，辨認照片，指認照片，視頻截圖；5.指認、審訊視頻；6.被告人鄧必華的供述和辯解。

宜昌市伍家崗區(qū)人民法院判決認為，被告人鄧必華以非法占有為目的，虛構(gòu)事實騙取他人財物價值6300元，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。公訴機關(guān)指控的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，但指控的盜竊罪罪名不成立。被告人鄧必華案發(fā)后全部退贓，并取得了被害人的諒解，可酌情從輕處罰。被告人鄧必華歸案后能如實供述其犯罪事實，自愿當(dāng)庭認罪，具有法定從輕處罰的情節(jié)，可以對其適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第五十二條、第五十三條、第六十七第三款、第七十二條第一款和第三款、第七十三條第二款和第三款的規(guī)定，判決如下：被告人鄧必華犯詐騙罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金2000元。

一審宣判后，宜昌市伍家崗區(qū)人民檢察院以原判定罪錯誤，適用緩刑不當(dāng)為由抗訴，理由如下：一、本案屬于欺詐型盜竊。被告人鄧必華雖然使用欺詐手段，但因雙方未結(jié)賬，被害方?jīng)]有處分財物的意識。被害方認為鄧必華點菜品及香煙均在其營業(yè)場所范圍內(nèi)，未喪失對香煙的有效控制。鄧必華為取得香煙，必須再實施占有轉(zhuǎn)移行為，否則難以脫離現(xiàn)場。因此，被告人鄧必華的欺詐行為是讓對方注意力松弛，便于自己轉(zhuǎn)移占有香煙。最終，鄧必華趁被害人不備，秘密將香煙帶離現(xiàn)場，這是秘密竊取行為。二、被告人鄧必華在城區(qū)連續(xù)作案，多達十四起，社會影響惡劣，一審適用緩刑不當(dāng)。綜上，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條的規(guī)定，特提出抗訴，請依法判處。

宜昌市人民檢察院認為：被告人鄧必華在餐館點菜品及香煙，是在被害人的經(jīng)營場所之內(nèi)，沒有脫離被害人的控制。鄧必華趁被害人不備，秘密將香煙拿走，該行為是秘密竊取的行為。因此，鄧必華的行為應(yīng)以盜竊論處。鄧必華系流竄作案，盜竊次數(shù)多，原判適用緩刑不當(dāng)。請二審依法改判。

原審被告人鄧必華辯稱其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，一審定罪準確，量刑適當(dāng)，請求二審法院駁回抗訴、維持原判。

本院經(jīng)審理查明，原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分。本院對原判認定的事實和證據(jù)予以確認。

本院認為，原審被告人鄧必華以非法占有為目的，竊取他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。盜竊，是指違背被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己占有。盜竊在通常情況下是秘密竊取，但盜竊并不限于秘密竊取，即便使用了欺騙方法，但如果該欺騙行為并不具有使對方基于認識錯誤處分財物的，仍然是盜竊。在本案，被告人鄧必華在餐館以點菜吃飯或請客為名要香煙之后，雙方未結(jié)賬，財物仍在被害方的支配領(lǐng)域之內(nèi)，但鄧必華或趁被害方不注意而將香煙拿走，或找了借口便于脫身而將財物轉(zhuǎn)移為自己占有，故對其行為應(yīng)評價為竊取財物。鄧必華雖交代了罪行和悔罪，退贓并取得諒解，但其盜竊次數(shù)多，流竄作案，主觀惡性較深，不宜宣告緩刑。故檢察院抗訴理由成立，應(yīng)當(dāng)支持。綜上，原判認定事實清楚，但定罪不準，量刑不當(dāng)，應(yīng)予改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條，第五十二條，第六十七第三款，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第二項的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷宜昌市伍家崗區(qū)人民法院（2018）鄂0503刑初42號刑事判決，即被告人鄧必華犯詐騙罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金二千元。

二、原審被告人鄧必華犯盜竊罪，判處有期徒刑一年，并處罰金一萬二千元。

（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日）。

本判決為終審判決。