內(nèi)容提要：自公司法第16條規(guī)定以來(lái)，我國(guó)理論和司法實(shí)務(wù)界對(duì)公司代表越權(quán)擔(dān)保的私法效果問(wèn)題又繼續(xù)討論了十多年，但解釋上至今尚存不確定性。事實(shí)上，公司代表越權(quán)擔(dān)保的私法效果，有其自身的制度邏輯，包括公司有為他人擔(dān)保的能力、法人與法人機(jī)關(guān)之間固有的法秩序以及拒絕給付抗辯權(quán)的法理?，F(xiàn)有的爭(zhēng)論相當(dāng)程度上脫離公司代表越權(quán)擔(dān)保的制度邏輯，以致各種解釋在路徑、方法和結(jié)論上均有失妥當(dāng)。理解和適用公司代表越權(quán)擔(dān)保的私法效果，應(yīng)以其制度邏輯為基礎(chǔ)，不論有無(wú)違反公司法第16條第1款的情形，依照民法總則第61條的規(guī)定，公司代表以公司名義為相對(duì)人擔(dān)保的，均產(chǎn)生歸屬于公司的私法效果；相對(duì)人請(qǐng)求公司承擔(dān)責(zé)任時(shí)，公司得以相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道公司代表違反公司法第16條第1款為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。因有上述認(rèn)識(shí)，我國(guó)司法實(shí)務(wù)有關(guān)公司代表越權(quán)擔(dān)保的既有裁判路徑應(yīng)作出實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)變。

關(guān)鍵詞：公司擔(dān)保；公司代表；越權(quán)行為；相對(duì)人；抗辯權(quán)

討論公司代表越權(quán)擔(dān)保的私法效果，首先應(yīng)當(dāng)對(duì)其制度結(jié)構(gòu)的立法論邏輯有所限定。在這里，公司具有為他人擔(dān)保的能力、法人與法人機(jī)關(guān)之間固有的法秩序，構(gòu)成我國(guó)立法規(guī)范公司代表越權(quán)擔(dān)保的制度基礎(chǔ)。

　　在對(duì)公司的行為施加各種管制的情形下，公司為他人擔(dān)保的能力受到法律的禁止或限制。關(guān)于公司為他人擔(dān)保的制度結(jié)構(gòu)，不同時(shí)期公司法的規(guī)定有巨大差異，制度上呈現(xiàn)出禁止公司為他人擔(dān)保向允許公司為他人擔(dān)保的演變過(guò)程。1993年公司法第60條第3款關(guān)于禁止公司為其股東、其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保的規(guī)定，曾引起了公司可否為他人擔(dān)保的大討論。至2005年10月27日，修訂后的公司法第16條允許公司為他人擔(dān)保，相當(dāng)程度上具有終結(jié)這一大討論之意義。以公司自治的理念為導(dǎo)向，公司法第16條第1款允許公司為他人擔(dān)保，但第16條第2款仍舊保留了1993年公司法第60條第3款禁止公司“為股東或其他個(gè)人提供擔(dān)?！钡牟糠謨?nèi)容，即公司未經(jīng)股東（大）會(huì)決議不得“為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保”。即使人們已經(jīng)注意到公司法第16條第1款與1993年公司法第60條第3款之間存在的巨大差異，但總體上仍以限制公司代表的擔(dān)保權(quán)限之相同制度結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，以“代表權(quán)限制說(shuō)”“規(guī)范性質(zhì)識(shí)別說(shuō)”和“內(nèi)部限制說(shuō)”等不同觀點(diǎn)來(lái)解釋公司代表越權(quán)擔(dān)保的私法效果。這種討論沒(méi)有擺脫國(guó)家管制公司為他人擔(dān)保的立法論邏輯的束縛。

　　公司為法人，其行為通過(guò)法人機(jī)關(guān)進(jìn)行。法人機(jī)關(guān)是法人的組成部分，法人機(jī)關(guān)以法人名義所從事的行為即法人的行為，法人對(duì)其行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這就是法人與法人機(jī)關(guān)之間固有的法秩序。這表明法人與法人機(jī)關(guān)地位的同一性，反映著擬人化的組織體（法人）通過(guò)法人機(jī)關(guān)為法律行為而形成的由法人承受該行為后果的固有社會(huì)生活秩序。這是一種不言自明的生活邏輯，構(gòu)成法人在社會(huì)生活中具有信用并進(jìn)行交易的必要條件。但是，在社會(huì)生活中，人們通常將公司與公司代表當(dāng)作不同的法律主體，相應(yīng)就會(huì)產(chǎn)生公司對(duì)公司代表的行為應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的疑問(wèn)。公司代表越權(quán)行為與公司的目的事業(yè)（章程或公司決議限定的）不符，具有“異化”為其“個(gè)人行為”的討論空間，公司應(yīng)否對(duì)公司代表的“個(gè)人行為”承擔(dān)責(zé)任，就有了特別的意義。公司法發(fā)展過(guò)程中曾經(jīng)出現(xiàn)的“越權(quán)原則”，就是一個(gè)典型的例證?！霸綑?quán)原則”成為公司“豁免”其責(zé)任的一個(gè)借口，破壞了法人與法人機(jī)關(guān)之間固有的法秩序。至20世紀(jì)60年代末期以后，在歐洲，人們清楚地認(rèn)識(shí)到公司的目的事業(yè)（章程或公司決議限定的）只有限制公司代表的權(quán)限之法律意義，公司代表的行為“異化”為“個(gè)人行為”的認(rèn)識(shí)論之正當(dāng)性喪失，要求相對(duì)人承受公司代表越權(quán)行為引起的交易風(fēng)險(xiǎn)有違公允，立法例不得不明確公司對(duì)其代表以公司名義所為一切法律行為（含越權(quán)行為）承擔(dān)責(zé)任。立法例宣告“越權(quán)原則”死亡，凸顯限制公司代表權(quán)限之公司章程或公司決議僅有規(guī)制公司成員相互關(guān)系的法律意義，但更具意義的是在公司法上回歸了法人與法人機(jī)關(guān)之間固有的法秩序。

　　因理論研究的局限性，上述域外法治的經(jīng)驗(yàn)在改革開(kāi)放初期，難以具體落實(shí)到我國(guó)的法律中。例如，民法通則第43條規(guī)定，“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任”，已經(jīng)在相當(dāng)程度上表達(dá)了法人對(duì)法人代表的行為（“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”）承擔(dān)責(zé)任的意思，但未明確回答法人是否對(duì)法人代表的越權(quán)行為（尤其是“超越經(jīng)營(yíng)范圍”之行為）承擔(dān)責(zé)任之疑問(wèn)。更值得注意的是，在改革開(kāi)放初期，公司在我國(guó)并非真正的市場(chǎng)主體，公司的法律地位受到多重限制，公司的經(jīng)營(yíng)范圍成為政府管制和法院裁判公司行為妥當(dāng)與否的要素。因?yàn)樯婕皣?guó)家對(duì)公司（企業(yè)法人）的管制因素，民法通則的確不具備明確表達(dá)法人代表的越權(quán)行為有效于法人的條件。1993年公司法沿襲民法通則的規(guī)范路徑，也沒(méi)有明確回答公司代表的越權(quán)行為應(yīng)否有效于公司的疑問(wèn)。顯然，公司代表的越權(quán)行為有效于公司的域外制度經(jīng)驗(yàn)，未能融入民法通則和1993年公司法對(duì)公司行為施加管制的制度結(jié)構(gòu)中。

　　面對(duì)保護(hù)交易安全的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，1999年頒布的合同法第50條對(duì)公司代表的越權(quán)行為作了如下規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！庇杏^點(diǎn)認(rèn)為，民法通則的相關(guān)規(guī)定無(wú)視相對(duì)人交易安全的保護(hù)，未能表達(dá)公司代表的越權(quán)行為對(duì)公司是否有效的問(wèn)題，直到合同法第50條的出現(xiàn)，交易安全的保護(hù)才有所改善。合同法第50條的確具有保護(hù)交易安全的功效，但在法律邏輯上，法人與法人機(jī)關(guān)之間固有的法秩序，使得合同法第50條得以凸顯法人機(jī)關(guān)代表權(quán)的概括性、不受限制性以及法人機(jī)關(guān)的行為歸屬于法人的制度構(gòu)造，而交易安全保護(hù)這種空洞的說(shuō)辭只有“錦上添花”的意義。況且，合同法第50條以“代表行為有效”的規(guī)范表達(dá)，對(duì)民法通則第43條規(guī)定的內(nèi)容欠缺具有補(bǔ)充的功效，有助于在社會(huì)生活中具體落實(shí)其原則規(guī)定，實(shí)現(xiàn)公司代表的越權(quán)行為歸屬于公司的制度目的。與其說(shuō)合同法第50條的規(guī)定是為了保護(hù)交易安全，不如說(shuō)是法人與法人機(jī)關(guān)之間固有的法秩序的自然延伸，是落實(shí)民法通則第43條原則規(guī)定并符合法人生活邏輯的科學(xué)表達(dá)。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意到，公司代表的越權(quán)行為應(yīng)否歸屬于公司的規(guī)范表達(dá)，可以由公司法予以規(guī)定。例如，在公司法進(jìn)化過(guò)程中出現(xiàn)的“越權(quán)原則”，破壞了公司對(duì)其代表的行為承擔(dān)責(zé)任的固有秩序，域外公司立法遂有公司代表的越權(quán)行為有效于公司的規(guī)范表達(dá)。但在我國(guó)，自始就沒(méi)有所謂的“越權(quán)原則”，公司法對(duì)公司代表的越權(quán)行為應(yīng)否歸屬于公司沒(méi)有進(jìn)行表達(dá)的必要，且公司法對(duì)這個(gè)問(wèn)題到目前為止都沒(méi)有表明立場(chǎng)。這些事實(shí)表明，公司代表越權(quán)行為問(wèn)題已由民法通則第43條原則規(guī)定，公司法在缺乏另行表達(dá)的理由和條件的情形下，無(wú)再作表達(dá)的必要。在這個(gè)意義上，合同法第50條的規(guī)定相當(dāng)于已經(jīng)回答了公司代表的越權(quán)行為應(yīng)否歸屬于公司的疑問(wèn)。

　　但在2005年修改公司法之前，合同法第50條的規(guī)定對(duì)于回答公司代表越權(quán)擔(dān)保的私法效果之疑問(wèn)，并沒(méi)有什么幫助。在這里，我們首先應(yīng)當(dāng)注意到一個(gè)基礎(chǔ)條件：僅就公司為他人擔(dān)保而言，1993年公司法第60條第3款另辟蹊徑，采取管制公司為他人擔(dān)保的原則立場(chǎng)，這相當(dāng)于構(gòu)造了公司不得為他人擔(dān)保的強(qiáng)行法制度，而不論公司代表為他人擔(dān)保是否符合公司章程或公司決議。公司代表違反1993年公司法第60條的規(guī)定為他人擔(dān)保的，首先面對(duì)的是公司可否為他人擔(dān)保的問(wèn)題，以公司有無(wú)為他人擔(dān)保的能力為基礎(chǔ)，關(guān)涉擔(dān)保合同的有效與否；而公司代表越權(quán)擔(dān)保的，以法人與法人機(jī)關(guān)之間固有的法秩序?yàn)榛A(chǔ)，僅涉及代表行為應(yīng)否歸屬于公司的問(wèn)題。二者立足于不同的制度邏輯，并受不同的制度結(jié)構(gòu)規(guī)范。因此，在2005年修訂公司法之前，管制公司為他人擔(dān)保的制度結(jié)構(gòu)未因合同法第50條的規(guī)定而有所改變，即使存在公司代表越權(quán)擔(dān)保的情形，其私法效果亦為公司可否為他人擔(dān)保的問(wèn)題所吸收，能夠適用合同法第50條來(lái)獨(dú)立討論公司代表越權(quán)擔(dān)保的私法效果問(wèn)題的空間十分狹小。由此而言，合同法第50條的規(guī)定在國(guó)家管制公司為他人擔(dān)保的制度結(jié)構(gòu)下幾乎沒(méi)有適用余地，也無(wú)助于確立公司代表越權(quán)擔(dān)保歸屬于公司的規(guī)則。在解釋公司代表越權(quán)行為的私法效果時(shí)，可以無(wú)障礙地援引合同法第50條；但在面對(duì)公司代表越權(quán)擔(dān)保的問(wèn)題時(shí)，援引合同法第50條卻困難重重。同時(shí)，我國(guó)理論和司法實(shí)務(wù)界未能充分認(rèn)識(shí)到公司法第16條的立法論邏輯變化，只能延續(xù)著1993年公司法框架下的公司代表越權(quán)擔(dān)保的私法效果問(wèn)題的討論。

　　為緩和國(guó)家對(duì)公司行為的管制力度，拓展公司的自治空間，2005年公司法修改時(shí)刪除了1993年公司法第60條第3款的內(nèi)容，形成公司法第16條的規(guī)范文本。在法典結(jié)構(gòu)上，公司法第16條作為一般規(guī)定，不再禁止或限制公司為他人擔(dān)保，基本消除了國(guó)家對(duì)公司為他人擔(dān)保的行為施加管制的因素，是組織體（公司）可以為他人擔(dān)保的立法論邏輯的產(chǎn)物。公司具有為他人擔(dān)保的能力，這種生活事實(shí)促成了公司法第16條的規(guī)定，以維護(hù)為公司利益或公司股東利益而限制公司代表為他人擔(dān)保的制度結(jié)構(gòu)。因此，公司有為他人擔(dān)保的能力，在我國(guó)公司法上已經(jīng)不再有疑問(wèn)。如何限制公司代表以公司名義為他人擔(dān)保的權(quán)限，同樣沒(méi)有疑問(wèn)，公司章程可以規(guī)定或者不規(guī)定限制公司代表的擔(dān)保權(quán)限。公司法第16條第1款本于公司自治而規(guī)范公司代表為他人擔(dān)保的行為，不論其性質(zhì)是限制公司代表行為的“程序性規(guī)范”抑或“實(shí)體性規(guī)范”，均不涉及與公司交易的相對(duì)人（第三人）的利益，從而不具有規(guī)范公司代表越權(quán)擔(dān)保應(yīng)否歸屬于公司的功能。

　　公司法第16條第1款承認(rèn)公司有為他人擔(dān)保的能力，不再含有國(guó)家管制因素，使得公司代表越權(quán)擔(dān)保具備了適用民法通則第43條與合同法第50條的條件，而這兩條足以提供判斷公司代表越權(quán)行為的私法效果之依據(jù)。一方面，公司代表越權(quán)擔(dān)保是一種法律行為，只是公司代表越權(quán)行為的一種，民法通則、合同法對(duì)公司代表越權(quán)行為已有表達(dá)，公司法自無(wú)重復(fù)表達(dá)相同立場(chǎng)的必要。因此，公司法第16條第1款未規(guī)定公司代表越權(quán)擔(dān)保的私法效果，屬于十分正常的立法技術(shù)選擇。再者，公司有為他人擔(dān)保的能力，公司代表為他人擔(dān)保的行為即公司的行為，與公司代表越權(quán)擔(dān)保訂立的“擔(dān)保合同”有效與否之間更沒(méi)有邏輯關(guān)系，故公司法第16條第1款的規(guī)范文本與公司代表越權(quán)擔(dān)保訂立的“合同”無(wú)關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為，公司法第16條第1款在于規(guī)范公司的內(nèi)部法律關(guān)系，不具有規(guī)范公司為他人擔(dān)保的合同效力之目的，以其作為討論公司代表越權(quán)擔(dān)保的私法效果的依據(jù)，不僅超出其可能的文義，有悖于其立法目的，而且必然造成體系違反。另一方面，在相對(duì)人惡意時(shí)，公司法第16條第1款對(duì)公司代表越權(quán)擔(dān)保的私法效果未作表達(dá)，并非其規(guī)范文本留下的“法律漏洞”，而是不同法律制度結(jié)構(gòu)在立法技術(shù)上有機(jī)銜接的妥當(dāng)處理。故有學(xué)者斷言，公司代表違反公司法第16條的規(guī)定以公司名義為他人擔(dān)保，構(gòu)成越權(quán)擔(dān)保，其法律上的效力應(yīng)在民法總則第61條及合同法第50條的規(guī)范框架內(nèi)予以判斷。這就是說(shuō)，依照民法通則第43條和合同法第50條的規(guī)定，公司代表越權(quán)擔(dān)保的私法效果歸屬于公司而由公司承擔(dān)責(zé)任，在2005年修訂公司法后，亦不存在問(wèn)題。在這里，公司有為他人擔(dān)保的能力、法人和法人機(jī)關(guān)之間固有的法秩序，成為民法通則第43條和合同法第50條“背書(shū)”公司代表越權(quán)擔(dān)保的前提條件。以此為基礎(chǔ)，就不會(huì)發(fā)生公司對(duì)公司代表越權(quán)擔(dān)?！安怀袚?dān)責(zé)任”的問(wèn)題。即使公司代表越權(quán)擔(dān)保有意思表示的瑕疵（如欺詐或脅迫）或有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，依照合同法第54條、第52條和第58條之規(guī)定，因此訂立的擔(dān)保合同被撤銷或無(wú)效的，公司亦應(yīng)對(duì)其代表的行為引起的后果承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。